RESUMO: Este trabalho busca analisar o sistema jurídico da common law, traçando sua origem, conceito, características, perpassando pela função desempenhada pelos precedentes judiciais.

Palavras-chave:  Common Law. Origem. Conceito. Características. Precedentes.

1 INTRODUÇÃO

Inicialmente, impende registrar que o estudo a ser desenvolvido neste capítulo diz respeito ao Common Law dos Estados Unidos, embora se faça necessário tangenciar alguns pontos do Common Law inglês para melhor compreensão do sistema jurídico dos Estados Unidos.

O Common Law é um sistema de direito elaborado na Inglaterra e que possui origem anglo-saxônica, tendo influenciado quase todos os países que politicamente estiveram ou não associados à Inglaterra[1].

 Tem sua base de formação assentada na atuação dos tribunais judiciais, que, decidindo em um caso concreto, extraem do julgado a norma a ser aplicável a casos futuros e análogos. Essa decisão é chamada de precedente e deve ser seguida pelas jurisdições inferiores.

Com efeito, o Judge made law (como assim também é chamado) não é constituído por normas substantivas e gerais, ou seja, a análise do Direito é feita de forma casuística, partindo-se de vários casos particulares para outros casos particulares. Por isso que é mais conhecido como Direito não escrito.

Ao contrário do sistema do Civil Law, o Common law tem origem e evolução marcada pela perspectiva política e associada à história de um só e determinado país, a Inglaterra[2]. Com o decorrer do tempo, o Common Law difundiu-se pelo globo, tendo sido assimilado e adotado pelos países que de algum modo estiveram ligados à Inglaterra.

Urge mencionar que o common law adotado pelos países de colonização inglesa, principalmente pelos Estados Unidos, é diferente daquele perfilhado na Inglaterra, já que esses países adaptaram o common law inglês às suas particulares condições políticas, sociais e culturais.

Como leciona René David, “Todo o estudo da common law deve começar por um estudo do direito inglês”[3]. Nesse sentido, faz-se necessário distinguir entre o Direito inglês propriamente dito e o Direito dos Estados Unidos da América o qual, embora tenha uma cultura jurídica peculiar, conserva em sua essência o Common law inglês.

2. COMMON LAW

2.1 Origem

O Common Law, como mencionado há pouco, possui origem anglo-saxônica. Inúmeros países, a exemplo dos Estados Unidos, Austrália, Canadá, Nova Zelândia, parte da África e do subcontinente indiano[4], que adotam o sistema de direito da common law, possuem no Direito inglês a sua gênese e o começo de sua história.

Embora cada um desses ordenamentos jurídicos guardem em si peculiaridades, é certo que há uma estrutura comum que os tangencia e que encontram no Direito inglês a sua origem e o início de sua história[5].

Desta feita, faz-se necessário proceder a breve análise do sistema jurídico britânico para que se possa compreender o sistema de direito estadunidense e, consequentemente, seus institutos jurídicos.

2.1.1     Inglaterra

Ao iniciar o estudo da família jurídica do Common Law, faz-se necessário começar pelo estudo do direito inglês, com o qual nasceram o próprio sistema e sua estrutura.

A evolução do direito inglês pode ser dividida em quatro períodos históricos: anterior à conquista normanda (1066); desta data até 1485 (período em que se formou o ramo designado Common law);  de 1485 à 1832 (marcado pelo desenvolvimento da equity); e o período posterior a 1832 e que continua até hoje, em que se vislumbra uma grande evolução da legislação.

Antes do ano 1066 (período chamado de Direito anglo-saxônico), o ordenamento era fragmentado em vários costumes locais, não havendo, portanto, um Direito único[6].

Com a conquista pelos normandos (1066), instala-se na Inglaterra um poder forte e centralizado na figura do rei, criando-se as condições necessárias para o desenvolvimento de um Direito comum a toda à Inglaterra, em oposição aos costumes locais anteriormente vigentes.

Designado Common law, esse direito comum foi obra dos Tribunais Reais (Tribunais de Westminster) que promoveram a construção do ordenamento jurídico inglês com base em normas processuais bastante formalistas. Daí vem a relevância do Direito processual para tal sistema.

