Resumo: O presente artigo busca demonstrar o desenvolvimento histórico e jurídico do precedente judicial junto ao cenário do ordenamento jurídico pátrio com enfoque na relevante atuação do Poder Judiciário na sociedade. Destaca-se ainda a utilização e principalmente a eficácia atribuída aos precedentes vinculantes no Brasil. Denota-se alguns pontos de diferenciação e semelhanças existentes entre os dois sistemas jurídicos, estabelecendo-se a aproximação do sistema jurídico brasileiro ao sistema common law, o que vem proporcionando um processo de valorização da jurisprudência como fonte de direito. Busca-se esclarecer a importância aos precedentes como fonte do direito, demonstrando as técnicas utilizadas para interpretá-los dentro da jurisdição constitucional brasileira. Originados do maior ativismo judicial em destaque na atualidade, os precedentes no sistema atual brasileiro apresentam suas vantagens e desvantagens, cuja importância de sua eficácia no Brasil vem dependendo dos efeitos a eles concedidos, podendo ou não ter efeitos normativos, sendo ou não dotados de força obrigatória (vinculante) a depender de cada caso concreto. Tal força vinculante é fundamental para garantia da segurança jurídica e para o tratamento isonômico dos jurisdicionados, uma vez que impede que uma mesma questão jurídica seja julgada diferentemente, com posições antagônicas, por órgãos distintos (juízes e tribunais).

Palavras-chave: Civil Law. Common Law. Precedente judicial. Efeito vinculante. Ativismo judicial. Jurisdição Constitucional.

Abstract: This article seeks to demonstrate the historical and legal development of the judicial precedent in the context of the legal order of the country, focusing on the relevant role of the Judiciary in society. It is also worth noting the use      and above all the effectiveness attributed to binding precedents in Brazil. It points out some points of differentiation and similarities between the two legal systems, establishing the approximation of the Brazilian legal system to the common law system, which has been providing a process of valuing jurisprudence as a source of law. It seeks to clarify the importance of precedents as a source of law, demonstrating the techniques used to interpret them within the Brazilian constitutional jurisdiction. The precedents of the current major judicial activism, the precedents in the current Brazilian system present their advantages and disadvantages, whose importance of its effectiveness in Brazil depends depending on the effects granted, and may or may not have normative effects, whether or not they are endowed with force Compulsory (binding) to depend on each specific case. Such a binding force is fundamental for guaranteeing legal certainty and for the isonomic treatment of the courts, since it prevents the same legal question from being judged differently, with antagonistic positions, by different bodies (judges and courts).

Keywords: Civil Law. Common Law. Judicial precedent. Binding effect. Judicial activism. Constitutional Jurisdiction.

Sumário: Introdução. 1. Os grandes sistemas jurídicos do ocidente. 1.1 A síntese dialética entre os sistemas jurídicos. 2. A Jurisdição Constitucional no Brasil. 2.1 Primórdios da Jurisdição Constitucional no Brasil. 2.2 Natureza jurídica da Jurisdição Constitucional e a Teoria dos Precedentes. 3. O ativismo judicial e a força do precedente. Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O Brasil sofreu forte influência do positivismo jurídico, tendo a lei como fonte primária do direito, o que contribuiu para construção de um sistema todo escrito, conhecido como civil law, que teve sua origem no sistema romano-germânico e foi adotado em basicamente todo o continente europeu (Itália, Alemanha, Espanha e Portugal), além de toda a América Latina colonizada por portugueses e espanhóis, segundo Greco (2010).

Por outro lado, nos países de origem anglo-saxônica, onde predomina o sistema do common law, há uma visão bem desenvolvida acerca dos precedentes judiciais, com fundamento na teoria do stare decisis, termo de origem latina (stare decisis et non quieta movere) que significa mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido, conforme entende Didier (2011).

O sistema da common law é adotado também no Canadá, na Austrália, entre outros, principalmente em países oriundos das antigas colônias britânicas. No Canadá, que teve colonização tanto inglesa como francesa, em algumas regiões, como Québec, é adotado o sistema da civil law, o que também acontece nos Estados Unidos no Estado da Louisiana, como ensina Greco (2010).

