RESUMO: Este artigo apresenta uma visão geral acerca da sindicabilidade do ato administrativo em concursos públicos, baseado em julgamentos dos Tribunais Superiores, sob a exegese do que decidido em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº. 632.853 – Tema 485 do STF, com ênfase na ilegalidade proveniente de erro grosseiro.

PALAVRAS-CHAVE: Sindicabilidade. Ato administrativo. Concurso Público. Recurso Extraordinário nº. 632.853. Tema 485 do Supremo Tribunal Federal.

ABSTRACT: This article to presente na overview of syndicability of the administrative act in public tender, based on the judgment of the superior courts, under the exegesis of what was decided in the General Repercussion in Extraordinary Appeal 632.853 - Subject 485 of the Supreme Court, with emphasis on illegality arising from gross error. 

KEYWORDS: Syndicability. Administrative Act. Public Tender. Extraordinary Appeal 632.853 - Subject 485 of the Supreme Court.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Atos Administrativos em procedimento de Concurso Público – 2.1. Atos da Banca Examinadora – 2.2. Ilegalidade do ato administrativo e a Banca Examinadora – 2.2.1. Cobrança de questão fora do disposto no edital – 2.2.2. Existência de assertiva com divergência doutrinária – 2.2.3. Erro grosseiro, caracterizador de ilegalidade - 3. Posicionamento dos Tribunais e a configuração de ilegalidade quando há erro grosseiro – 3.1. Decisões dos Tribunais Regionais Federais interpretando o RE nº 632.853 – 3.2. Decisões do STJ interpretando o RE nº 632.853 – 3.3. Decisões do próprio STF embasadas no que decidido no RE nº 632.853 - 4. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Em determinadas ocasiões, decisões judiciais podem alterar ou anular o que decidido previamente pelo administrador público, o qual detém discricionariedade para agir em busca do melhor fim público.

É o caso, por exemplo, da anulação da nomeação de Ministro quando os requisitos legais não foram atendidos; da anulação de uma autorização para se construir ponte em área de reserva ambiental quando não houve a observância de normativo legal; da desapropriação de terras sem o adequado pagamento, dentre outras inúmeras situações.

Sob o prisma da separação dos poderes, a regra é pela impossibilidade da intervenção judicial, salvo quando o ato administrativo violar a lei, tudo conforme determina o sistema democrático de freios e contrapesos.

No que se refere aos atos administrativos praticados pela Administração Pública e pela Banca Examinadora em um procedimento de elaboração e concretização de um concurso público, tais regras devem ser, por óbvio, observadas, dada a auto executoriedade e a presunção de veracidade que gozam os atos administrativos.

Ou seja, havendo erro ou ultrapassando-se a razoabilidade quando da elaboração da questão de um concurso, o Poder Judiciário deve agir, com a finalidade precípua de manter a legitimidade da escolha do candidato melhor preparado, sob pena de se fechar os olhos às arbitrariedades eventualmente cometidas pela Administração Pública.

Referido controle judicial é de extrema importância, uma vez que a soberania das bancas não pode ultrapassar a legalidade, sob pena de se dar brecha à manipulação de resultados, situação que deve ser energicamente reprimida, uma vez que, a longo prazo, pode ser uma perigosa forma política de aparelhar o Estado com apadrinhados de um administrator com más intenções.

Tal entendimento – intervenção do Judiciário quando constatada a ilegalidade em questões de concursos – é instrumento garantidor de um Estado democrático de direito.

Neste sentido, o Egrégio STF, quando do julgamento do RE nº. 632.853, em 23/04/15, decidiu tema que vem gerando algumas divergências, dada a existência de interpretações restritivas que, caso sejam analisadas literalmente, vão de encontro ao próprio art. 5 º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, que é claro ao afirmar que “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.[1]

Portanto, a razão do presente artigo é explicitar o entendimento atual dos Tribunais Regionais e das Cortes Superiores acerca da atuação do Poder Judiciário quando constatada a ilegalidade em questões de concurso público, em especial a existência de erro grosseiro, de modo a corroborar com a interpretação de que a Tese 485 (definida pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853, em 23/04/2015), embora trate a atuação do Judiciário como minimalista, deve abarcar a correção de qualquer tipo de ilegalidade.

Isto tudo porque o acesso ao Judiciário é uma forma de concretizar a democracia constitucional. Antes, porém, faz-se necessário alguns breves comentários sobre o ato administrativo.

2. ATOS ADMINISTRATIVOS EM PROCEDIMENTO DE CONCURSO PÚBLICO

Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua o ato administrativo como “[...] a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com a observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.” [2]

Para compreendermos melhor, relembremos os 5 elementos do ato:

COMPETÊNCIA: É o poder decorrente da lei conferido ao agente  administrativo para o desempenho regular de suas atribuições. Somente a lei pode determinar a competência dos agentes na exata medida necessária para alcançar os fins desejados. É um elemento sempre vinculado.

FINALIDADE: É o resultado que a Administração deve alcançar com a prática do ato. É aquilo que se pretende com o ato administrativo. É um elemento sempre vinculado.

FORMA: O ato deve respeitar a forma exigida para a sua prática. É a materialização, ou seja, como o ato se apresenta no mundo real. É um elemento sempre vinculado.

MOTIVO: Consiste na situação de fato e de direito que gera a necessidade da  Administração em praticar o ato administrativo. Exemplo: é a falta de servidores que leva a Administração a realizar o concurso público. É um elemento discricionário.

Salienta-se que o MOTIVO é diferente de MOTIVAÇÃO. Esta, por sua vez, é a demonstração dos motivos, ou seja, é a justificativa por escrito de que os pressupostos de fato realmente existiram. A motivação pode ser entendida, por exemplo, com o a justificativa apresentada pela banca examinadora para a manutenção de certo gabarito.

Como é cediço, os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade.

Consoante a TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido[3]

OBJETO: É o resultado prático causado em uma esfera de direitos . É um ato discricionário.

No que se refere à atuação do Judiciário quando há erro crasso ou flagrante ilegalidade no andamento de um concurso público, os defeitos do ato administrativo encontram-se, em regra, na motivação do ato e na suposta discricionariedade, que acaba por extrapolar o que é permitido pela legislação.

Em questão de concurso, o examinador tem certa discricionariedade para agir, podendo exigir do candidato, por exemplo, a posição do STJ ou do STF sobre algum tema, mas sempre deixando claro a referida exigência. A justificativa escrita para o gabarito seria o que chamamos de motivação do ato.

Por conseguinte, não pode o examinador considerar errada a resposta dada pelo candidato caso o edital ou o próprio corpo da questão não exija qual orientação a seguir. Ou seja, desde que o candidato comprove que sua resposta, em que pese divergir de um doutrinador, é plausível e embasada em outro doutrinador/área do conhecimento.

Outra situação que invalidada o ato administrativo exarado pela banca é quando o gabarito oficial utiliza fundamento inexistente ou teratológico. Há, portanto, vício nos motivos do ato.

Em verdade, a boa-fé objetiva, que se consubstancia em razoabilidade e legitimidade do concurso, deve estar sempre presente em todos os atos administrativos.