Em razão desse excesso de formalismo dos processos da Common law, em que havia a preocupação apenas em dar soluções aos litígios, em vez de procurar realizar a justiça[7], referido sistema de direito tornou-se insuficiente para atender aos apelos e necessidades da sociedade da época.

Então, desenvolveu-se no Direito inglês um ramo jurisdicional paralelo complementar chamado equity, mediante o qual o monarca, por intermédio de seus chanceleres (que eram eclesiásticos), proferia decisões de equidade, com base em princípios substantivos relacionados à moral e à justiça provenientes do Direito romano e canônico, de modo a flexibilizar o sistema.

Assim, segundo René David, o crescimento da equity promoveu, então, uma importante aproximação do ordenamento inglês à família romana[8].

Com o tempo, entretanto, tais chanceleres foram substituídos por advogados que passaram a fazer uso em suas decisões de normas com conteúdo semelhante àquelas da Common law.

Tal atuação dos chanceleres não passou a ser vista com bons olhos pelos Tribunais Reais, o que culminou, por volta de 1616, na firmação de um compromisso por meio do qual restou estabelecido que a equity subsistiria, mas deveria se ater aos precedentes já firmados, de modo a não promover novas intromissões na Common law[9].

Posteriormente, no entanto, com a publicação dos Judicare Acts (1873-1875), houve a supressão da distinção dos tribunais da Common law e do Tribunal de equity, restando autorizado a todas as cortes britânicas aplicar os dois ramos do Direito inglês.

Em 1932, por fim, com o triunfo das ideias democráticas (ao lado da afirmação da supremacia do Parlamento, concepção do Estado de Bem-Estar Social e o ingresso do País na comunidade europeia), consolidou-se o sistema democrático no País. Tais fatos, associado a outros, deram ensejo a um crescente desenvolvimento legislativo na Inglaterra, verificado até hoje.

2.1.2     Estados Unidos da América

Os Estados Unidos da América são um dos países que integram a família jurídica do Common law. Suas raízes estão assentadas no Direito inglês, o que não quer dizer que o direito dali é igual ao direito inglês.

Embora logo após a independência do País tenha se estabelecido um conflito entre os sistemas romano-germânico (pelo qual se deixou seduzir em um determinado momento da sua história) e a Common law, a verdade é que foi a Common law que triunfou nos Estados Unidos[10].

Essa estrita ligação com o Direito da família romano-germânica imprimiu ao direito dos Estados Unidos contornos muito próprios que o aproximam daquele.

Adotou-se nos Estados Unidos Common law diferente, adaptando-o às condições políticas, sociais e econômicas do País, embora conservasse na sua essência a Common law inglesa.

Essa diferença de sistemas está relacionada principalmente ao fato de que, após a sua independência (proclamada em 1776 e consagrada em 1783), os Estados Unidos se converteram em uma república federativa, adotando uma política constitucional diferente, motivo pelo qual o Direito ianque teve que se desenvolver em uma estrutura política distinta da do Direito inglês, que era uma monarquia parlamentar[11].

Essa estrutura deu origem nos Estados Unidos a um direito federal e a um direito dos Estados, circunstância esta que não se encontra na Inglaterra. 

Outra diferença que conferiu contornos muito particulares ao sistema jurídico dos Estados Unidos foi a adoção de uma Constituição escrita, geral e abstrata, promulgada em 17 de setembro de 1787 (diferentemente do que ocorreu na Inglaterra, onde vigorava a absoluta supremacia do Parlamento).

 Com esse modelo de constitucionalismo, nasceu a ideia de supremacia da Constituição, ou seja, de que todas as normas do sistema jurídico lhe deviam observância, sob pena de invalidade da norma.

De tal noção de supremacia, surgiu a concepção de controle judicial de constitucionalidade protagonizado pela primeira vez no caso Marbury x Madison (1803). Assim, segundo René David, “qualquer decisão judiciária pode ser anulada se for julgada contrária a uma regra prescrita pela Constituição dos Estados Unidos” [12].