Apesar do common law ser compreendido pelos países que adotam o civil law como sendo diferente, complexo e desinteressante para os juristas, percebe-se que o neoconstitucionalismo em muito aproximou este sistema jurídico daquele. Isto porque, embora a teoria dos precedentes judiciais tenha se desenvolvido mais nos países de origem anglo-saxônica, o precedente é uma realidade inerente a qualquer sistema jurídico, seja da civil law ou da common law, como Estados Unidos e Inglaterra, com diferenças quanto à eficácia que possui.

Assim, dentro dessa perspectiva de colaborar no estudo dos limites da aproximação do civil law com common law, através de vários institutos jurídicos, notadamente de cunho processual, que reconhecem uma tendência a uniformização de decisões judiciais e valorações dos precedentes, é que será feita uma breve explanação sobre a jurisdição constitucional brasileira, analisando o conteúdo constitucional com enfoque na supremacia da constituição e a natureza dos Tribunais Constitucionais ou das Supremas Cortes no exercício da jurisdição constitucional, com o desenvolvimento da teoria dos precedentes judiciais no nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, através do maior ativismo judicial, seja com atividade criativa do juiz no sentido de criar a norma jurídica do caso concreto, seja a norma geral do caso concreto, a jurisprudência está cada vez mais se sedimentando no mundo jurídico, para ser admitida como fonte do direito. Contudo, importa ressaltar a influência ainda muito forte de Montesquieu através do juiz boca-da-lei, adotando a visão genérica e abstrata, em uma norma concreta e específica. Desse modo, o Poder Judiciário não criaria direitos subjetivos, mas tão somente reconhece direitos preexistentes, conforme Freitas Câmara (2008).

1.    OS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS DO OCIDENTE

Objetivando a melhor compreensão do seu objeto de estudo, é de suma relevância que o operador do Direito investigue a perspectiva histórica do sistema jurídico no qual está inserido, assim como de outros sistemas jurídicos existentes. Isto porque, identificar as peculiaridades de cada um, possibilitando um estudo equiparado que viabilize constatar os benefícios e malefícios, composição, particularidades e avanço de tais sistemas.

Inicialmente, tem-se o sistema civil law, evidenciando a importância histórica do direito romano para os países seguidores de tal sistema, a exemplo do Brasil. O sistema romano-germânico tem como fonte principal a lei, norma jurídica originada pela criação estatal, onde se concentra a atividade do jurista. Tal sistema é produto da evolução do direito romano e, embora seja específico da Europa Continental, espalhou-se também para outros países não europeus.

 Existe ainda o sistema common law, de origem inglesa, que possui duas características que permaneceram ao longo de sua clássica história, quais sejam, a forma bilateral de desafio do processo, praticando as partes uma verdadeira disputa perante o juiz, bem como a oralidade processual resultante da existência de um terceiro que além de ouvir, solucionará o caso concreto.

 Por conseguinte, constata-se que o sistema jurídico da civil law é utopicamente caracterizado por ter as leis como pressuposto da igualdade e da liberdade, já que tinha por objetivo impedir o juiz de tecer interpretações sobre a letra da lei, compreendendo que ao magistrado caberia apenas proceder à subsunção da norma diante da legislação considerada como ampla e esclarecedora.

Isto posto, com o juiz atrelado à lei escrita, seria alcançada a segurança jurídica necessária às decisões judiciais, mitigando a capacidade de interpretação do juiz, de modo a não prejudicar, nem beneficiar uma das partes litigantes em detrimento da outra.

Vale enfatizar, também, que, atualmente, partindo do paradigma do Estado Democrático de Direito, além do Neoconstitucionalismo, o civil law passou por significativas alterações, a fim de se adequar à realidade das sociedades contemporâneas, embora se mantenha pautado pelas normas escritas, como forma de garantir como imprescindível À Justiça, através do procedimento de fundamentação judicial das decisões na lei.

1.1 A síntese dialética entre os sistemas jurídicos 

Os sistemas jurídicos mencionados são os principais existentes dentro da perspectiva histórica apresentada. Observa-se que a consecução de fatos relevantes, como guerras, revoluções, predominância de uma determinada religião, entre outros, acabam por influenciar a formação da ordem jurídica de uma determinada região.

