JÉSSICA CAVALCANTI BARROS RIBEIRO[1]

(coautora)

Resumo: O objetivo do artigo é analisar a vinculação do juiz à lei frente ao caráter da jurisprudência como fonte ideológica de revelação. Analisa-se a liberdade do juiz para decidir. Utiliza-se fundamentação teórica com base na hermenêutica jurídica, em princípios como o da segurança jurídica. Trata-se de uma pesquisa descritiva, cujo método empregado é o dedutivo. É dedutivo porque é um processo de análise da informação que utiliza livros e artigos científicos para obter uma conclusão a respeito do problema. O trabalho foi realizado por meio de pesquisas bibliográficas na área de Direito, mais precisamente na área de hermenêutica e introdução ao estudo do direito.

Palavras-Chave: Codificação. Jurisprudência. Hermenêutica Jurídica.

Abstract: The purpose of the article is to analyze the link of the judge to the law in face of the character of jurisprudence as an ideological source of revelation. The judge's freedom to decide is analyzed. Theoretical basis is used based on legal hermeneutics, on principles such as legal certainty. It is a descriptive research, the deductive method used. It is deductive because it is an information analysis process that uses books and scientific articles to reach a conclusion about the problem. The work was carried out through bibliographic research in the area of ​​Law, more precisely in the area of hermeneutics and introduction to the study of law.

Keywords: Coding. Jurisprudence. Legal Hermeneutics.

Sumário: 1. Introdução: o direito enquanto categoria histórico-social e a função da codificação no sistema jurídico – 2. Codificação e ideologia da subsunção: o papel dos juízes na criação do direito – 3. A função do direito codificado na decisão dos casos – 3.1 Liberdade e vinculação do juiz – 3.2 Vinculação através do direito jurisprudencial e pela dogmática – 4. Direito codificado e jurisprudência: aspectos ideológicos da criação jurisprudencial do direito – 5. Conclusão

1. INTRODUÇÃO: O DIREITO ENQUANTO CATEGORIA HISTÓRICO-SOCIAL E A FUNÇÃO DA CODIFICAÇÃO NO SISTEMA JURÍDICO

O Direito pertence a vários mundos: ao mundo da natureza, dos valores e da cultura. Ele participa do mundo da natureza porque tem base na vida humana e nas relações dela provinda; diria Aftalión que o Direito, enquanto inserto no mundo natural, é um objeto natural psíquico, ou seja, está no tempo, mas não no espaço e ocorre a partir de uma percepção interior (Aftalión, 1980, p. 19). Participa do mundo dos valores por causa da significação que imprime às relações sociais, orientando-a para a realização do bem comum. E por fim, utilizando-se ainda do pensamento de Aftalión, o Direito é um fenômeno cultural porque se insere no contexto das realizações humanas (Aftalión, 1980, p. 19).

Abstraído o caráter simbólico cultural e volitivo do Direito, pode-se ainda dizer que ele possui um valor histórico-social variando conforme a sociedade e conforme a época. Ele é uma instituição político-normativa que regula as relações/interações sociais através da coercitividade para garantir o equilíbrio e a ordem social. Além disso, expressa também um poder emanado de uma autoridade que controlará o comportamento das diversas classes sociais e que manterá a segurança e o controle delas.

Existem, em toda sociedade, conflitos de interesses econômicos, políticos e ideológicos. O Direito, nesse cenário, intervém legitimando e protegendo as vontades vencedoras em detrimento das outras através de dispositivos jurídicos (o Direito será um dispositivo regulador e impositivo de normas que controlará os conflitos futuros). Esses interesses são historicamente relativos, o que obriga o direito e as regras estabelecidas por ele a também serem, já que eles devem versar sobre as necessidades de seu tempo e de sua sociedade (cada sistema socioeconômico e político-ideológico produzirá um conjunto de normas juridicamente institucionalizadas e consolidadas pela ideologia dominante).

Evgeny Bronislavovich Pachukanis enfoca o direito sob o aspecto da dialética e do materialismo histórico quando diz que não é cientificamente correto emitir um conceito de Direito abstrato, formal e a-histórico que seja válido para todas as sociedades e épocas, pois esse conceito não explica o desenvolvimento da sociedade humana nem o movimento histórico que levou o Direito a diferenciar-se de sociedade para sociedade, muito menos explica as diferenças de complexidade entre os diversos sistemas jurídicos. Pachukanis entende que o direito é uma expressão histórica que é caracterizada pela existência de sujeitos atomizados, egoístas, e portadores de interesses opostos; surgindo para mediar/regular a reciprocidade de relações entre os elementos sociais desunidos (Pachukanis, 1988, p. 37 - 46). Este autor diz ainda que o direito será pleno apenas na sociedade burguesa – produtora de mercadorias – e que traduzirá a relação de troca (ou de conflito) entre os possuidores de mercadorias (inclusive a força de trabalho); ou seja, o direito é inerente às relações de produção e concretizará as necessidades do modo de produção que vigora (Pachukanis, 1988, p. 37 - 46).