Por fim, consigne-se que não só a Constituição, a concepção de repartição horizontal (entre o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário) e vertical do poder (federalismo) e da diversidade de condições entre a colônia e a metrópole colaboraram para a evolução da legislação nos Estados Unidos. Tendências dirigistas que buscavam maior intervenção do Estado também contribuíram para o crescimento da norma escrita, assim como se deu na Inglaterra[13].

Apesar de todas as diferenças aqui expostas, certo é que, tanto para um jurista inglês como para um jurista estadunidense, o direito é concebido essencialmente sob a forma de um direito jurisprudencial.

2.2   Conceito

O doutrinador Guido Fernando Soares propõe uma análise dos sentidos da expressão Common Law com base na sua comparação com outros conceitos, a exemplo de Equity Law, Statute Law e Civil Law, a fim de facilitar a compreensão do seu significado.

Para referido autor, em uma primeira acepção, Common law é:

[...] “direito comum”, ou seja, aquele nascido das sentenças judiciais dos Tribunais de Westminster, cortes essas constituídas pelo Rei e a ele subordinadas diretamente, e que acabaria por suplantar os direitos costumeiros e particulares de cada tribo dos primitivos povos da Inglaterra (este, portanto, antes da conquista normanda em 1066, denominado direito anglo-saxônico), enquanto a Equity, direito aplicado pelos Tribunais do Chanceler do Rei, originado de uma necessidade de temperar o rigor daquele sistema e de atender a questões de equidade.[14]

Já em uma segunda acepção, comparando o conceito de Common Law com o de Statute Law, aduz que “o sentido de Common Law se refere ao contraste existente entre, de um lado, a Common Law, o direito criado pelo juiz (judge-made law) e, de outro, o direito criado pelo legislador postado fora do Poder Judiciário (Statute Law).”[15]

Por fim, fazendo um paralelo entre a Common Law e a Civil Law, explica que,

No sentido amplo, Common Law quer referir-se por um lado ao sistema da família dos direitos que receberam a influência do direito da Inglaterra (onde vicejam os contrastes apontados entre Common Law v. Equity Law e Common Law v. Statute Law) e de outro lado, o sistema da família dos direitos romano-germânicos, que igualmente se denominam Civil Law [...]

René David, conceituando de forma bem mais simples, assevera que “a comune ley ou common law é, por oposição aos costumes locais, o direito comum a toda a Inglaterra.”[16]

Em síntese, Common Law significa lei não escrita e direito jurisprudencial. Mais conhecido como direito não escrito, esse sistema jurídico de origem anglo-saxônica tem por base as decisões (precedentes) proferidas caso a caso pelos tribunais judiciais, os quais extraem do julgado a norma a ser aplicada a casos futuros e análogos[17].

2.3        Características

Segundo Nuria González Martín, as características da Common Law são: 1) flexibilidade de suas fontes; 2) o espírito realista e prático de seus métodos jurídicos; 3) concepção empírica do mundo, frente à concepção racionalista européia; 4) pensamento concreto em oposição às idéias gerais; 5) marcante caráter judicial; 6) caso real e prático e 7) direito eminentemente jurisprudencial[18].

Já para Roland Sèroussi, essas características podem ser elencadas como: 1) individualismo (indivíduo possui direitos subjetivos; 2) liberalismo (indivíduo é protegido por princípios judiciários muito fortes); 3) separação dos poderes e independência marcada pela justiça; 4) controle de constitucionalidade das leis (nos Estados Unidos); 5) direito essencialmente jurisprudencial; 6) existência de poucas regras jurídicas gerais[19].

A despeito das inúmeras características aqui expostas, o que caracteriza fundamentalmente a Common Law é a existência de um direito eminentemente jurisprudencial, cuja base se encontra firmada na atuação do Poder Judiciário, o qual, analisando o Direito de forma casuística, extrai de uma decisão judicial concreta a norma a ser aplicável a situações futuras semelhantes.

Como consequência lógica desse ordenamento construído jurisprudencialemente, as normas estabelecidas nos precedentes judiciais (sendo estes entendidos como as decisões das cortes superiores que servem de parâmetro para casos futuros análogos) são de observância obrigatória por todos os juízes[20].