Verificou-se que o sistema romano-germânico é o sistema jurídico mais antigo, cujas origens remontam à antiguidade. Predominante no mundo, inclusive no Brasil, caracteriza-se principalmente pelo caráter positivo do Direito, imperando a escrita, destacando-se ainda a generalidade da norma e posterior aplicação aos casos concretos.

De outra forma, o sistema common law infere normas gerais partindo-se de decisões judiciais provenientes de casos concretos. Este sistema, oriundo da Inglaterra, caracteriza-se ainda pela natureza jurisprudencial do Direito, além da tradição oral.

A tradição common law se caracteriza pelo direito costumeiro e principalmente pelo respeito obrigatório aos precedentes. Estes, nesse sistema, são considerados como fonte primária do direito, conferindo segurança e previsibilidade nas decisões. Na Inglaterra, as leis estavam submetidas a um direito superior, seja o common law ou a equity, e se assim não fossem, elas seriam nulas e destituídas de eficácia.

O Brasil, que é filiado ao sistema do civil law, desde muito já vem sofrendo com o excesso de divergência jurisprudencial o que torna a lei insuficiente para garantir segurança jurídica à sociedade. Entretanto, hoje, o que se observa é uma grande mutação dos sistemas, para um sistema híbrido. Temos um novo civil law e um novo common law, ambos exploram a principal forma de direito do outro, sem contudo alterar-se.

2.    A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

O histórico da jurisdição constitucional está intimamente ligado à ideia de supremacia da Constituição que se trata de um dos princípios basilares do ordenamento jurídico brasileiro, bem como das origens do controle de constitucionalidade.

Mendes, ao tratar do princípio da supremacia da Constituição, afirma:

Visualizado o ordenamento jurídico como uma estrutura hierarquizada de normas, cuja base repousa na ficção da norma fundamental hipotética, de que se utilizou Hans Kelsen para descrever a estática e a dinâmica jurídicas e, assim, a própria existência do direito, emerge nítida, a supremacia da constituição como ponto de apoio e condição de validade de todas as normas jurídicas(...). (2009, p. 237).

Desse modo, a Constituição assume um caráter de norma superior, ou seja, entendida como a norma que possui proibições expressas aplicadas a autoridade legislativa, executiva ou judiciária.

No Brasil, a jurisdição constitucional engloba das mais diversas estruturas ou matérias previstas na Constituição Brasileira, inclusive, matérias processuais, e é desse modo que Lima declara que:

A ideia de uma jurisdição constitucional passa pela articulação de elementos: 1) Estritamente processuais, como ações e procedimentos previstos diretamente na constituição ou em leis infra – constitucionais, mas completamente à matéria constitucional prevista, a ser desenvolvidos por cidadãos como garantias de seus direitos; 2) Por competências de julgamento de determinados órgãos jurisdicionais, expostas num quadro de previsão e divisão legal de funções. (2009, p. 23).

Portanto, do ponto de vista estatal a jurisdição constitucional deve analisar o conteúdo constitucional, devendo ser a proteção de uma faculdade processual de ação do cidadão e elaborar um texto apto a passar credibilidade a sociedade de uma ação positiva (instrumento processual) em desfavor do próprio Estado.

2.1 Primórdios da Jurisdição Constitucional no Brasil

Para tratar dos primórdios da jurisdição constitucional brasileira, faz-se necessário comentar sobre as diretrizes do direito português.

Portugal tornou-se independente no ano de 1139, na batalha de Ourique, tendo sido esse o ponto principal de seu direito nacional, contudo, inegavelmente como outras colônias, Portugal sofreu influência do direito romano imperial seguindo, aproximadamente o itinerário traçado por esse capítulo pelo ocorrido como um todo na Europa Ocidental.

As primeiras leis nacionais foram adotadas em 1210, no reinado de Afonso II, dividido ainda em feudos. Tais leis precisavam respeitar os forais, diplomas de concessão de privilégios e contratos ligados à posse ou propriedade territorial envolvendo direitos e deveres feudais. Somente em 1466 Portugal faria uma compilação dos Ordenamentos Jurídicos, as denominadas ordenações afonsinas.