As diferentes correntes jurídicas ocidentais vêm se dividindo entre concepções ideológicas que podem ser agrupadas em duas grandes orientações doutrinárias de acordo com as características em comum que apresentam: todos apresentam concepções não religiosas do direito, cujas normas serão diferentes das normas sociais e das normas morais; então as correntes jurídicas serão agrupadas de acordo com as etapas de elaboração das normas e da elaboração técnica, e a função dos juízes no processo de elaboração jurídica.

A primeira orientação doutrinária é a Escola Clássica, também chamada de Escola da Exegese. Segundo Aftalión, essa escola surge após a Revolução Francesa para diminuir o poder dos juízes (eles foram reduzidos a “boca da lei”). Para essa escola, o direito era a própria lei escrita (única fonte formal do direito e única fonte pela qual o Estado emanar o direito positivo) e o Código de Napoleão era para ela o mesmo que o Corpus Iuris Civiles era para Justiniano. A Escola da Exegese faz um estudo direto e analítico dos textos jurídicos, não havendo possibilidade de existir lacunas na lei. Existiriam duas explicações caso as decisões dos juízes fossem diferentes para o mesmo caso: falta de ética ou incompetência. As consequências desses dogmas seriam que ao costume e à jurisprudência seriam negados o valor de fontes do direito; e ao juiz será negado o trabalho de criar normas, devendo ele apenas aplicar a lei de forma mecânica (Aftalión, 1980, p. 779 - 780). Hoje, tem-se a concepção de um direito continental (em oposição ao commom law), para o qual seria o direito codificado, o direito escrito.

A segunda orientação doutrinária pode ser chamada de Escola Jurisprudencial e baseia-se no sistema jurídico anglo-saxão. Vicente Ráo o divide em três corpos: common law (direito comum), statute law (direito estatuário) e equity (direito-equidade). Para Ráo, o commom law é um conjunto de princípios observados desde tempos remotos e aceitos (mesmo que tacitamente) pelo poder judiciário e legislativo, esses princípios são extraídos pelos juízes e juristas dos julgados, sendo então declarados como direito comum. O statute law é o direito escrito, mas que serve apenas para orientar em parte a decisão judicial. E a equity se dá quando o juiz beneficia um dos lados para promover a justiça, ela tem o papel de tornar o direito menos rígido, facultando ao direito a possibilidade de evolução. Assim, no sistema jurídico anglo-saxão, o juiz ganha destaque como criador do direito e a jurisprudência passa a ser a sua principal fonte (Ráo, 1999, p. 131 - 138).

As decisões judiciais são relevantes e adequam a norma ao caso concreto, sendo por isso, uma fonte de direito superior à capacidade estatal de legislar. Se por um lado os juízes não têm a única função de interpretar e aplicar a lei; por outro, eles têm também a função de criá-la, o que aperfeiçoará a ordem jurídica. Dessa forma, o Direito, tal qual a linguagem, interage com o mundo através de códigos. Direito e linguagem são códigos que devem ser decodificados, interpretados, explanados. Existe outro significado para código que é, segundo os Doutrinadores Rosangela de Fátima Jacó Batista e José Pereira da Costa, “um conjunto sistemático de preceitos e proibições (leis) que se agrupam de acordo com os aspectos sobre os quais versam” (Batista e Costa, 2006, p. 123). A codificação, assim,  interfere na decisão dos juízes, pois as normas possuem menor ou maior imperatividade, intervindo  na decisão judicial e no valor atribuído a elas pelos julgadores.

2. CODIFICAÇÃO E IDEOLOGIA DA SUBSUNÇÃO: O PAPEL DOS JUÍZES NA CRIAÇÃO DO DIREITO

O julgador não deduz estritamente sua decisão da lei, esta serve apenas como uma base pela qual o juiz se guia. Se ele fizesse isso, estaria julgando de acordo com os preceitos Legalistas (encabeçada pela Escola da Exegese), cujos postulados básicos – como explica o doutrinador Antonio Bento Betioli – foram o entendimento de ser o Estado o único autor do direito, o dogmatismo legal e a subordinação à vontade do legislador. Essa escola, surgida na França, no início do século XIX, acreditava estar no código todo o direito, ou seja, a lei era a única fonte de direito e o intérprete devia se subordinar ao legislador para compreender o sentido da lei. Adquirindo o texto da lei relevância absoluta, não podia o intérprete ir buscar uma solução para o conflito fora dela (Betioli, 2011, p. 390 - 391).

