Resumo: A ação cautelar é, nos dizeres de José Frederico Marques: “conjunto de medidas de ordem processual destinadas a garantir o resultado final do processo de conhecimento, ou do processo executivo”[1] Desta forma, infere-se que a ação cautelar é acessória e instrumental em relação ao processo principal, visto que, pretende preservar a utilidade e a eficácia deste. Este tipo de ação pode ser utilizada de modo preparatório à ação principal ou já no curso de uma ação, sempre mantendo sua dependência em relação a outra ação, e tem como requisitos para sua concessão: fumus boni iuris e periculum in mora.

Palavras chave: Cautelar, Crédito tributário, Liminar, fumus boni iuris e periculum in mora.

1. Requisitos para a Concessão da Medida Cautelar 

          Como dito anteriormente, para a concessão da Liminar é indispensável o fumus boni iuris (possibilidade de existência do direito afirmado pelo autor) e o periculum in mora (risco de ineficácia do provimento final).

          O fumus boni iuris (fumuça do bom direito) é requisito lógico-jurídico para a concessão de medidas judiciais provisórias. Apesar de não estar previsto no art. 798 do CPC, é condição indispensável.

          É a demonstração prima facie da existência do direito do autor que possa sofrer dano em razão da demora da ação principal.

Sobre este tema, o professor Humberto Theodoro Júnior leciona que o fumus boni juris deve, na verdade, corresponder, não propriamente a probabilidade de existência do direito material - pois qualquer exame a respeito só é próprio da ação principal -, mas sim a verificação efetiva de que, realmente, a parte dispõe do direito de ação, direito ao processo principal a ser tutelado.[2]

          Já o periculum in mora (perigo da demora) é o fundado receio que o direito do autor sofra alguma lesão grave ou de difícil reparação.

          Precisos são os ensinamentos do mestre Ovídio Baptista da Silva: "Não é propriamente, como pensava Chiovenda, o perigo de retardamento da prestação jurisdicional que justifica a ação cautelar. É o perigo em si mesmo, referido à possibilidade de uma perda, sacrifício ou privação de um interesse juridicamente relevante e não o perigo de um retardamento na prestação jurisdicional."[3]

Destaca-se que a petição, preferencialmente, deverá ser instruída com as provas ou possibilitar a sua produção no curso do processo, bem como, demonstrar a existência de real perigo da demora.

          Cumulativamente, os requisitos prescritos nos arts. 282, 282 e 39, I, do CPC  são aplicados as medidas cautelares.

2. Suspensão da exigibilidade do Crédito Tributário e a Ação Cautelar

          Até a edição da Lei Complementar nº 104, 10 de janeiro de 2001, existiam dúvidas acerca da eficácia suspensiva da exigibilidade de tributo da medida liminar em ação cautelar.

          Isto, porque, até então, o art. 151 do CTN em seu inciso IV prevê a eficácia suspensiva para a medida liminar concedida em sede de mandado de segurança.

          Deste modo, um corrente doutrinária entendia que como as normas de direito tributário, em regra, interpretam-se taxativamente, apenas as medidas liminares proferidas em Mandado de Segurança possuíam eficácia suspensiva.

          Neste sentido, era a tese predominante no Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

            PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151 DO CTN). IMPOSSIBILIDADE.

            I - A exegese do art. 151 do CTN, para possilibitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, deve-se restringir as hipóteses constituídas, não comportando interpretação extensiva, a albergar a concessão de medida cautelar para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem que haja o depósito em dinheiro do montante integral controvertido. Precedentes.

            II - Recurso especial conhecido e provido.[4]

          Por outro lado, parte da doutrina defendia que esta eficácia em sede de cautelar era corolário do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional preventiva (art. 5º, XXXV, da CF/88) e da própria independência do Poder Judiciário.

          Existindo inclusive precendete da Segunda Turma do STJ corroborando este entendimento. Veja-se:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

A tutela cautelar independe de garantia, sendo exigível pela parte sempre que os respectivos pressupostos estejam satisfeitos; para os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a medida liminar prevista no art. 151, IV, do Código Tributário Nacional também pode ser deferida em ação cautelar, se a questão discutida na ação principal for exclusivamente de direito. Recurso especial conhecido e provido.[5]

Com a nova redação dado ao artigo pela Lei Complementar nº 104, ao art. 151 foram incluídos os incisos V (concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial) e VI (parcelamento) como causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Desta forma, foram estabelecidas três hipóteses de decisões liminares que podem suspender a exigibilidade do crédito tributário: a concedida em mandado de segurança, a concedida em ação cautelar e a liminar com antecipação de tutela.

·       Medida Cautelar de depósito suspensivo

O depósito do valor cobrado suspende a exigibilidade do crédito tributário, seja ele feito administrativamente ou judicialmente, conforme expressa previsão do art. 151, inc. II do CTN.