Assim, não é de se ficar surpreso que a primeira forma de ocupação de território brasileiro, as capitanias hereditárias, tivesse pontos tão fortemente feudais. As capitanias hereditárias ilustram certa peculiaridade do direito português que viria consolidar-se no Brasil, qual seja, o patrimonialismo, assim com o passar dos tempos, Portugal adotou um sistema centralizado de governo, vejamos esse trecho de Cruz:

Assim, menos de quarenta anos foram suficientes para que Portugal adotasse um sistema central de governo, através da nomeação de governadores-gerais. A partir

de então, a administração da justiça incorporou-se como elemento da máquina colonizadora. (2004, p. 52).

De um modo simples da ouvidoria geral, Portugal expandiu a justiça em inúmeros cargos. Os juízes ordinários, eleitos pelas câmaras locais, tinham a preferência da aristocracia local. Contudo, a burocracia lusitana preferia o emprego de juízes de fora, normalmente itinerantes e com o mandato determinado para a jurisdição em uma comarca.

A Coroa tinha a finalidade de garantir a fidelidade absoluta do judiciário, evitando dessa forma que os costumes, tradições pudessem se sobrepor as leis daquele reino.

Contudo, os portugueses que vinham aplicar o direito no Brasil, em regra, não pertencem à nobreza. Ao contrário, vinham para cá em busca de enriquecimento. Logo que chegavam, relações de afinidade (batizado de crianças) e matrimoniais ligavam essa magistratura à elite agrária local. Em pouco tempo, parcela significativa passava a integrar aquela elite, fixando residência no brasil. Com essas atitudes, o direito virava um instrumento de repressão, vejamos o que diz Cruz:

Assim, o caráter patrimonialista do judiciário nacional ganhou novas colorações, pois simultaneamente integrava-se ao projeto de colonização, ao julgar sistematicamente em favor da coroa e da elite, tornando o direito um instrumento de dominação e de repressão aos índios, pobres e escravos negros. (2004, p. 52).

O poder público era empregado em favor das oligarquias agrárias, mas não se esquecia dos interesses maiores da coroa. Isso explica outra faceta do direito e do operador jurídico pátrios, que se formou por aqui, qual seja, a do conservadorismo.

O início desse fenômeno mais uma vez tinha surgido em Portugal. Então, como as ordens mendicantes, especialmente a dos dominicanos, surgiram para combater a heresia na Alta Idade Média, uma nova ordem de missionários, altamente talentosos e abnegados, nascida na Espanha em 154, e denominada Companhia de Jesus, nasceu para combater a expansão da reforma protestante. Com essas características os jesuítas adotaram três vias de ação principal, senão vejamos:

a) Ação missionária de catequese, que na América portuguesa e na espanhola teve papel fundamental na colonização;

b) Reconstrução da inquisição, como forma de combate às heresias e particularmente aos judeus. No Brasil, a despeito de não se ter notícia de um tribunal fixo do santo ofício, foram inúmeras as suas visitações;

c) Os jesuítas abraçaram o ensino fundamental e médio. Em pouco tempo, não só na metrópole, mas também em todo o país, os melhores professores eram jesuítas. (CRUZ, 2011, p. 53).

Somado a isso, é preciso lembrar que os operadores do direito no Brasil eram formados em Coimbra. O ensino jurídico permitia formação civil ou canônica, que habilitava os graduandos a trabalhar conceitos empíricos sobre a aplicação dos cânones e assentos.

Desse modo, o judiciário no Brasil limitava-se a respeitar “as posições” tomadas na metrópole, aplicando um direito com raízes fortemente canônicas, como se depreende do Livro II das Ordenações Filipinas de 1603.

Por fim, esse quadro de descompasso cultural, marcado pelo patrimonialismo e troca de favores recíprocos, por um conservadorismo tomista ligado a uma visão de mundo, vinculado à metafísica religiosa e a um respeito ao então denominado argumento de autoridade, acrescentava-se a prevalência do interesse público sobre o privado, no qual o interesse da coroa-metrópole sobrepujava até mesmo os interesses das elites locais.