Para que a decisão seja correta, o julgador deve ajustar/adaptar a norma ao caso que está sendo julgado, ou seja, deve transportar o seu significado para que a subsunção seja feita de forma adequada. A teoria do direito e a metodologia jurídica ganham, dentro desse contexto, a função de criar as regras para transferência do sentido, podendo ou não buscar a assistência do legislador para que haja uma melhor interpretação. Essa busca do sentido da lei na figura do legislador se dá pela natureza histórica da hermenêutica, cujo modelo de interpretação se baseia na criação de um legislador fictício e na busca de sua intenção no ato de criação da lei (Betioli, 2011, p. 381).

Tinha-se a ideia de que a decisão deveria estar estritamente vinculada ao código referido pela lei (a sentença teria o papel de consubstanciar o conteúdo da lei). Essa vinculação imperativa do juiz à lei visa ao estabelecimento de uma jurisprudência unímoda, uniforme, análoga. As decisões jurídicas poderiam, até, ser previstas já que seriam paradigmáticas.

No entanto, hoje tem-se a compreensão de que o juiz ou intérprete, em seu papel de julgar, deve se ater à vontade social dominante. Teoricamente, para se aproximar do melhor sentido da lei, deve abandonar “preconceitos de classe”, e, procurar captar as “valorações vigentes”. Deve ser autônomo e independente. Porém, se quiser ser correto em seu “affaire” de julgar, deve analisar o sentido que a comunidade confere à conduta em questão. Cabe ao juiz (como órgão da comunidade) interpretar a comunidade ao mesmo tempo em que interpreta o caso. Sem dúvida, o que se exige de um juiz para que interprete, ou aplique o melhor sentido jurídico ao caso, é que ele proceda com boa vontade e que nunca tome, como ponto de partida dogmático, a infalibilidade das suas próprias ações.

Contudo, no processo de extração e aplicação do sentido da lei, também é necessário, segundo Miguel Reale, que o juiz ajuste a norma geral e abstrata ao caso concreto (Reale, 2010, p. 169); o que, para muitos autores, representa a fonte autêntica do Direito Objetivado. Para outros, o juiz seria um mero aplicador do direito, sendo ele apenas uma “máquina de silogismos” (de acordo com o liberalismo burguês). Os legalistas clássicos atribuem a atividade jurisprudencial somente aos poderes legislativos e executivos, que tem a criação e a regulação das leis como suas funções; sendo a criação do direito monopólio do poder legislativo (Aftalión, 1980, p. 779 – 780).

Contudo, essas premissas são falsas. Uma tendência juspositivista que se contrapõe a essa visão é o Realismo Jurídico. Para os realistas, não é possível se aplicar o direito de forma imediata como previsto na lei, pois deve ser levada em consideração a realidade social – a lei é apenas um dos fatores que influenciam na decisão judicial - José Cretella Jr. diz que uma lei divorciada da realidade social é uma lei estéril, pois pode ter vigência e não ter eficácia (Cretella Jr., 1984, p. 27). Ainda para os realistas, são normas jurídicas apenas as proferidas pelos tribunais e que o direito é estabelecido através de uma vontade política, não estando o poder de definição nas mãos dos legisladores (Carnio e Gonzaga, 2011, p. 110).

Giorgio del Vecchio diz que a lei é a expressão racional do direito, sendo um pensamento jurídico deliberado e consciente criado por representantes que expressam a vontade predominante de uma sociedade. Ainda segundo del Vecchio, a lei é ao mesmo tempo pensamento e vontade, pensamento porque representa uma determinação lógica e vontade porque representa um ato de império (Del Vecchio, 1979, p. 409). Corrobora com essa ideia Aftalión quando diz que a lei é uma norma geral estabelecida por um órgão competente de determinada sociedade de forma reflexiva e consciente, sendo geralmente escrita (Aftalión, 1980, p. 281). Contudo, modernamente tem-se uma outra visão sobre o que são as leis e o que elas representam. Pachukanis, sob a ótica marxista, diz que a lei é o resultado dos conflitos sociais e dos conflitos de interesses entre classes; sendo, portanto, a expressão da ideologia e da classe vencedora (Pachukanis, 1988, p. 114 – 116). O sentido de lei se completa, então, quando dizemos que ela não é apenas uma forma de regulamentar a sociedade e os conflitos e as violências nela existentes, mas é também a consubstanciação da ideologia de um Estado (que fica deste ou daquele lado do poder para garantir sua soberania). O juiz, para aplicar decisões justas e equânimes, não poderá se deixar cooptar pela classe hegemônica e se tornar um instrumento de repressão e controle; ele não é um simples técnico que aplica o direito de acordo com a vontade do legislador (ou da classe dominante), mas sim uma pessoa com poder jurisdicional autônomo que estuda as antinomias e lacunas do direito e da lei; o direito criado por ele é legítimo e de caráter obrigatório, sendo reconhecido e reiterado pelo legislador, pelos litigantes e pelos tribunais.