Por sua vez, o art. 38 da Lei de Execuções Fiscais – Lei nº 6.830/80 – prevê, também, como requisito para discussão judicial da dívida em ação anulatória ou de repetição de indébito o depósito da quantia devida, para que seja atribuído efeito suspensivo em relação ao débito.

Desta feita, foi amplamente utilizada a ação cautelar preparatória de depósito para as hipóteses de depósito realizado no bojo da ação judicial. Todavia, isto não é mais necessário, visto que, este procedimento independe de qualquer medida judicial.

E, ainda mais, a concessão de um liminar autorizando o depósito do montante integral do tributo é bis in idem, pois utilizam-se dois meios distintos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário: o depósito (inciso II, art. 151 do CTN) e a liminar (inciso V, art. 151 do CTN).

Com o intuito de proteger a Administração Tributária contra eventual dano, o magistrado poderá exigir que o autor da ação deposite uma caução, real ou fidejussória, visando suspender a exigibilidade do crédito tributário, conforme art. 804 do CPC.

3. As Liminares e a sua Vedação contra o poder público

          A Lei nº 8.437/92 em seu art. 1º prescreve que não é cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que  providência semelhante não puder ser obtida através de Mandado de Segurança.

          Esta Lei foi objeto de ADIN e o Supremo Tribunal Federal se manifestou pela constitucionalidade desta, todavia, o ministro relator salientou que a aplicação desta Lei deve levar em conta cada caso especificamente, pois, a não concessão da liminar pode gerar a inutilidade do processo principal.

          A Medida liminar cautelar também não pode ter caráter satisfativo, com isso é vedado ao magistrado autorizar a compensação tributária através desta modalidade de medida. Todavia, esta vedação não abrange a hipótese em que se esteja discutindo o direito de proceder a compensação, pois, são questões unicamente de direito e independem de dilação probatória.   

          Sobre a antecipação de tutela, outra espécie de decisões liminares, cumpre destacar que muito se discutiu sobre a sua eficácia. Isto, porque, a sentença proferida contra o poder público, em regra, só tem eficácia após ser confirmada pelo Tribunal, e deste modo, não poderia uma decisão interlocutória de um juízo de primeiro grau ter eficácia imediata.

          Quando do julgamento do AG nº 2.797/97 o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro assim decidiu: “Logo se vê a impossibilidade jurídica da concessão de tutela antecipada contra aquelas pessoas de direito público, porque, correspondendo a tutela a uma sentença prévia, não poderá produzir seus efeitos processuais, de vez que ainda não submetida a duplo grau de jurisdição.

          Todavia, melhor doutrina é adotada pelo professor Hugo de Brito Machado:

“O argumento segundo o qual seria descabida a tutela antecipada contra a Fazenda Pública porque as sentenças contra elas proferidas são desprovidas de eficácia executiva até que sejam confirmadas pelo Tribunal, demonstra precisamente o contrário, vale dizer, demonstra o cabimento da antecipação, posto que esta, no dizer autorizado de Calmon, ‘tem como especificidade emprestar eficácia executiva, ainda que provisória, a decisão de mérito que de tal eficácia estaria desprovida”.[6]

Neste diapasão, é a jurisprudência pacífica do STJ. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COMPENSAÇÃO.

1. O instituto da antecipação de tutela (art. 273 do CPC) deve ser homenageado pelo juiz quando os pressupostos essenciais exigidos para sua concessão se tornarem presentes, mesmo que a parte requerida seja a fazenda Pública (...).[7]

Conclusão

O presente trabalho tentou inicialmente demonstrar de forma ampla o que seria o conceito de medida cautelar e a sua utilização, pois tal instrumento é de suma importância para o direito como um todo, garantindo os interesses em jogo e a manutenção do objeto litigado. Também tentamos trazer quais os requisitos necessários para a implementação de tal medida, quais sejam, o  fumus boni iuris e o periculum in mora.

Posteriormente, tratamos do tema da Suspensão da exigibilidade do Crédito Tributário e a Ação Cautelar, explicando o que seria e qual o pensamento doutrinário acerca disso, bem como, a importância da lei complementar 104 para o melhor entendimento do tema. Finalmente, abordamos a questão da possibilidade de aplicação de medida liminar contra o poder público, e qual o entendimento doutrinário a esse respeito.

Dessa forma, esperamos ter tratado de forma clara e precisa os temas propostos no presente trabalho, e do mesmo modo, trazer as concepções de diversos doutrinadores e tribunais para dar fundamentação ao exposto.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, vol. IV, Campinas: Bookseller, 1997, p. 381.

THEODORO, Jr. Humberto. Processo Cautelar, 17.ed. São Paulo:Livraria e Editora Universitária de Direito, 1998, pg. 73.

  SILVA, Ovídio Baptista da. As Ações Cautelares e o Novo Processo Civil. 3a. Ed.  Rio de Janeiro: Forense, 1980, Pg. 28.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, Pg. 225.