Esse quadro permaneceria intocado em todo o período colonial, mesmo até quando o Brasil foi guindado à condição de Reino Unido, em 1815. Ademais, ver-se-á que essas características marcantes do direito e do operador jurídico nacional deixariam suas raízes mesmo agora, no alvorecer do século XXI, ao se consolidar o formalismo no Brasil.

2.2 Natureza jurídica da Jurisdição Constitucional e a Teoria dos Precedentes

Existem diversas correntes a respeito da natureza dos Tribunais Constitucionais ou das Supremas Cortes no exercício da jurisdição constitucional, especialmente no que diz respeito ao controle de constitucionalidade.

Assim, uma das primeiras correntes conclui que a jurisdição constitucional tem um viés político, é o que se vê do trecho do doutrinador Sampaio, vejamos:

Para uma corrente, tais cortes, seja pela particularidade de suas decisões, seja porque não realizam operações de subsunção de casos concretos à norma, seja pelo tipo de conflitos que resolvem, seja ainda por inovar a ordem jurídica, são órgãos políticos, especialmente legislativos, “uma segunda câmara” ou “instância política suprema”. (2002, p. 58).

Uma segunda corrente não nega a natureza jurisdicional desses tribunais, assim há doutrinadores que afirmam que todos os conflitos constitucionais são sempre conflitos políticos, não podendo, entretanto, se eximir de “critérios e métodos jurídicos” para solucioná-los. A bem da verdade são critérios e métodos que gozam de certa particularidade relativamente aos tribunais ordinários.

Conforme o grande filósofo Kelsen, não parece haver dúvidas que os tribunais constitucionais exercem uma verdadeira jurisdição. Em sua crítica à Teoria Schmittiana do Huter Der Verfassung, Kelsen se equivoca. Esse quadro é ressaltado em Teoria Geral do Direito e do Estado quando afirma que um tribunal que é competente para abolir leis – de modo individual geral - funciona como legislador negativo. Tremps afirma que a atenção para o fato de que, para Kelsen, a função de tribunal constitucional não é nem jurisdicional nem legislativa, em sentido clássico, mas é de aplicação e criação de direito. Daí porque, em seu julgar, Kelsen menciona a defesa e o perfil de uma autêntica jurisdição, por mais que o resultado de sua atividade – da atividade do órgão competente – venha a ser o “legislativo” (SAMPAIO, 2002).

Existe um elemento relevante para se entender a natureza dos chamados tribunais de jurisdição constitucional e que não pode ser omitido. É que se diz que o procedimento levado em consideração em suas turmas, salas, seções, plenário, o que for, tem a ideia de um processo objetivo, de garantia da regularidade e harmonia do ordenamento jurídico enquanto tal, o que é verdade em relação ao controle de constitucionalidade abstrato, em parte, naqueles de conflitos federativos ou de atribuição.

No entanto, conforme Sampaio, ainda que implicitamente nesse sistema:

Há um interesse privado ou individual reflexo, que termina sendo atendido, seja de situações individuais particulares – a sujeição a um tributo indevido, ou a restrição ao acesso judiciário -, seja de um interesse mais difuso – liberdade de expressão e publicidade dos atos governamentais em face de certos órgãos ou entidades responsáveis pela fiscalização do poder público-, seja de simples interesse de ver sanada uma crise (ou quase crise) institucional que poderia mais tarde vir a desabafar sobre sua cabeça. Mais cadente ainda na chamada jurisdição constitucional de liberdade, em que em jogo estão diretamente os direitos fundamentais. (2002, p. 59-60).

Acima de tudo, deve-se fugir da ideia de que o direito e a política caminham juntos, pois o vínculo entre essas duas vertentes é algo inerente ao próprio Estado de Direito. preconceito que separa quase em valas, sem qualquer comunicação, o direito e a política.

Portanto, não pode haver redução, todavia, do jurídico em político como idealizam os institucionalistas, ou de imaginar que tudo que trate de questões políticas serão resolvidas na vertente do direito, sob pena de se desgastar talvez o mais importante instrumento da integração social.