Os juízes não aplicam um direito geral e abstrato, mas sim uma norma individual. Cada juiz terá sua filosofia e seus métodos de intelecção e cognição, porém a decisão judicial e a atividade jurisdicional dos juízes não são ilimitadas. A eles deve ser dada certa liberdade interpretativa e liberdade de conhecer a realidade na qual vive. Os juízes devem também se afastar da legalidade quando ela objetar a aplicação da justiça, pois ao juiz cabe a aplicação do direito, e não exatamente a aplicação da lei. Contudo, existem critérios e limites que restringem a jurisdição do magistrado. Antonio Bento Betioli diz que os limites materiais (normas substantivas) regulam e definem as relações jurídicas e criam direitos e deveres nas relações interpessoais, e que os limites formais (normas adjetivas) são de natureza instrumental, ou seja, definem os procedimentos a serem seguidos para efetivar as relações jurídicas; caso as normas criadas pelos juízes ultrapassem (ou não respeitem) os limites materiais ou formais, a sentença perderá sua legitimidade e será nula (Betioli, 2011, p. 194).

3. A FUNÇÃO DO DIREITO CODIFICADO NA DECISÃO DOS CASOS

3.1 LIBERDADE E VINCULAÇÃO DO JUIZ

A codificação do direito só tem uma consequência importante se as regras codificadas se imporem na decisão de casos concretos, e isso ocorrerá se o juiz as levar em consideração. Em consequência, o juiz estará estreitamente vinculado às normas codificadas. O juiz, em seu trabalho, sofre certas restrições referentes as suas decisões. Uma dessas restrições diz respeito à escolha dos argumentos fundamentadores da decisão, e a outra restrição diz respeito às alternativas de decisão. Os objetivos visados com a vinculação dos juízes também podem ser divididos em duas vertentes: com a codificação e a positivação do direito, criou-se uma jurisprudência mais uniforme, o que acarretou em uma maior exatidão do resultado da decisão e com isso aumentou-se a eficácia com que as normas jurídicas determinam a escolha de alternativas do agente. A verificação de que ele cumpre essas regras de decisão só pode ser feita se ele admitir estar sujeito a elas, e a sujeição dele ao sistema codificado é necessária à administração da justiça.

Devem ser garantidos ao juiz os direitos referentes a sua independência e a independência de vinculação e decisão. Se esses direitos não forem positivados, corre-se o risco de o juiz julgar de acordo com preceitos políticos e de acordo com interesses de terceiros. A base desses direitos fundamenta-se na perspectiva de que os tribunais e juízes devem estar sujeitos apenas ao direito e às leis.

No sistema jurídico alemão, tentou-se limitar a atividade dos juízes com a criação de leis que versavam sobre a proibição da analogia e sobre a estrita vinculação do juiz ao texto da lei. Contudo, essa tentativa [de limitar a atividade dos juízes] mostrou-se ineficiente, pois é o juiz, que de acordo com a Teoria da Moldura, irá criar os limites da punibilidade, julgando cada caso de uma forma diferente; faz-se mister salientar que o juiz não deve ser, como Montesquieu problematizou, “a boca da lei”; ele deve usar de sua criatividade para que haja uma melhor interpretação sobre o texto da lei. A atividade jurisprudencial também não pode estar submetida à interpretação dogmática do direito caso ela limite a liberdade de vinculação do juiz.

Quando ocorre a interpretação da lei embasada no caso concreto, a atividade do juiz passa a constituir a esfera de ação e de significado das palavras da lei; sendo que uma vinculação mais rígida não poderá disfarçar, nem alterar esse fato. A jurisprudência que for obrigada a seguir cegamente o texto da lei continuará a ir de acordo com as condições de atuação, mesmo que seja obrigada a ir contra elas – isso ocorrerá na falta de alternativa. A vinculação do juiz no Estado de direito quer evitar a insegurança jurisprudencial, ou seja, a variação que a jurisprudência sofre e a opacidade de seus determinantes. A jurisprudência deve demonstrar imutabilidade, coerência e segurança. Nenhuma lei poderá limitar a atividade da jurisprudência, ao contrário, aquela é que é limitada por esta. A lei – ou mais precisamente o texto da lei – é um instrumento oferecido pelo legislador ao juiz para que este possa julgar e criar uma jurisprudência uniforme, além de lhe possibilitar a efetivação da justiça e da equidade.