É neste sentido que a discricionariedade do ato administrativo exarado pelo examinador deve ser analisada. Ou seja: pode-se optar por cobrar do candidato diversas matérias englobadas no edital, mas nunca se poderá considerar correto resposta diametralmente contrária a teses pacíficas sobre determinado ramo do conhecimento, a menos que o examinador informe que deseja como resposta o entendimento minoritário, sob pena de afronta à boa-fé.

Neste aspectos, a sindicabilidade  configura-se como uma forma de conter abusos e deve ser interpretada sob o enfoque de uma nova sistemática do Direito Administrativo.

E é sob esta perspectiva que a tese exarada no Tema 485 do STF, extraída do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 632.853, em 23/04/2015, deve ser interpretada.

2.1. ATOS DA BANCA EXAMINADORA

Os atos exarados em um processo de concurso público por parte da Administração são, em sua essência, atos administrativos. Qualquer ilegalidade provada, mesmo que sob a suposta alegação de discricionariedade por parte do administrador público, deve ser submetida ao controle do judiciário.

Assim, o ato da banca examinadora que declara o acerto ou erro em determinada questão objetiva é, por natureza, ato administrativo.

Especificadamente no que se refere ao controle da pontuação das questões objetivas, o Tema 485 do STF trouxe algumas discussões que serão objeto de análise e respostas no decorrer do presente artigo.

Este assunto tomou maiores proporções após 23/04/2015, quando o STF julgou o Recurso Extraordinário nº. 632.853, em regime de Repercussão Geral, gerando a seguinte tese:

“Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido”[4].  

Em um primeiro momento, muitos tiveram a impressão de que a Banca Examinadora e, consequentemente, a Administração Pública, somente seriam responsabilizadas se exigissem conhecimento que  ultrapassassem o limite de conteúdo elencado no edital do certame.

Tal entendimento está correto, mas vai além.

Se fosse interpretada literalmente a referida tese, estaríamos voltando no tempo, indo de encontro à concretização da Justiça. A interpretação deve pautar-se em uma análise sistêmica do Direito Administrativo, tendo em vista que os atos existentes na realização de um concurso público são “atos administrativos” na sua essência, devendo obedecer aos princípios e institutos à eles aplicados.

Considerando que a Administração Pública vem, corriqueiramente, fazendo uma leitura de que – com exclusão da matéria fora do edital – qualquer cobrança desarrazoada, desproporcional ou ilegal está blindada de ataques de candidatos, dada a interpretação rasa e literal do RE 632.853 – vide enxurrada de ações na Justiça contestando gabaritos oficiais - , o presente artigo esclarece e comprova que o Tema 485 do STF, em que pese pautar por uma intervenção minimalista do Judiciário sobre aspectos inerentes à Banca Examinadora, não pode, em hipótese alguma, impedir a correção de flagrante ilegalidade cometida quando da análise de questões do concurso público.

2.2. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO E A BANCA EXAMINADORA

A eventual extrapolação da discricionariedade administrativa por parte da Banca Examinadora gera o direito-dever constitucional do Poder Judiciário corrigir a ilegalidade, anulando o ato administrativo ilegal.

Portanto, resta-nos definir o que seria ato ilegal.

Abstratamente é simples: Trata-se de ato que fere a lei. Mas e nos casos concretos? O que pode efetivamente ser pensado como ilegalidade do ato administrativo?

Há diversas formas de um ato ser considerado ilegal quando da elaboração e correção de questões em concurso.

Tal conceituação é fundamental, porque, no que se refere aos atos exarados pela Banca Examinadora, o Judiciário possui âmbito de atuação mais restrito do que outros atos administrativos, por força do que decidido no RE 632.853.

Entretanto, a atuação judicial deve sempre existir, principalmente para coibir possíveis fraudes, onde aquele candidato melhor preparado, que estudou diversos normativos, doutrinas das mais variadas fontes, jurisprudências contemporâneas, etc., não pode, em hipótese alguma, ser prejudicado em detrimento daquele que assinou resposta efetivamente “errada”, mas que foi considerada “correta” por falha na motivação do ato administrativo.

Frisa-se que neste caso a Administração não pode proteger-se sob o alegado manto da discricionariedade, uma vez que seus atos, mesmo quando discricionários, devem ser amparados na lei e no direito.

Dentro deste aspecto, de modo a conceituar a ilegalidade em concurso público, fundamental analisar o que decido no Tema 485 do STF, sob 3 perspectivas:

2.2.1. COBRANÇA DE QUESTÃO FORA DO DISPOSTO NO EDITAL

Quando existirem questões cobrando matéria não exigida no edital, o Poder Judiciário, por óbvio, deve agir. Esta é a interpretação rasa e literal do RE 632.853 do STF, não havendo maiores questionamentos.

2.2.2. EXISTÊNCIA DE ASSERTIVA COM DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA

Este é um dos pontos onde surgem fundamentados questionamentos.

Quando existirem duas ou mais respostas corretas em determinada área, seja pela lógica, seja por parecer de profissionais renomados, seja pela existência de reiteradas decisões judiciais, a banca examinadora pode exigir que o candidato assinale uma resposta só, desde que oriente o mesmo sobre qual linha deva seguir.

Tal orientação deve se dar de forma objetiva e clara, preferencialmente no edital do concurso.

Nestes casos, havendo a presença da boa-fé objetiva, o Poder Judiciário não deve agir porque, mesmo existindo várias respostas para a assertiva, o administrador foi claro ao exigir este ou aquele posicionamento. Não há, portanto, ilegalidade.

Caso a banca exija determinado posicionamento doutrinário em detrimento de outro, sem embasar a exigência no edital, ou no corpo da prova, o candidato terá o direito de obter a pontuação se responder com fundamento em qualquer posicionamento devidamente fundamentado, sob pena de não haver qualquer parâmetro de atuação, onde a prova se aproximará de um jogo de adivinhação.

Dentro destes aspectos, a boa-fé objetiva é instituto norteador da legítima atuação da Banca Examinadora, devendo estar sempre presente.

2.2.3. ERRO GROSSEIRO, CARACTERIZADOR DE ILEGALIDADE

Aqui reside o maior problema encontrado na interpretação do que decidido no Tema 485 do STF, o qual pretendemos sanar com a explanação dos motivos, todos embasados e comprovados por decisões recentes, provenientes dos Tribunais Regionais Federais e das Cortes Superiores.

Pois bem. Se fizéssemos uma interpretação rasa e literal do que decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 632.853, em 23/04/2015, chegaríamos a conclusão de que erros grosseiros cometidos pela Banca Examinadora não poderiam ser corrigidos pelo Judiciário, situação que vai de encontro ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, assim definido no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Na realidade, a redação do Tema 485 do STF impede que o Judiciário adentre sobre a discricionariedade administrativa da Banca, dada a soberania da mesma.

Entretanto, há permissão da atuação do Poder Judiciário quando a banca exigir questões fora do edital. Ocorre que a atuação do Judiciário não pode se limitar a este único aspecto.