Finalizado o comentário sobre a natureza jurídica da jurisdição constitucional, abordaremos um pouco sobre o que vem a ser a teoria dos precedentes judiciais. E o que se entende por precedente?

Precedente é a decisão judicial tomada perante um caso concreto ou específico, cujo objetivo central servirá para julgamentos futuros em casos similares.

Contudo, não é qualquer decisão judicial, somente aquelas que têm potencialidade de se firmarem como paradigmas para orientação dos jurisdicionados e magistrados.

Para constituir precedente, a decisão tem que enfrentar todos os principais argumentos relacionados à questão de direito do caso concreto, além de poder necessitar de inúmeras decisões para ser definitivamente delineado. O precedente é a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina (MARINONI,2011).

Desse modo, é notório que o fundamento do precedente está em elaborar um elemento jurídico eficaz ou potencial, capaz de ser aplicado a casos similares no futuro, visando a celeridade processual, como uma maior segurança jurídica e tratamento isonômico perante aqueles que pleiteiam seus direitos.

3.    O ATIVISMO JUDICIAL E A FORÇA DO PRECEDENTE

Originado em 1828, como Supremo Tribunal de Justiça, o STF é o órgão mais antigo do poder judiciário brasileiro. Criado após a proclamação da República, o STF exerce uma longa série de competências, entre as quais a mais conhecida e relevante é o controle concentrado de constitucionalidade através das ações diretas e as súmulas vinculantes.

Sobre estas últimas, foram criadas em 2004 com a Emenda Constitucional 45 e se trata de um mecanismo que obriga juízes de todos os tribunais a seguirem o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) sobre determinado assunto com jurisprudência consolidada. Com a decisão do STF, a súmula vinculante adquire força de lei e cria um vínculo jurídico, não podendo mais, portanto, ser contrariada, virando assim um precedente judicial.

Nesse sentido, Mendes preleciona que:

É de Kelsen o esclarecimento de que a função criadora do direito dos tribunais, existente em todas as circunstâncias, surge com particular evidência quando um tribunal recebe competência para produzir também normas gerais por meio de decisões com força de precedentes. Conferir a tal decisão caráter de precedente é tão-só um alargamento coerente da função criadora de direito dos tribunais. (2009, p. 1008).

Desse modo, o precedente vinculativo, que se caracteriza por ser uma decisão obrigatória, como uma norma, para os tribunais inferiores, tem ao seu lado os países anglo-americanos, como por exemplo, os Estados Unidos da América, Canadá e Inglaterra, por serem nações de criação de direitos predominantemente judiciais.

O ativismo judicial do STF tem se mostrado atuante por diversas questões, dentre as quais podemos citar: 1) o uso de métodos de interpretação que conduz à construção progressiva de normas que acabam se distanciando do sentido literal ou comum do dispositivo normativo interpretado; 2) atuação processual amplificada; 3) em questões de políticas públicas e sociais; 4) ausência de deferência às decisões político-normativas dos demais poderes mesmo nas hipóteses em que não se mostra clara a violação ao Texto Constitucional; 5) redução dos espaços de atuação da jurisdição ordinária com a consequente concentração de poder em seu favor; 6) avanço em solucionar casos por meio da fixação de regras e doutrinas tão amplas que, além de o caso julgado às vezes prescindir das mesmas, acabam por “decidir” casos futuros também; e 7) afirmação de sua posição não apenas como último intérprete da Constituição, mas como o único.

Por conseguinte, (AZEVEDO CAMPOS, 2011) retrata que o ativismo judicial na Corte está intimamente ligado às várias manifestações de exercício do poder judicial demonstrado, onde o autor identifica pelo menos sete dimensões, quais sejam: dimensão metodológica, processual, dirigista, estrutural, intrainstitucional, maximalista e antidialógica, ressalta ainda, que não é um rol taxativo.

Durante todos os dias ouvimos a sociedade se lamentando sobre a morosidade da justiça e alguns magistrados sobre teses jurídicas repetitivas. A morosidade do judiciário é uma das grandes mazelas desde começo de novo século.