Os elementos vinculativos estarão presentes na ação dos juízes, caso não estejam na lei; os juízes, desse modo, se vincularão aos resultados de sua própria decisão. Essa afirmação se baseia na análise dos sistemas jurídicos sem codificação, ou com uma codificação rudimentar em que a vinculação dos juízes à lei não se dá de forma efetiva, tendo eles que se basear na jurisprudência. A vinculação de casos futuros se dá na medida em que o nosso sistema jurídico retira as regras de decisão de sentenças passadas.

3.2 VINCULAÇÃO ATRAVÉS DE REGRAS DE INTERPRETAÇÃO

A metodologia jurídica criou os métodos (ou cânones) de interpretação para controlar as ações decisórias dos juízes, reforçando sua vinculação à lei; esses métodos são definidos e estudados pela Hermenêutica Jurídica. Dentre esses métodos, encontramos: a) a vinculação ao sentido literal da normal (interpretação literal ou gramatical; b) a vinculação ao significado do preceito legal (interpretação sistemática); c) a vinculação à finalidade da norma imaginada pelo legislador histórico (interpretação histórica); d) a vinculação à finalidade atual da norma em questão (interpretação teleológica); e) a vinculação aos preceitos jurídicos contidos na Constituição (interpretação conforme a Constituição).

a) Método Exegético, Literal ou Gramatical:

Segundo Ferraz Júnior, a interpretação gramatical fundamenta-se na ocupação, em primeiro lugar, da lexemática da norma, ou seja, do conjunto de morfemas, palavras ou locuções que constituem um idioma, o qual a norma é expressa de forma escrita. O intérprete não pode acrescentar informações ao texto, tendo de ser fiel ao seu conteúdo e tendo de se limitar ao que o autor diz.

O direito enfrenta o problema da plurissignificação das palavras, o que permite que ocorra uma dispersão semântica. Essa dispersão pode ser amenizada fixando-se mais rigorosamente os sentidos técnicos dos termos visando à precisão conceitual, o que torna as palavras menos ambíguas e menos vagas - o correto uso das regras gramaticais, ou a ausência do uso, e sua clareza e precisão, geram ainda assim, equívocos quanto às interpretações das normas (Júnior, 2011, p. 252 – 253).

b) Método Sistemático:

De acordo com a concepção de Tércio Sampaio, o método sistemático leva em consideração o sistema jurídico global, introduzindo na interpretação elementos estranhos, pois se utiliza de outros textos para o estudo em questão. É realizado um confronto entre o texto principal estudado e outro texto da mesma lei (exame de contexto da lei), ou com os textos de outros sistemas jurídicos positivos (direito comparado), desde que todos versem sobre a mesma relação. Esse método é utilizado levando-se em conta que as normas são mutuamente influenciadas, que uma interfere na outra, ampliando ou restringindo seus princípios e significados (Júnior, 2011, p. 256 – 257).

c) Método Histórico:

Diz Miguel Reale que esse método tem inspiração na Escola Histórica de Savigny e foi criado devido aos desajustes do método exegético, pois começaram a aparecer várias situações não contempladas pelas normas (Reale, 2010, p. 281 - 284). Faz parte desse método a investigação das condições do surgimento da norma com o objetivo de encontrar a vontade por trás de sua criação, sendo a lei um pré-juízo psicológico. O método histórico cria um legislador fictício – um artifício retórico – e atribui-se a ele um querer.

d) Método Teleológico:

Telos quer dizer fim, finalidade. Utilizando-se das explanações de Ferraz Júnior, concluímos que o método teleológico atribui um propósito a norma e busca sua finalidade. Esse método é o mais flexível dentre todos, pois dá ênfase à participação do intérprete na representação do sentido. O direito tem a tarefa de promover a sociabilidade humana, e a norma, que é uma das expressões do direito, busca esse fim (de acordo com o método teleológico), sendo a realização concreta da justiça o fim maior do direito (Júnior, 2011, p. 265).

e) Interpretação conforme a Constituição:

A Interpretação conforme a Constituição, como explica Antonio Henrique Graciano Suxberger, é aquela que quando há discordância, ambiguidade, ou polissemia em uma lei, devem-se levar em consideração os preceitos fundamentais da Constituição (Suxberger, 2012).

Esses métodos, contudo, não são infalíveis. A priori, os métodos em si necessitam ser interpretados. Os valores da Lei Fundamental não podem ser especificados com exatidão; também não pode ser definido com exatidão o objetivo da regulamentação da norma; e, na melhor das hipóteses, a vontade do legislador histórico até pode ser recriada de forma inequívoca.

Contudo, o juiz, ainda assim, não está vinculado a um determinado resultado, pois não existem metarregras para as regras de interpretação. O juiz é livre para escolher as regras que usará para interpretar e como os diferentes métodos de interpretação conduzem a diferentes resultados, não se poderá esperar uma estrita vinculação do juiz à lei.