Demais ilegalidades presentes no concurso devem ser sanadas pelo Judiciário, sob pena de um processo de seleção criterioso e legal tornar-se uma forma de aparelhamento do Estado por candidatos mau preparados, seja devido a negligência da Administração Pública ao elaborar um certame, seja através do dolo de um administrador com más intenções, aparelhando o Estado com candidatos selecionados por concursos fraudulentos.

Neste artigo, portanto, comprovaremos que a atuação do Judiciário em concurso público vai além da análise de congruência da matéria exigida no edital com a questão em si. Erros grosseiros, perceptíveis à primeira vista, configuram ilegalidade, apta a legitimar a atuação do Poder Judiciário.

Tal entendimento é justo, legítimo e legal.

Legal porque o ato administrativo ilegal deve ser anulado. Observe-se que o Art. 5º, inciso II da Constituição Federal dispõe que só a lei obriga, ou seja, o Ato Administrativo, para obrigar, deve decorrer diretamente da lei. Some-se a este enunciado constitucional o disposto no artigo 2º da Lei nº. 9784/99, que assim dispõe:

“Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”

Legítimo porque o Judiciário tem a competência constitucional de sanar ilegalidades levadas à ele. O art. 5º, inciso XXXV da Constituição, c/c os princípios norteadores da Administração Pública elencados no caput do art. 37º norteiam a legitimidade do ato.

Ou seja, é “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”[5]

Justo porque, sendo o concurso público meio para selecionar o candidato melhor preparado, questões devem ser aplicadas com objetividade e com técnica apurada, de modo a efetivamente medir o conhecimento daquele candidato apto a exercer o ofício.

3. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS E A CONFIGURAÇÃO DE ILEGALIDADE QUANDO HÁ ERRO GROSSEIRO

Diante do que consta no presente estudo, fica claro que o Judiciário deve, além de anular questões que extrapolem o conteúdo exigido no edital, anular questões que apresentam erro grosseiros, caracterizadores de flagrante ilegalidade em um procedimento de concurso público.

Pensamento contrário impediria, por exemplo, que o Judiciário anulasse uma questão equivocadamente sustentada pela Banca, mesmo que o gabarito ferisse o literal artigo de lei ou fosse teratológico. Neste casos, há vicio na motivação do ato, uma vez que há erro nos motivos determinantes.

Entretanto, precisamos, primeiramente, conceituar o que seriam os chamados “erros grosseiros”.

Referidos erros, caracterizadores de ilegalidade, podem ser aqueles oriundos de violação de expresso artigo de lei ou de violação de doutrina uníssona quando não há indicação de autor no edital do concurso ou, ainda, advirem de assertiva claramente teratológica.

Devem ser, também, perceptíveis à primeira vista, não deixando margens para dúvidas.

São vícios invencíveis, contrários à toda lógica de um sistema de conhecimento, seja jurídico ou não.

Como exemplos, temos: Um gabarito divulgado pela banca onde houve violação de expressa disposição de lei ou de jurisprudência uníssona; Gabarito contrariando expresso conceito de autor que fora exigido no edital; Gabarito violando expressa disposição lógica ou com erro gramatical impeditivo da exata compreensão do postulado.

Em suma, são situações fáticas – claras, objetivas e perceptíveis primo icto oculi  - que impedem averiguar o real conhecimento do candidato.

Frisa-se que a “motivação” falsa também caracteriza erro grosseiro, uma vez que ela é um elemento vinculado do ato e sendo inexistente ou inverídica, o ato administrativo não guarda amparo legal. É caso de uma justificativa de gabarito, exarada pela administração, totalmente desconexa, sem amparo teórico ou violando expressamente normativos legais.

Exemplificando e comprovando o alegado, um caso de erro grosseiro pode ser pensado como uma questão que cobra posicionamento do STJ sobre determinado assunto e considera correta assertiva que fere literalmente jurisprudência uníssona do STJ. Nestes casos, considerando que, a partir de uma simples leitura, verifica-se que não há sequer uma única jurisprudência do STJ que ampare o gabarito, o poder judiciário deve agir, sob pena da soberania da banca ser usada descaradamente para fim diverso da legalidade e da impessoalidade.

3.1. DECISÕES DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS INTERPETANDO O RE Nº 632.853.

Adiante, seguem decisões dos Tribunais Regionais Federais pátrios, que corroboram com a proposta de interpretação do que decidido em sede Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário nº. 632.853 – Tese 485 do STF, enfatizando-se a possibilidade do Poder Judiciário anular questões ilegais, mesmo que tal medida não esteja expressa na ementa do referido recurso, mas sim nos votos condutores do acórdão.

Através da análise dos acórdãos exarados pelos TRF’s fica claro que o erro grosseiro é motivo que ampara e permite a atuação do Judiciário. Frisa-se que as decisões a seguir relacionadas são recentes e proferidas após o STF definir a tese propulsora do Tema 485, publicado em 29/06/2015.

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA. EDITAL N. 04/2013. PROVA OBJETIVA. ERRO GROSSEIRO. ANULAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE IMEDIATAS. 1. “O Poder Judiciário, na apreciação do ato de correção de prova em concurso público, respeita, em favor da banca examinadora, uma certa ‘margem de apreciação’ ou ‘plausibilidade’, mas isto não significa que só possa examinar aspectos de legalidade e só afastar ‘erro flagrante’” (AGA 0024639-97.2012.4.01.0000/DF, Rel. p/ acórdão Desembargador Federal João Batista Moreira, Quinta Turma, DJe de 12/09/2012). 2. Reconhece-se erro grosseiro no gabarito da questão n. 200 da prova objetiva. Considerou-se correto enunciado dizendo que, “para o STJ, o uso da reclamação constitucional, que difere da correição parcial, pode ocorrer mesmo após o trânsito em julgado da decisão reclamada”. Todavia, a Súmula n. 734/STF dispõe: “Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”. (...) Trecho do voto: (...) Na espécie, é flagrante o erro/equívoco praticado pela banca avaliadora, conforme se adiantou na decisão antecipatória da tutela recursal no AI 0074522-76.2013.4.01.0000/DF”. Autos nº. 0073456-46.2013.4.01.3400 – TRF1 – 5ª Turma. [6]  Grifamos.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS DO EXÉRCITO BRASILEIRO. PROVA OBJETIVA. FALHA NO ENUNCIADO. APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. PARECER ELABORADO PELO AUTOR DO LIVRO CONSTANTE NA BIBLIOGRAFIA DO EDITAL. RELEVÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE.  I – O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 632583, com repercussão geral reconhecida, firmou orientação no sentido de que “não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas”. Acrescentou, ademais, que, “excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame”. Na mesma linha de orientação, precedentes do STJ e desta Corte. II – Hipótese dos autos em que se busca a anulação da questão de nº 49 de informática e consta nos autos parecer do autor do livro utilizado como fonte bibliográfica pelo edital que informa a impossibilidade de resolução da questão em razão de falha no seu enunciado, fato não contraditado pela União. III – É nula a questão que não é possível de ser respondida ou não fornece elementos adequados para tanto, por se tratar flagrante ilegalidade. TRF1. Autos 0006532-96.2012.4.01.3300. 6ª Turma. Des. Federal Jirair Aram Megueriam. 12.09.2016.[7] Grifamos.