Trata-se o precedente de uma decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos. Mas não é qualquer decisão judicial, somente aquelas que têm potencialidade de se firmarem como paradigmas para orientação dos jurisdicionados e magistrados.

O fundamento do precedente está em produzir uma norma jurídica com potencial de aplicar-se a uma infinidade de casos análogos futuros, a fim de assegurar maior previsibilidade na realização do direito e tratamento isonômico aos jurisdicionados, tratando da mesma forma os casos iguais.

De acordo com o sistema jurídico brasileiro, a classificação que se revela mais adequada é a que tipifica os precedentes quanto a sua autoridade, pois permite demonstrar a força de cada um dos precedentes dos tribunais superiores. Desta forma, classificam-se em: a) obrigatórios ou vinculantes, b) relativamente obrigatórios e c) persuasivos.

Os precedentes obrigatórios são aqueles cuja autoridade vinculante independe da opinião do juiz do caso em julgamento, devendo segui-lo mesmo se tiver outro entendimento a respeito. Aqui prevalece a máxima do stare decisis et non quieta movere (mantenha a decisão e não mova no que está quieto) sendo a regra nos países do common law.

Os seus efeitos fixam uma orientação a ser obrigatoriamente seguida em todas as hipóteses semelhantes, não apenas entre as partes de um caso concreto. Projetam, para além da solução do litígio específico que lhes foi submetido, uma norma, ou seja, um comando aplicável com generalidade a todos os demais casos idênticos de forma permanente e sob pena de sanção, conforme o comando de uma lei.

No sistema brasileiro, embora a regra seja a não-normatividade, ATAÍDE JUNIOR (2012) considera os precedentes vinculantes da seguinte forma: a) as decisões definitivas do STF no controle concentrado de constitucionalidade; b) as decisões que deferem liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Ação Declaratória de Preceito Fundamental (ADPF); c) as decisões definitivas do Pleno do STF sobre (in) constitucionalidade de lei em sede de recurso extraordinário; d) as decisões do STF acerca da repercussão geral; e) as decisões do STF em recurso extraordinário, versando sobre causas repetitivas; as súmulas vinculantes; f) os precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que representem sua jurisprudência uníssona, com relação às turmas recursais estaduais e, g) as decisões dos tribunais de justiça em sede de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal contestados, única e exclusivamente, em face da Constituição Estadual.

Os precedentes relativamente obrigatórios são aqueles cuja autoridade afirma-se por si e impõem a solução do caso em julgamento, exceto se o tribunal do caso tiver uma boa e fundada razão em contrário, hipótese que pode se afastar dele, desde que se desincumba do qualificado ônus argumentativo (ATAÍDE JUNIOR, 2012).

O precedente persuasivo é a regra no direito brasileiro. A sua definição é feita por exclusão, sendo persuasivos todos aqueles que não forem obrigatórios ou relativamente obrigatórios. Diz-se também que um precedente é persuasivo quando o juiz não está obrigado a segui-lo, de forma que, se o seguir, é porque está convencido da sua correção (SOUZA, 2011).

Conforme já foi mencionado, no Brasil prevalecem os chamados precedentes persuasivos, para cuja autoridade depende de vários outros fatores como: a posição do tribunal que proferiu a decisão na hierarquia do Poder Judiciário, o prestígio do juiz condutor da decisão, a data da decisão, se foi unânime ou não, a qualidade da fundamentação, dentre outros. (SOUZA, 2011).

O problema é que, no Brasil, os precedentes não vêm sequer sendo tidos como persuasivos. Isto porque os juízes e tribunais, muitas vezes, não se julgam obrigados a respeitar os precedentes dos Tribunais Superiores (eficácia vertical) e também não levam em consideração os precedentes demonstrados pelos advogados.

Ressalte-se ainda quando o juiz ou tribunal não respeita as suas próprias decisões (eficácia horizontal) ocasionando, dessa forma, o tratamento desigual a casos similares (MARINONI, 2012).