3.3 VINCULAÇÃO ATRAVÉS DO DIREITO JURISPRUDENCIAL E PELA DOGMÁTICA JURÍDICA

A jurisprudência cria precedentes (decisões que servem de referência para um caso parecido) e por isso se deveria gerar efeitos vinculativos; contudo não é isso o que ocorre. As diferenciações de problemas, os princípios das decisões, as determinações de teor liberais e as instituições se afirmam com valores e princípios corretos, não só porque são legitimados pela jurisprudência, mas porque são realmente seguidos e confirmados.

Quando confrontada com um direito jurisprudencial diferenciado, a argumentação jurídica ocupa-se da própria diferenciação de problemas produzidas pela jurisprudência ao invés de se ocupar da norma concretizada. Existem exemplos que mostram o contrário: o juiz pode desviar-se da jurisprudência, afastando-se dos precedentes; porém, terá um esforço muito maior para justificar sua decisão.

A dogmática jurídica estabelece, define e sistematiza as regras de decisão judicial, de fundamentação da argumentação, de diferenciação e classificação de casos e da aplicação da lei; o que faz com que o juiz fique vinculado faticamente, pois a dogmática diferencia e estabiliza a ação do juiz: ela estabelece relevâncias, diminui o número de possibilidades de decisão para um determinado caso, sistematizar problemas e põe padrões de fundamentação à disposição. É a dogmática jurídica que injeta conteúdo e sentido às leis segundo critérios próprios.

O direito jurisprudencial e a dogmática jurídica são não só fontes formais de direito ou elementos que definem e fundamentam as decisões, mas também programas informais (sistemas de regras que estão além da atividade judicial, mas que não necessariamente está contra ela). Os programas informais incluem a utilização de informações provindas de outros processos, como: a fixação da pena no direito penal e a apreciação de testemunhas. A dogmática e a jurisprudência oferecem uma grande quantidade de possibilidades de ação para os juízes, por exemplo: infringir a lei “X”, reclusão de 4 a 7 anos; a decisão de quanto tempo essa pessoa passará presa será dada de acordo com os estudos e observações do julgador.

As “considerações das consequências” tornaram-se um dos objetos da atividade interpretativa jurisprudencial. A lei apenas diz quais serão as consequências da decisão do juiz; como e quando ele deve fazer vai de acordo com as concepções do julgador. Os programas informais não são usados de forma indiscriminada, eles fundamentam-se em regras que podem ser controladas e cujo agravo é sancionado.

4. DIREITO CODIFICADO E JURISPRUDÊNCIA: ASPECTOS IDEOLÓGICOS DA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO

A ideia de que a sentença judicial deveria estar estritamente vinculada ao código da lei foi sobrepujada pela ideia de que o juiz cria o direito; o que é afirmado pelo Realismo Jurídico, pois, segundo essa corrente, a validade de uma norma jurídica consolida-se com o parecer dos tribunais, ou seja, a norma só é válida quando efetivamente aplicada e observada pelo juiz – de acordo com Paulo Dourado de Gusmão quando cita Alf Ross (Gusmão, 1984, p. 481 - 482). Contudo, a questão sobre a função da codificação na ação do juiz torna-se mais complicada, pois a tarefa do juiz não fica mais totalmente reduzida à lei.

Existem várias situações que estão situadas entre a interpretação literal da lei e a interpretação livre, na qual o juiz leva em consideração aquilo que “sente” que é certo. A palavra ‘sentença’ vem do termo ‘sentir’, ou seja, a sentença é aquilo que o juiz ”sente” (julga) o que é correto e o que é justo.

O Direito e a lei estão no quarto nível de análise social, ou seja, demoram de cem a mil anos para se modificarem. Contudo, a jurisprudência pode ser alterada drasticamente sem que com isso se mudem as leis; ou ainda, uma jurisprudência contra legem pode ser criada sem a alteração da lei, um exemplo muito claro disso – feito pela Doutrinadora Maria Helena Diniz – é a utilização de cheques pós-datados como pagamento a vista - que é contra a lei, mas que muitos juízes interpretam esse caso pelo princípio da boa fé e, também, muitos juízes se utilizam desse tipo de pagamento  (Diniz, 2003, p. 308 – 309). Pode-se citar também a greve de servidores públicos, que é inconstitucional pois essa greve vai de encontro à ordem pública já que são os servidores públicos os agentes administrativos do Estado, e sem eles este para, contudo, os juízes aceitam a greve de servidores públicos, e os próprios juízes, em alguns casos, fazem greve.