Ao recurso extraordinário foi negado seguimento tendo em vista o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 632.653/CE, (Tema n. 485), Relator Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 29/06/2005, que reconheceu a repercussão geral, e assim decidiu:1. Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.4. Recurso extraordinário provido.(...) Nos termos do acórdão recorrido, a existência de erros em questões da prova objetiva foi detectada com a realização de perícia, razão pela qual destacou que: “ressalvada a excepcionalidade das hipóteses de intervenção do Judiciário no tocante à atribuição de notas e/ou conceitos e anulação de questões em provas de concurso público, o reconhecimento de nulidade das questões em exame é a medida que se impõe”. Ausente, pois, fato novo capaz de alterar os fundamentos da decisão ora agravada que, com base no artigo 1.030, I, b, do Código de Processo Civil, negou seguimento ao recurso extraordinário, porquanto o mencionado representativo já foi julgado e seu acórdão publicado. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.[8] Grifamos.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. QUESTÃO DE PROVA. ERRO COMPROVADO POR PERÍCIA. RE 632.853/CE. REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.  I - Ao recurso extraordinário foi negado seguimento, ao fundamento de que a matéria nele tratada foi examinada no processo representativo de controvérsia RE 632.853/CE, nesses termos: "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame".  II - Agravo regimental desprovido. (...) Trecho do voto: A perícia realizada nos autos concluiu que, por qualquer método, o candidato não chegaria aos resultados exatos indicados como alternativa de resposta (cf. fls. 291/292).  Assim, como o edital estabeleceu que, na hipótese de anulação de questão, os pontos seriam concedidos aos candidatos, a falta de providências da agravante, neste sentido, mostra a presença de incompatibilidade dos conteúdos das questões do concurso com o previsto no edital, sendo certa, portanto, a adequação do acórdão ao entendimento do STF, em repercussão geral.(...).[9] Grifamos. 

EXTENSÃO DA SEGURANÇA CONCEDIDA NA SENTENÇA AO IMPETRANTE/APELANTE. CORREÇÃO DE PROVA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO AO EDITAL. ILEGALIDADE. EXCEPCIONAL INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXTENSÃO DA SEGURANÇA CONCEDIDA NA SENTENÇA AO IMPETRANTE/APELANTE. (...)5. De igual modo não prospera a tese de impossibilidade jurídica do pedido, isto porque, de acordo com o art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988 "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", caso em que, alegado o desrespeito a regra do edital que rege o certame em questão, em face do que viu-se a parte prejudicada, verifica-se possível e jurídico o pedido formulado. 6. No que concerne à alegação de violação ao princípio da isonomia, e conforme também já decidido por esta Corte, "não é razoável se permitir a manutenção de abusos cometidos pela Administração Pública a pretexto de defesa da isonomia, sendo dever do Poder Judiciário declarar sua nulidade quando for o caso." (AC 0002060-41.2012.4.01.3821/MG, Rel. DES. FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, 6ª Turma. 25/07/2016).(...) 9. Já se pronunciou esta Corte no sentido de que "a intervenção do Poder Judiciário, em matéria de concurso público, somente tem lugar na hipótese de flagrante ilegalidade na elaboração ou correção de provas, por parte da banca examinadora, sem o respeito às normas veiculadas no edital." [10] Grifamos. 

Segue trecho esclarecedor exarado pelo Exmo. Dr. Roberto Carlos de Oliveira:

“Não se desconhece o entendimento jurisprudencial consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do certame para reexaminar questões de prova, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo[11]. Todavia, a mesma jurisprudência autoriza a intervenção do Poder Judiciário em casos de ilegalidade flagrante e inobservância do edital, hipótese em questão”. Nesse sentido já se pronunciou esta Corte ao afirmar que "a intervenção do Poder Judiciário, em matéria de concurso público, somente tem lugar na hipótese de flagrante ilegalidade na elaboração ou correção de provas, por parte da banca examinadora, sem o respeito às normas veiculadas no edital." (AC 0074241-08.2013.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Rel.Conv. JUÍZA FEDERAL HIND GHASSAN KAYATH (CONV.), SEXTA TURMA, e-DJF1 de 28/03/2017). De fato, na esteira da orientação firmada pelo STF no julgamento do RE 632583, com repercussão geral reconhecida, “não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas”, no entanto, referido julgado consignou que “excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame”. A mesma linha de entendimento tem sido adotada pela jurisprudência do eg. STJ e por este Tribunal”. Apelação Cível 0053444-74.2014.4.01.3400. [12] Grifamos.

CONCURSO PÚBLICO. CORREÇÃO DE PROVA. ESPECIALISTA EM POLÍTICAS PÚBLICAS E GESTÃO GOVERNAMENTAL (EPPGG). EDITAL ESAF 46/2009. DUPLICIDADE DE RESPOSTAS. QUESTÃO FLAGRANTEMENTE TERATOLÓGICA. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. (...) 2. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada em regime de repercussão geral: "2. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes" (STF, RE 632853, DJe 29/06/2015). Na dicção do voto do Ministro Luiz Fux, é reservado ao Poder Judiciário "anular questões evidentemente teratológicas ou flagrantemente incompatíveis com o conteúdo previsto no Edital". (...) .TRF 1ª Região. 5ª Turma. Autos nº. 0013710-58.2010.4.01.3400.[13] Grifamos.