2.4      Precedentes

Na Common Law, como há instantes mencionado, o precedente judicial é fonte de direito, sendo entendido como a decisão da corte que serve de parâmetro para casos futuros análogos.

Nos Estados Unidos, a regra do precedente não funciona nas mesmas condições que a regra inglesa, uma vez que o Direito desse país trata essa com regra com maior flexibilidade[21].

A regra do stare decisis estadunidense, instituto de origem inglesa e que traduz a obrigatoriedade de observância das decisões de um tribunal por todos os órgãos situados abaixo dele na organização judiciária, difere da inglesa pelo fato de o Supremo Tribunal dos Estados Unidos, assim como os Supremos Tribunais dos estados não estarem vinculados às suas próprias decisões; havendo uma possibilidade de mudança da jurisprudência por eles firmada quando uma corte verificar que não é o caso de sua aplicação.

Ademais, admite, com maior freqüência, que instâncias inferiores recusem o precedente, fundamentadamente. 

Assim, apesar da política do stare decisis estabelecer um precedente como obrigatório, tal regra possui algumas técnicas que possibilitam a não-aplicação de um precedente quando parecer ao tribunal correto o fazer (seja em razão de sua superação por uma lei, seja em razão da necessidade de sua adaptação às novas realidades sociais). 

Nesse diapasão, o Supremo Tribunal dos Estados Unidos e os Supremos Tribunais dos diferentes estados não estão vinculados às próprias decisões, podendo conceber uma interpretação diversa daquela já firmada pela jurisprudência.

2.4.1     Conceito

Precedentes são decisões anteriores dos próprios tribunais, com base nas quais o juiz julga um caso concreto, sendo dotados de força vinculativa[22].

2.4.2     Espécies

Para Patrícia Perrone[23], as decisões judiciais podem ser classificadas em três categorias principais: 1) precedentes com eficácia normativa; 2) precedentes com eficácia impositiva intermediária; e 3) precedentes com eficácia meramente persuasiva.

Precedentes com eficácia normativa são aqueles dotados de força vinculativa, ou seja, seu conteúdo deve ser de observância obrigatória, sob pena de invalidade ou reforma. Seus efeitos ultrapassam o caso concreto, atingindo outros casos análogos. Assim, a norma que dele é extraída tem caráter geral, devendo ser aplicada a todos os casos semelhantes.

Por outro lado, os precedentes com eficácia impositiva intermediária são aquelas decisões que, embora não tenham que ser obrigatoriamente observadas, revestem-se de efeitos impositivos mais brandos, para além do processo; ou seja, nem possuem eficácia normativa tampouco eficácia meramente persuasiva, encontrando-se numa zona intermediária.

Por derradeiro, os precedentes com eficácia meramente persuasiva se prestam apenas para fins de argumentação e persuasão.

A regra na Common law é a dos precedentes com eficácia normativa (as decisões proferidas pelas cortes superiores constituem precedentes obrigatórios para as cortes inferiores). Esses precedentes das cortes superiores, no entanto, produzem efeitos intermediários com relação ao próprio órgão julgador que os prolatou, podendo a corte superá-lo. Em contrapartida, os precedentes firmados pelas cortes inferiores possuem eficácia meramente persuasiva quando invocados nos tribunais superiores.[24]

2.4.3     Operação com os precedentes

Com efeito, as decisões proferidas na Common law são concretas e individuais, mas dão ensejo à extração de uma regra geral, aplicável a casos análogos.

A técnica empreendida na definição dessa regra emergente do precedente apoia-se em alguns conceitos comuns e essenciais, como holding/ratio decidendi, rationale e obiter dictum.[25]

Holding ou ratio decidendi é a norma extraída de uma decisão proferida em um caso concreto e que vincula as demais cortes inferiores.

Para determinação da ratio decidendi, o tribunal, ao julgar um caso concreto, expõe a fundamentação (chamada de rationale) da sua decisão, à luz da qual será formulado o holding.  Esse comando por ele enunciado, em razão do seu caráter de generalidade, vai além do caso concreto.