O Direito, como se sabe, é poroso, vago e ambíguo. Poroso porque seu sentido evoluiu durante os séculos e adquiriu diversos significados; vago porque precisa ser encaixado dentro de um contexto para ter o significado desejado; e ambíguo por encerrar, em si mesmo, diversos significados ao mesmo tempo – toda a lei é vaga e ambígua, e por consequência o ordenamento jurídico também. Então, o juiz surge nesse cenário como um qualificador axiológico, atribuindo valores e significado às leis. Se a lei fosse clara, não haveria a necessidade de juízes e julgamentos, ela simplesmente seria aplicada. Contudo, são elaboradas “linhas de defesa” para se evitar o problema linguístico inerente às leis, quais sejam: utilizar-se dos significados naturais das palavras como limitadores interpretativos e distinguir o núcleo do conceito de uma palavra do seu sentido periférico.

O homem é um ser cognoscitivo, deontológico, axiológico e de inteligência lógico-dedutivo-indutiva; por causa disso, comunica-se com o mundo através dos sentidos. A razão surge para se criar uma interpretação da realidade, e a interpretação surge da comunicação. Então, viver é interpretar e o juiz, como homem, não pode fugir à regra, sendo os seus critérios de julgamento subjetivos. A partir do momento em que ele toma contato com a lei, ele a interpreta automaticamente, querendo ou não. Às vezes, o texto da lei é demasiado obscuro, tendo o juiz que se utilizar de “ferramentas” oferecidas pela hermenêutica jurídica para imaginar a solução adotada pelo legislador caso ele estivesse julgando o caso (Gusmão, 1984, p. 481 – 482). Para que a sentença do juiz seja respaldada e confirmada, ela deve estar de acordo com o texto da lei.

O direito esteve fragmentado por muito tempo, principalmente na Idade Média – período esse em que as leis escritas eram muito poucas e divergiam entre si, tanto no âmbito interno feudo-feudo, quanto no âmbito interno reino-reino. Com a Revolução Francesa, e posteriormente com a ascensão de Napoleão ao poder, surgem os códigos – o primeiro código da Era Moderna foi o Código de Napoleão (1804). Alguns dos objetivos da codificação das leis eram: a uniformização do direito, a conciliação entre as conquistas civis e políticas da Revolução Francesa com o desejo de estabilidade social e econômica, a proteção dos direitos de cidadania e a simplificação do estudo do direito, segundo John Gilissen (Gilissen, 1986, p. 454). Essa unificação do direito criou uma “jurisprudência segura”: o comportamento dos tribunais e as sentenças tornaram-se mais previsíveis e as ações dos juízes passaram a ser controladas mais rigidamente; os interessados tinham acesso a livros que permitiam a eles tomar conhecimento sobre suas posições jurídicas e sobre seus direitos em determinadas circunstâncias, além de possibilitar saber sobre a elaboração e a motivação da sentença; eles poderiam também “prever” as próximas sentenças com base na jurisprudência. Vale destacar, ipsis litteris, a afirmação de Arnold Wald (Arnold, 2002, p. 54): “a codificação tem-se revelado como instrumento de unificação legislativa e política, ao mesmo tempo em que aumenta a segurança jurídica, evitando dúvidas e incertezas na aplicação da lei”.

Desse modo, os códigos facilitaram substancialmente o estudo do direito, sistematizando e organizando a matéria jurídica de forma que se estabeleceram os critérios e princípios de decisão e distinção e as distinções de normas e de casos. Diz Clóvis Beviláqua que as codificações, além de corresponderem aos anseios mentais de sistematização e clareza, constituem formações orgânicas do direito que aumentam o poder de segurança e precisão, estabelecem o recíproco esclarecimento e a harmonia dos dispositivos; e, se não canalizados, não se desenvolveriam plenamente, além de prejudicar por sua ação dispersiva (Beviláqua, 1916, p. 9). A sistematização do conhecimento jurídico em códigos, dividindo-os em seções e capítulos, partes gerais e especiais, permitiu aos juristas que eles tecessem comentários e documentassem decisões. O que implicou em uma melhor comunicação entre os juízes acerca dos problemas jurídicos e implicou na difusão e diferenciação das interpretações jurisprudenciais, isso quer dizer que os juristas passaram a ter um número maior de jurisprudências que poderiam ser consultadas e estudadas.

Quando o juiz cria uma norma específica através de uma sentença, as exigências de legitimação são menores a partir do momento em que ele se baseou em uma norma já codificada; esta irá legitimar materialmente aquela sem a necessidade de referenciar os princípios da decisão. Caso a comunidade jurídica se organize e organize suas decisões de uma maneira que haja controvérsias, toda vez que um ato jurídico for decidido de novo, a correção do conteúdo da sentença terá de ser demonstrado outra vez. A demonstração deverá estar de acordo com princípios jurídicos fundamentais para mostrar que a decisão decorre de princípios aprovados. As ordens jurídicas sem direito jurisprudencial diferenciado e sem direito codificado apegam-se mais ao rito de legitimação da decisão do que ao conteúdo propriamente dito dessa decisão.