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. EDITAL N. 1/2009. PROVA OBJETIVA. MATEMÁTICA. ANULAÇÃO DA QUESTÃO 22. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. ERRO GROSSEIRO. POSSIBILIDADE. QUESITO QUE NÃO OFERECE ALTERNATIVA CORRESPONDENTE À RESPOSTA CERTA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL INDEFERIDA. NOMEAÇÃO E POSSE. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DO DECISUM. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.1. A intervenção do Poder Judiciário, em matéria de concurso público, somente tem lugar na hipótese de flagrante ilegalidade na elaboração ou correção de provas, por parte da banca examinadora, sem o respeito às normas veiculadas no edital.2. Não constando entre as alternativas apresentadas pelo examinador aquela que corresponda à resposta correta, deve ser anulada a questão eivada de vício. Precedentes.(...) (AMS n. 0006306-34.2002.4.01.3400/DF – e-DJF1 de 28.06.2010).4. Sentença reformada, em parte. 5. Apelação parcialmente provida. 6 TURMA.. TRF 1 . 0007433-55.2012.4.01.3400. [14] Grifamos.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE JUDICIAL DE QUESTÕES E CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DE PROVAS. SENTENÇA IMPROCEDENTE, CONFIRMANDO DECISÃO EM LIMINAR. ERRO NA ELABORAÇÃO DA QUESTÃO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. ATRIBUIÇÃO DE PONTUAÇÃO. CORREÇÃO DA PROVA DISCURSIVA. APROVAÇÃO, NOMEAÇÃO, POSSE. APELO PARCIALMENTE PROCEDENTE. (...) 2. Por força da intelecção do STF, em sede de repercussão geral, o Poder Judiciário não dispõe de atribuição para substituir a banca examinadora de concurso público com o propósito de avaliar as respostas dadas pelos candidatos e as notas a elas atribuídas, salvo em caso de erro flagrante, de teratologia (Tribunal Pleno, RE nº 632853, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 29.06.2015) 3. Em relação à questão nº 19, está configurado erro flagrante. À luz do Manual de Elaboração de Textos do Senado Federal, invocado pela questão, existem duas assertivas que respondem ao comando, que manda assinalar a alternativa incorreta. 4. Determino a atribuição da pontuação da questão nº 19 à apelante, com a consequente correção de sua prova discursiva, se atingida a nota de corte determinada pelo instrumento convocatório, e nomeação e posse como consectário lógico da aprovação em todas as fases do concurso, caso tenha havido nomeação de candidato em ordem de classificação posterior à obtida após o cumprimento do provimento jurisdicional. (...)  (TRF 1 Autos nº. 0019333-35.2012.4.01.3400. 25/04/2016). O Exmº. Sr. Desembargador Federal Carlos Moreira Alves – Relator: O acórdão embargado, sem qualquer omissão, contradição ou obscuridade, concluiu pela presença de erro flagrante no tocante à questão de número 19 da prova de português do concurso público para provimento de cargos de Senado Federal que, da mesma forma como a existência de teratologia, permite o controle judicial da matéria, por força da intelecção da Corte Suprema. Sendo certo que, à luz do entendimento assente firmado sob império do Código de Processo Civil de 1973, do juiz não se exige resposta a todos os fundamentos deduzidos pelas partes, mas a só explicitação dos que tem por necessários à solução da controvérsia, e sendo certo, outrossim, que a embargante, em última análise, se limita a insistir com entendimento contrário ao sustentado no aresto, já se vê, sem dificuldade, que sob pretexto de ver sanadas omissão e contradição inexistentes, busca ela, em verdade, rediscutir as premissas jurídicas do decidido, com o fim de obter melhor sorte no resultado do julgamento, procurando assim imprimir ao recurso nítida feição infringente, de todo incompatível com sua natureza apenas declaratória. Rejeito, pois, os embargos declaratórios. É como voto. EMBARGOS DECLARAÇÃO 0019333-35.2012.4.01.3400. [15] Grifamos.

ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. X EXAME DE ORDEM. INTERVENÇÃO JUDICIAL MINIMALISTA NA CORREÇÃO E FORMULAÇÃO DE QUESTÕES DE PROVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632853. PRECEDENTE DESTA TURMA.  (...) 4. Ordinariamente entendo que o Poder judiciário não pode ser provocado com o intuito de servir como banca revisora judicial, nos concursos públicos, anulando ou modificando questões de Editais. No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial dominante. Vejamos: "a sentença acompanha orientação do STF, em sede de repercussão geral, de que o Poder Judiciário não dispõe de atribuição para substituir a banca examinadora de concurso público com o propósito de avaliar as respostas dadas pelos candidatos e as notas a elas atribuídas (Tribunal Pleno, RE nº 632853, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 29.06.2015)" (AC 0031158-73.2012.4.01.3400/DF, Rel.Conv. Juíza Federal Maria Cecília de Marco Rocha, Quinta Turma, e-DJF1 de 15/12/2015). 5. Entretanto, melhor analisando a questão formulada na prova prática de direito penal do X Exame de Ordem, entendo ser necessário readequar o meu posicionamento em relação a este certame em especial. 6. Deveras, o enunciado da questão é manifestamente impossível, na medida em que induz o candidato a erro, ao afirmar que o veículo foi furtado em Mato Grosso e a autora do furto foi presa na fronteira do Paraguai. Com isso, não é possível negar a presença da qualificadora do crime de furto (art. 155, § 5º, do Código Penal). 7. Concluo, portanto, que o caso está inserido na hipótese de intervenção judicial minimalista preconizada pelo Supremo Tribunal Federal, no precedente acima mencionado. 8. Registre-se que esta Sétima Turma já decidiu que: "Excepcionalmente, contudo, é possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público (no caso Exame de Ordem), "quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi".(AGA 0034321-42.2013.4.01.0000/BA, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.636 de 05/09/2014).  9. Apelação provida. Sentença reformada.  (TRF 1. 7ª TURMA. Autos nº. 0044628-40.2013.4.01.3400.[16] Grifamos.

“O caso dos autos não se amolda ao tema 485 da repercussão geral, uma vez que o RExt 632853, ressalvou que não se aplicava a vedação do Judiciário imiscuir-se em questões de concurso público quando se tratar de controle de conteúdo das provas ante os limites expressos no edital. Neste processo foi dado provimento ante a flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público. Assim, por ofensa ao princípio da legalidade, princípio constitucional, é de se manter a decisão que reconheceu a nulidade da questão 200. Portanto, não é o caso de retratação”. TRF4 5044390-70.2014.4.04.7100. Grifamos.

“O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 632.853/CE, em sede de repercussão geral, pronunciou-se sobre a extensão do controle jurisdicional de ato administrativo que avalia questões de concurso público (Tema 485), nos seguintes termos: Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.(STF, RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - PUBLIC 29/06/2015)  A análise do voto condutor do acórdão proferido por esta Corte revela que a apelação foi parcialmente acolhida por esta Turma, com base no entendimento - pacificado pelo STF no RE 632.853/CE - de que não cabe ao Judiciário substituir a banca examinadora na avaliação do candidato (segundo critérios aplicados a todos os participantes), atribuindo-lhe nota e/ou conceito ou anulando de questões em provas de concursos públicos (discricionariedade (técnica) da Administração), salvo em casos excepcionais, quando houver desrespeito às normas editalícias, ilegalidades ou situações teratológicas. Com efeito, foi reconhecida a existência de erro flagrante na formulação da questão (...), por afronta à literalidade da norma constitucional vigente. Nessa perspectiva, a decisão recorrida não contraria a orientação jurisprudencial firmada pelo e. STF no precedente paradigma. Ante o exposto, voto por rejeitar o juízo de retratação, mantido o dispositivo do acórdão”. TRF4 5046169-60.2014.4.04.7100.[17] Grifamos.

ADMINISTRATIVO.  CORREÇÃO DE PROVA DE CONCURSO PÚBLICO.  SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. ACÓRDÃOS QUE NEGARAM PROVIMENTO. AJUSTAMENTO (ARTIGO 543-B, § 3º, DO CPC/1973). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA E ACÓRDÃOS. I - Remessa Necessária e Apelações interpostas à Sentença proferida nos autos de Ação Ordinária, que julgou Procedente a Pretensão para "determinar que as rés atribuam ao autor a pontuação correspondente à questão 200 do Caderno de Provas do Concurso Público para Formação de Cadastro de Reserva e Provimento de Cargos de Procurador Federal de 2ª Categoria da Advocacia-Geral da União, recalculando sua nota e atribuindo-lhe a classificação correspondente à nova pontuação, garantindo a participação do autor nas demais fases do certame caso sua pontuação final o inclua no limite estabelecido no item 9.1 do Edital de abertura (Numero 65583- pag.2)." II - A 1ª Turma desta Egrégia Corte Regional negou Provimento à Remessa Necessária e Apelações interpostas pela União e Fundação Universidade de Brasília, seguindo a oposição de Embargos de Declaração, aos quais se negou Provimento. III - Interpostos Recursos Extraordinário e Especial, o Exmº Vice-Presidente do TRF-5ª Região despachou no sentido do retorno dos autos à 1ª Turma para Ajustamento do Acórdão, se for o caso, ao que decidido no Recurso Extraordinário nº 632.853/CE. (...) V - A orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 632.583/CE, é no sentido de considerar indevida a Interferência Judicial nos critérios de Elaboração e Correção de Prova em Concurso Público, salvo quando o Conteúdo da Prova não corresponder ao Programa do Edital do Certame. VI - O caso dos autos não se enquadra no que decidido no Recurso Extraordinário nº 632.583/CE, na medida em que se trata de erro grosseiro alusivo à Questão, porquanto a segunda parte de seu Enunciado não corresponde à orientação reiterada e unânime do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, de modo que a Questão n. 200 é Nula, em face do vício manifesto. Vide Julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 689.463/PE, versando sobre a mesma matéria. VII - Remessa Necessária e Apelações a que se nega Provimento, mantidos os termos da Sentença e dos Acórdãos. 0800180-27.2014.4.05.8500. TRF5. [18] Grifamos.