Observa-se, portanto, que a fundamentação é essencial para se determinar o comando geral extraído, por indução, da decisão, uma vez que é na fundamentação que se encontram os fatos relevantes e a questão de direito suscitados.

Ademais, nos precedentes obrigatórios do direito ianque, o que se leva em consideração em uma decisão, para fins de futura aplicação a casos análogos, é a ratio decidendi, que corresponde ao enunciado vinculante.

Assim, analisando um caso alegadamente análogo a outro com precedente firmado, o juiz deve buscar diferenciar o que constitui a ideia central de um julgado, ou seja, a ratio decidendi, daquilo que são considerações marginais, não necessárias, à solução do caso, chamadas de obiter dictum, para fins de identificar se o teor da norma emergente do precedente se aplica ou não ao processo. 

Nesse ínterim, pode ser que o órgão julgador, ao identificar os fatos relevantes e fundamentos da decisão anterior, constate que ela não se aplica ao caso sub judice, fazendo assim uso do mecanismo de distinção e afastando a aplicação do precedente anterior, de modo a criar outra regra de precedente; ou seja, há a possibilidade de mudança da jurisprudência.

2.4.4     Aplicação e não- aplicação

A Common law evolui mediante a associação e a distinção entre precedentes e novos casos.

Essa distinção entre casos, mecanismo chamado de distinguishing, pode ser realizada tanto pela corte vinculada como pela corte vinculante.

Identificada a ratio decidendi, pode acontecer de se verificar que o precedente anterior, aparentemente aplicável ao caso concreto, não se aplica a este, indicando-se os pontos que distanciam o caso concreto do precedente, sob a alegação de que a situação fático-jurídica possui especificidades que demandam um tratamento diferenciado, surgindo assim um novo precedente.

Outro mecanismo empregado para fundamentar a superação de um precedente anteriormente firmado é chamado de overruling. Esta prática é utilizada para abandonar um entendimento jurisprudencial, por meio do estabelecimento de um novo entendimento[26].

Revoga-se um precedente por se reconhecer sua incompatibilidade com a realidade social, em virtude de mudanças culturais, políticas, econômicas; ou por restarem evoluídos o Direito e seus princípios jurídicos, provocando uma desarmonia do precedente com as outras regras jurídicas que compõem o ordenamento jurídico.

Essa mudança no entendimento dos tribunais visa a realizar a justiça, a isonomia, a segurança jurídica, eficiência e credibilidade do Poder Judiciário, uma vez que o antigo entendimento está a pôr em risco todos esses valores, ensejando grande insatisfação da sociedade com relação à atuação dos tribunais.

3. CONCLUSÃO

Desse modo, a Common law (sistema de Direito adotado nos Estados Unidos da América) tem em sua essência a jurisprudência como principal fonte irradiadora de normas. Adota-se nesse sistema o regime do stare decisis, o qual significa que as decisões de um tribunal devem ser observadas por aqueles que estejam situados abaixo dele na organização judiciária.

Constata-se, portanto, que a jurisprudência dos Estados Unidos não é intocável. Ao contrário, é flexível, impedindo o engessamento do ordenamento jurídico, bem como impulsionando o Judiciário a evoluir e, consequentemente, o Direito.

REFERÊNCIAS

DAVID, René. Os Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1986. 

SCARMAN, Leslie. O Direito Inglês: A Nova Dimensão. Trad. Inês Toffoli Baptista. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1978. 

MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008 

MORINEAU, Marta. Una Introducción al Common Law. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 2004. 

SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: Introdução ao Direito dos EUA. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 

FAIS, Juliana Marteli; SILVA, Leda Maria Messias da. Common Law em relação ao Direito Brasileiro. Disponível em: <http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/iccesumar/article/viewFile/120/58>. Acesso em: 19 jul. 2016. 

SÈROUSSI, Roland. Introdução ao Direito Inglês e Norte-Americano. São Paulo: Ed. Landy, 2001. 

PELICANI, Rosa Benites. Súmula Vinculante: um novo controle de constitucionalidade. Disponível em: <http://www.sapientia.pucsp.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=5638>. Acesso em: 19 jul. 2016.