Entretanto, alguns institutos utilizados no sistema jurídico brasileiro atual possuem eficácia obrigatória (vinculante) como é o caso, por exemplo, da decisão do STF proferida no controle difuso de constitucionalidade, da questão da repercussão geral no recurso extraordinário, das súmulas vinculantes, entre outros. Tal fato demonstra que os sistemas não são mais puros e que estão se tornando híbridos, de forma que o civil law tem adotado institutos com características do common law e vice-versa.

Tal mudança se faz necessária uma vez que a ideologia sustentada pelo civil law, de que só se teria segurança jurídica se a lei fosse estritamente aplicada, caiu por terra. Isto se deu, principalmente, porque se percebeu que a mesma lei era interpretada de diversas formas e também que os juízes, rotineiramente, decidiam de diferentes maneiras os “casos iguais”. Dessa forma, a estrita subordinação do juiz à lei não era mais suficiente para garantir a certeza e a segurança jurídicas almejadas.

Verifica-se, de acordo com a maior parte da doutrina, que o uso dos precedentes vinculantes geram uma série de vantagens, entre as quais: segurança jurídica, previsibilidade, estabilidade, igualdade (perante a jurisdição e a lei), coerência da ordem jurídica, garantia de imparcialidade do juiz, definição de expectativas, desestímulo à litigância, favorecimento de acordos, racionalização do duplo grau de jurisdição, duração razoável do processo, economia processual e maior eficiência do judiciário.

Entretanto, há autores que também elencam uma série de desvantagens para o uso dos precedentes vinculantes, quais sejam: obstáculo ao desenvolvimento do direito e ao surgimento de decisões adequadas às novas realidades sociais, óbice à realização da isonomia substancial, violação do princípio da separação dos poderes, violação da independência dos juízes, violação do juiz natural e violação da garantia do acesso à justiça.

Em face da força vinculante que se tem atribuído aos precedentes no sistema jurídico nacional, alguns princípios constitucionais merecem ser repensados, como escopo de adequação à teoria do precedente, como por exemplo: princípio da isonomia, segurança jurídica, motivação das decisões e contraditório. 

4.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, percebe-se que há uma aproximação entre os dois grandes sistemas jurídicos ocidentais aqui mencionados. O civil law, que tem a lei como fonte primária do direito, se rendeu a importância da utilização das jurisprudências, principalmente devido ao constitucionalismo, ou seja, momento em que a lei perdeu sua supremacia submetendo-se à Constituição.

A identificação dos precedentes como fonte do direito constitui elemento comum aos ordenamentos jurídicos do Ocidente como um todo. Contudo, variam a primazia que lhe é conferida, sua eficácia e a forma de operá-la, elementos tais que distinguem os dois sistemas, quais sejam: civil law e common law.

Assim, a atividade dos juízes do civil law se tornou bem parecida com a dos juízes do common law, de forma que se passou a controlar as leis em atenção à jurisdição constitucional. Já os adeptos do common law, que só usavam as jurisprudências como fonte primária do direito, perceberam a importância das leis para limitar e também para adequar as jurisprudências aos fatos sociais atuais.

Atualmente, com a recente perda de credibilidade ou de confiança da sociedade na justiça e nos juízes, decorrente da elevação da consciência jurídica da população e do seu grau de exigência em relação ao desempenho do judiciário, os países que adotam a civil law tem se voltado para alguns parâmetros da common law, sendo os precedentes com eficácia vinculante a melhor forma de trazer isonomia, certeza e previsibilidade aos jurisdicionados, acabando assim com as injustiças e com a falta de segurança jurídica vividas atualmente.

Denota-se, a partir do que foi afirmado, que nosso ordenamento, indubitavelmente, está em nítida mutação, deixando de lado as clássicas premissas do sistema da civil law, rendendo-se às influências da teoria do stare decisis. Entretanto, não é somente o sistema da civil law que está se aproximando do sistema da common law. Existem relatos de doutrinadores afirmando que países da common law, como a Inglaterra, tem procurado soluções para suas carências em técnicas adotadas em países da civil law.

Portanto, vem prevalecendo o processo de abertura ao diálogo entre os sistemas jurídicos ocidentais, notadamente com a utilização das experiências de outros sistemas, justamente para uma troca de experiências e adaptação às novas regras jurídicas.

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