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. RETORNO DOS AUTOS DA VICE-PRESIDÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. NULIDADE DE QUESTÕES. RE 632.853/CE. ILEGALIDADE DAS QUESTÕES. MANUTENÇÃO DO JULGADO.1. Autos encaminhados a esta Relatoria pela Vice-Presidência desta Corte, sob o rito do art. 543-B, § 3º, do CPC, c/c o art. 223, §2º, do Regimento Interno desta Corte Regional, para apreciação do acórdão recorrido, em face do posicionamento adotado pelo colendo STF nos autos do RE nº 632.853/CE, quanto ao controle jurisdicional do ato administrativo que avalia questões em concurso público.2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 632.853-CE, com repercussão geral reconhecida, assentou a tese de que os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Judiciário, salvo ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade.3. No que pertine à questão nº 02 da Prova de Língua Portuguesa, consoante parecer ofertado por professora doutora na área, não há resposta correta dentre as assertivas constantes da questão. Ao analisar a questão, o egrégio STJ, firmou o entendimento de que a questão está eivada de vício de legalidade, estando passível, portanto, de controle de legalidade. Precedente: AgRg nos EDcl no AREsp 244.839/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 11/11/2014.4. No tocante à questão nº 22 da Prova de Raciocínio Lógico, comprovada a inconsistência do motivo eleito pela banca examinadora para não anular a questão, seja por sua inexistência, incorreta qualificação ou falsidade, faz-se imperiosa a invalidação do ato viciado, por meio do controle jurisdicional, por se tratar de questão de ilegalidade.5. É lícito o controle efetuado pelo Poder Judiciário nos atos administrativos que avaliam questões de concurso, quando não há qualquer margem de discricionariedade da Administração, configurando, deste modo, um mero controle de legalidade, inexistindo qualquer interferência no mérito administrativo.6. Acórdão que negou provimento à apelação e à remessa oficial e deu provimento à apelação da parte autora mantido, pois está em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 635.853/CE).Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELREEX 28.901-PE, em que são partes as acima mencionadas, ACORDAM os Desembargadores Federais da Primeira Turma do TRF da 5a. Região, por unanimidade, em não exercer o juízo de retratação para manter o acórdão que negou provimento à apelação da União e à remessa oficial e julgar prejudicado o recurso adesivo do particular, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado. TRF5 0007820-06.2012.4.05.83. 19/11/2015.Flávio LimaRELATOR CONVOCADO[19] Grifamos.

Diante das inúmeras decisões colegiadas exaradas dos Tribunais Regionais, fica claro que a orientação jurisprudencial contemporânea é a de que o Poder Judiciário não só pode, mas deve agir quando houver a existência de erros grosseiros, precursores de flagrante ilegalidade.

3.2. DECISÕES DO STJ INTERPETANDO O RE 632.853

O entendimento oriundo dos Tribunais Regionais, exarado no tópico anterior, é corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, de modo a que a tese sustentada neste artigo guarda amparo, também, na Corte Superior de Justiça.

Citamos decisões proferidas pela Colenda Corte Superior, as quais amparam o poder-dever do Judiciário atuar quando houver constatação de erro grosseiro cometido pela Banca Examinadora.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. QUESTÃO DE PROVA DE CONCURSO. HIPÓTESE DE ERRO MATERIAL, CONSIDERADO AQUELE PERCEPTÍVEL PRIMO ICTU OCULI, DE PLANO, AUTORIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO DECLARAR NULA QUESTÃO DE PROVA OBJETIVA DE CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM O JULGAMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DO TEMA EM REPERCUSSÃO GERAL 485. ACÓRDÃO MANTIDO. 1.No julgamento do tema em Repercussão Geral 485, o Supremo Tribunal Federal concluiu não competir ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, salvo excepcional juízo de compatibilidade do conteúdo das questões com o previsto no edital do certame (RE 632.853⁄CE, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 29.6.2015). 2.Na hipótese dos autos, evidencia-se que a própria banca examinadora, em decorrência dos recursos formulados por candidatos, considerou como correta a alternativa A ao invés da D, como figurou no gabarito inicial, reconhecendo, assim, o erro material provocado pela comissão do concurso, que divulgou gabarito incorreto.   3.Em situações como esta, caberia à banca declarar a anulação da questão, atribuindo a todos os candidatos a pontuação correspondente, no estrito cumprimento da norma prevista no item 13.7 do edital, o que, contudo, não se realizou, levando ao ajuizamento da presente ação. 4. Assim, o acórdão encontra-se em consonância com o entendimento fixado em repercussão geral pelo Supremo, uma vez que cabe ao Judiciário atuar quando há flagrante violação das regras fixadas no edital. 5.Nestes termos, não há retratação a ser feita, devendo o acórdão, que concedeu a ordem, permanecer incólume. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 39.635 – RJ.[20] Grifamos.

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISSERTATIVA. QUESTÃO COM ERRO NO ENUNCIADO. FATO CONSTATADO PELA BANCA EXAMINADORA E PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. ATUAÇÃO EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTROLE DE LEGALIDADE. SINTONIA COM A TESE FIRMADA PELO STF NO RE 632.853⁄CE. ESPELHO DE PROVA. DOCUMENTO QUE DEVE VEICULAR A MOTIVAÇÃO DO ATO DE APROVAÇÃO OU REPROVAÇÃO DO CANDIDATO. NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA PRETÉRITA OU CONCOMITANTE À PRATICA DO ATO. IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR. HIPÓTESE EM QUE HOUVE APRESENTAÇÃO A TEMPO E MODO. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE.1. A pretensão veiculada no presente recurso em mandado de segurança consiste no controle de legalidade das questões 2 e 5 da prova dissertativa do concurso para o Cargo de Assessor - Área do Direito do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Sustenta que subsistem duas falhas evidentes nas questões dissertativas de n. 2 e 5. Na questão n. 2, a falha seria em decorrência de grave erro jurídico no enunciado, já que a banca examinadora teria trocado os institutos da "saída temporária" por "permissão de saída", e exigido como resposta os efeitos de falta grave decorrentes do descumprimento da primeira. Já na questão n. 5, o vício decorreria da inépcia do gabarito, pois, ao contrário das primeiras quatro questões, afirma que não foram publicados, a tempo e modo, os fundamentos jurídicos esperados do candidato avaliado.2. Analisando controvérsia sobre a possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o ato administrativo que profere avaliação de questões em concurso público, o Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, firmou a seguinte tese: "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas" (RE 632.853, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23⁄4⁄2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-125 Divulg 26⁄6⁄2015 Public 29⁄6⁄2015).3. Do voto condutor do mencionado acórdão, denota que a tese nele constante buscou esclarecer que o Poder Judiciário não pode avaliar as respostas dadas pelo candidato e as notas a eles atribuídas se for necessário apreciar o conteúdo das questões ou os critérios utilizados na correção, exceto se flagrante a ilegalidade. Ou seja, se o candidato⁄litigante pretende que o Poder Judiciário reexamine o conteúdo da questão ou o critério utilizado em sua correção para fins de verificar a regularidade ou irregularidade da resposta ,ou nota que lhe foi atribuída, tal medida encontra óbice na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, exceto se houver flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. Precedente: (AgRg no RMS 46.998⁄SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 1º⁄7⁄2016).4. Em relação à questão n. 2 da prova dissertativa, a análise dos pedidos do impetrante revela que se pretende a declaração de sua nulidade ao fundamento de que o enunciado contém grave erro, o que teria prejudicado o candidato na elaboração de suas respostas. Veja-se, portanto, que não se busca, no presente recurso, quanto à questão acima, que o Poder Judiciário reexamine o conteúdo da questão ou o critério de correção para concluir se a resposta dada pelo candidato encontra-se adequada ou não para o que solicitado pela banca examinadora. Ao contrário, o que o ora impetrante afirma é que o enunciado da questão n. 2 contém erro grave insuperável, qual seja a indicação do instituto da "saída temporária" por "permissão de saída", ambos com regência constante dos arts. 120 a 125 da Lei de Execução Penal, e que, por essa razão, haveria nulidade insanável. 5. A banca examinadora e o Tribunal de origem claramente reconheceram a existência de erro no enunciado da questão, o que, à toda evidência, demonstra nulidade da avaliação, pois, ao meu sentir, tal erro teve sim o condão de influir na resposta dada pelo candidato, sobretudo considerando que os institutos da "saída temporária" e "permissão de saída" possuem regramentos próprios na Lei Execuções Penais. Se a própria banca examinadora reconhece o erro na formulação da questão, não se pode fechar os olhos para tal constatação ao simplório argumento de que referido erro não influiria na análise do enunciado pelo candidato. É dever das bancas examinadoras zelarem pela correta formulação das questões, sob pena de agir em desconformidade com a lei e o edital, comprometendo, sem sombra de dúvidas, o empenho realizado pelos candidatos durante quase toda uma vida. Quantas pessoas não levam dois, três, quatro, dez anos ou mais se preparando para concursos públicos, para depois se depararem com questões mal formuladas e, pior, com desculpas muitas das vezes infudadas, de que tal erro na formulação não influiria na solução da questão, como vejo acontecer na presente hipótese. Nulidade reconhecida que vai ao encontro da tese firmada pelo STF no recurso extraordinário supramencionado, pois estamos diante de evidente ilegalidade a permitir a atuação do Poder Judiciário.(...) RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 49.896.[21] Grifamos.

3.3. DECISÕES DO PRÓPRIO STF EMBASADAS NO QUE DECIDIDO NO  RE 632.853.

Além da interpretação dada pelos Tribunais Regionais Federais e pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade do Judiciário anular questão que apresenta vício evidente, o próprio Supremo Tribunal Federal vem se manifestando pela possibilidade do Judiciário atuar em casos de questões viciadas pelo erro grosseiro.

Recentíssimas decisões do STF corroboram, de forma clara e explícita, todo o aqui exposto. São, em realidade, decisões afirmativas de que a existência de erros grosseiros, perceptíveis de imediato, configuram situações excepcionais na prova de concurso, que exigem o controle judicial, situação que se amolda à exceção contida no RE 632.853.

Isto porque a regra geral de que o Poder Judiciário não pode substituir a banca de concurso, é excepcionada quando houver cobrança de matéria fora do edital ou quando se verificar ilegalidade/teratologia em face de erro grosseiro, tudo em homenagem ao direito fundamental da inafastabilidade da jurisdição, exarado no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal.

Analisando o teor dos votos condutores do RE 632.853, verifica-se que o Ministro Relator Gilmar Mandes afirmou que  “é antiga a jurisprudência desta Corte no sentido de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade.” [22] grifamos

Por sua vez, Ministro Teori Zavaski assim manifestou-se à época: “De modo que insisto nisto: em matéria de controle jurisdicional de concurso público, a intervenção do Judiciário deve ser minimalista, como colocou o Min.-Relator Gilmar Mendes”. [23]

O Ministro Luiz Fux, enfatizou que “não compete ao Poder Judiciário interpretar a doutrina prevista no edital para avaliar o acerto das questões formuladas pela banca examinadora, reservando-se a anular questões evidentemente teratológicas ou flagrantemente incompatíveis com o conteúdo previsto no edital.” [24] Grifamos.

Por fim, de modo a dirimir qualquer possível interpretação restritiva de direito constitucionalmente garantidos aos candidatos, arrematou o Ministro Ricardo Lewandowski: “Evidentemente, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição, os casos teratológicos serão naturalmente revistos”. [25] Grifamos.

Diante da leitura do inteiro teor do acórdão, fica claro que o Judiciário deve agir quando constatadas ilegalidade no concurso, e não apenas em casos de fuga de temas do edital.

Tal posicionamento é corroborado através das recentes decisões do próprio Supremo Tribunal Federal, exaradas após a publicação do RE 632.853.

Citamos:

“O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, após a baixa determinada com base no artigo 543-B do Código de Processo Civil de 1973, formalizou novo acórdão, confirmando a decisão anterior, que implicou a procedência do pedido, assentando a inexistência de similitude entre o caso concreto e o decidido, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário 632.853.(...) O caso dos autos não se amolda ao tema 485 da repercussão geral. Uma vez que no Rext 632853, ressalvou que não se aplicava a vedação do Judiciário imiscuir-se em questões de concurso público quando se tratar de controle de conteúdo das provas ante os limites expressos no edital. Neste processo foi dado provimento ante a flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público.(...) 3. Ante o quadro, nego seguimento ao extraordinário. Considerada a fixação na sentença dos honorários advocatícios em R$ 3.000,00 (três mil reais, fixo os  onorários recursais em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) nos termos do artigo 85, § 11, do diploma legal”. RE 918.811 – STF.[26] Grifamos.

AUTOS EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. EXISTÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em 9.9.2015, neguei seguimento aos agravos nos atos do recurso extraordinário interpostos pela União e pela Fundação Universidade de Brasília – FUB contra julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região, pelo qual se manteve a sentença que anulou as questões 4 e 200 da prova objetiva aplicada no concurso destinado ao provimento do cargo de Procurador Federal da AGU, ao fundamento de erro grosseiro(...)Na espécie, o Tribunal de origem apontou a presença de erros grosseiros nas questões 4 e 200. Dissentir desse entendimento conduziria ao necessário e prévio reexame do conjunto fático probatório dos autos e de cláusulas do edital, incabível em recurso extraordinário. Incidiriam, na espécie, as Súmulas ns. 279 e 454 deste Supremo Tribunal, a impossibilitar o regular processamento do recurso..) ARE 899.311. 2ª TURMA STF .[27] Grifamos.

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Controle jurisdicional do ato administrativo em que se avaliam questões de concurso público. Possibilidade, em casos excepcionais. Análise das cláusulas do instrumento convocatório e do conjunto fático-probatório da causa. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 632.853/CE-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 485, firmou o entendimento de que, “excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame”. 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de cláusulas de edital de concurso público, tampouco para o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09). (...) “Vistos. Trata-se de agravo da decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado: ‘MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA ASSESSOR JURÍDICO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ. PROVA OBJETIVA. QUESTÃO N.º 07. TRANSCRIÇÃO LITERAL DE TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ERRO INVENCÍVEL. ORDEM CONCEDIDA. ATRIBUIÇÃO DOS PONTOS. Em casos excepcionais, de flagrante equívoco do examinador decorrente de erro invencível, pode o Judiciário, em concurso público, atribuir a  pontuação correspondente ao candidato.’ (...) No caso em tela, o Tribunal de origem assentou expressamente a existência da excepcionalidade prevista na orientação fixada por esta Corte, consignando, nos termos dovoto condutor do acórdão de fls. 191 a 194, o que se segue: ‘É de ser mantido o Acórdão de fls. 127/132 porqueestá em consonância com o que restou decidido no recurso extraordinário, com repercussão, nº 632.853/CE no sentido de que o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora e analisar as respostas dadas pelo candidato, salvo em situações excepcionais. No caso presente, trata-se de caso excepcional de flagrante equívoco, pois não se considerou como correta a alternativa que trazia a transcrição literal do § 2º do art. 173 da Constituição Federal, legislação expressamente prevista no edital inaugural do certame (47). Ao considerar como incorreta alternativa que trazia transcrição literal de um dispositivo constitucional, a banca examinadora acabou, por via transversa, não observando o conteúdo programático previsto no edital inaugural do certame, ensejando, com isso, a atuação do Poder Judiciário para corrigir o equívoco’. ARE 843.047. STF. 2ª TURMA. UNANIMIDADE. Grifamos.

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Controle jurisdicional do ato administrativo em que se avaliam questões de concurso público. Possibilidade, em casos excepcionais. Análise das cláusulas do instrumento convocatório e do conjunto fático-probatório da causa. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 632.853/CE-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 485, firmou o entendimento de que, “excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame”. 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de cláusulas de edital de concurso público, tampouco para o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09). (...) “Vistos. Trata-se de agravo da decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado: ‘MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA ASSESSOR JURÍDICO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ. ALTERAÇÃO DE GABARITO. QUESTÃO N.º 07. TRANSCRIÇÃO LITERAL DE TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ERRO GROSSEIRO. POSSIBLIDADE DE REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. Ao considerar como correta a alternativa A (Apenas as assertivas I e IV são corretas) da questão 07, houve manifesto erro na correção da questão, eis que a assertiva II é transcrição literal do § 2º, do artigo 173, da Constituição Federal. SEGURANÇA CONCEDIDA’. ARE 860.076. STF. 2ª TURMA.[28] Grifamos.

 “(...) No tocante à provocação do Poder Judiciário para a solução de controvérsias em concursos públicos, a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de não ser lícita a pretensão de que o Judiciário se substitua ao administrador para efeito de reexaminar critérios de correção e de elaboração das provas. Em caráter excepcional, contudo, admite-se inquirir a ausência de compatibilidade entre o conteúdo programático e as questões de provas, bem como a existência de erro grosseiro no gabarito a indicar ilegalidade no ato da Administração Pública  Passível de correção por meio de decisão judicial 9...)”. MS 34461. STF. MIN. DIAS TOFFOLI.[29] Grifamos.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face do acórdão do TRF-4ª Região, assim ementado (eDOC 3, p. 146): “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ERRO GROSSEIRO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. É firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados por banca examinadora para avaliação e atribuição de notas em concurso público, os quais são aplicados uniformemente a todos candidatos, salvo se houver descumprimento das regras do certame, flagrante incorreção do gabarito ou nulidade da questão. Em outros termos, não pode o juiz decidir se há outras ou melhores soluções para os casos hipotéticos formulados na prova, exceto se for indicada alternativa não respaldada por qualquer raciocínio coerente ou que denote o direcionamento da resposta a determinada minoria de candidatos.” Da leitura do acórdão recorrido depreende-se que o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, concluiu que houve erro flagrante em questão impugnada, denotando inexistir contrariedade em relação ao precedente (RE 632853). Constata-se, pois, que para divergir desse entendimento seria necessário o reexame de fatos e provas, a fim de aferir se a questão contém ou não erro grosseiro na resposta apontada como correta, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. RE 990862. STF. MIN EDSON FACHIN. 29.09.16.[30] Grifamos.

“Decido. O recurso não merece prosperar. No caso, verifico que o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, constatou a ocorrência de ilegalidades na correção da prova discursiva que podem e devem ser controladas pelo Poder Judiciário”. Are 977849. STF. MIN GILMAR MENDES. [31] Grifamos.

Comprova-se, portanto, que o Poder Judiciário, em regra, não deve agir. Exceção se dá quando, além de exigência de matéria não prevista no edital, não houver o respaldo de qualquer raciocínio coerente para a resolução da questão, situação que configura erro grosseiro na elaboração e/ou correção da questão.

Nestes casos, o Judiciário não estará adentrando no mérito do ato administrativo, mas sim sanando a ilegalidade existente no referido ato, preservando-se a idoneidade e legitimidade do concurso.

4. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, analisando-se a interpretação dada ao tema 485 do STF pelos diversos acórdãos dos Tribunais Regionais Federais, pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, c/c com a transcrição dos trechos dos votos provenientes do RE 632.853, comprova-se que a o Poder Judiciário deve agir quando constar ilegalidades oriundas de erros grosseiros em provas de concursos, e não somente quando houver a cobrança de matéria fora do edital.

Entendimento diferente afrontaria o aspecto democrático e a legitimidade do concurso público, em especial o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, a probidade administrativa  e a própria essência da sindicabiliade do ato administrativo. Por consequência, abriria brechas para fraudes em concursos, sendo um instrumento para administradores mal intencionados aparelhar a administração pública.

Assim, o entendimento sustentado no presente estudo é, na verdade, uma forma de concretização da democracia constitucional, contribuindo para a eficiência do serviço público, dado o fortalecimento de um seleção legal e rigorosa para a escolha dos candidatos melhores preparados, dando-se eficácia e aplicabilidade efetiva aos princípios balizadores da Administração Pública elencados no caput do art. 37 da Constituição de 1988, tais sejam: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.

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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2018.