Podendo a jurisprudência se socorrer de normas codificadas, não é mais preciso legitimar a decisão a partir de princípios fundamentais (boa fé, bons costumes, caráter condenável); e se, a esses termos, ela se reportar, poderá ser considerada suspeita de tentar distorcer ou contornar as normas codificadas. A decisão assim legitimada também poderá ser acusada de não levar o direito codificado a sério (apesar de que o direito codificado afirma ter materializado os princípios fundamentais). A demonstração da correção da decisão tem apenas o objetivo de mostrar que a dedução da decisão jurídica pode ser demonstrada. Nesse sistema jurídico, só se pode haver legitimação da decisão se a norma invoca princípios jurídicos fundamentais; e como elas são usadas como elemento autenticador na decisão judicial, isso implica dizer que elas são portadoras de um principium fundamentalis.

Contudo, a função do direito codificado para a atividade judicial deixa de ser realizada a partir do momento em que o juiz não invoca os princípios jurídicos fundamentais de uma norma ao aplicá-la a um caso concreto, ou quando a norma se torna obsoleta (deixa de ser efetivamente utilizada, mesmo que não tenha sido alterada ou revogada). Isso implica a perda da essência e da função representativa da norma.

A codificação impulsionou a positivação do direito, pois o direito posto (positivo) – segundo Paulo Dourado de Gusmão – é o direito histórico, temporal, e promulgado de acordo com os ritos legitimadores; é um direito que teve ou tem vigência e tem eficácia em determinado território, podendo estender-se ou não para fora dele (Gusmão, 1984, p. 74). O direito natural é um direito invariável, pois é considerado um direito intrínseco ao ser humano – para Del Vecchio, é um ideal de justiça absoluto que corresponde à fundamental exigência da consciência (Del Vecchio, 1979, p. 334); enquanto que o direito positivo passa a ser variável, pois deverá se adequar a uma determinada sociedade em determinada época para resolver não só as contingências humanas, mas também as contingências estatais. Nesse contexto, torna-se mais fácil a suavização da disposição do direito ao legislador, pois o papel de soberano é separado do papel de legislador e este não possui mais um poder absoluto. Como o direito não está mais à disposição do soberano, mas sim do legislador, ele se torna um instrumento de transformação social sem implicar em violação ou desobediência ao soberano. O direito assim torna-se dinâmico e seleto, valendo as leis que atendem às necessidades atuais.

Por este ângulo, os juízes, por serem aqueles que interpretam e aplicam a lei e por serem aqueles que criam a jurisprudência, são instrumentos de expansão, efetivação e validação do direito. O legalismo clássico tem uma visão deturpada sobre isso, ele pressupõe que a jurisprudência é meramente ilustrativa, servindo apenas de exemplo para as próximas decisões judiciais; contudo, não consegue explicar a vinculação do juiz à jurisprudência, nem consegue explicar o seu papel dentro do ordenamento jurídico.

As fontes estatais de direito nunca conseguiram monopolizar a função de criar o direito; na maioria das sociedades, as fontes do direito foram a jurisprudência e o costume; este último definido por John Gilissen como um conjunto de usos de natureza jurídica que adquiriram força obrigatória, em um grupo sociopolítico dado, pela repetição de atos públicos e pacíficos durante um lapso de tempo relativamente longo (Gilissen, 1986, p. 27). Giorgio del Vecchio diz que o costume é o modo originário da vontade social, ele é composto de regras, que se revelam por uma repetição constante, seguidas do sentimento de obrigatoriedade de forma que os outros possam exigir a manutenção desse comportamento. Diz ainda que ele deve ter um lapso de tempo bastante longo, pois não se observa uniformidade apenas em atos repetidos. Nas sociedades antigas, a autoridade do costume era muito grande, pois o indivíduo é fortemente influenciado por um ambiente histórico, além disso outros fatores concorrem para validar o costume nas sociedades primitivas, como a imitação e o hábito, aquele se explica por produzir menos esforço, é mais cômodo fazer o que já se viu antes; e este se explica porque é mais fácil repetir o que algum dia já se executou. Del Vecchio diz que por isso o Direito Positivo é consuetudinário ou costumeiro e que é falsa a afirmação de que os legisladores criam ou inventam o direito (Del Vecchio, 1979, p. 405 – 408). É importante ressaltar que a jurisprudência vai além do costume, pois este não possui domínio consciente dos princípios (nem todo hábito legitimado pela sociedade é um hábito correto).

Dessa forma, é demasiado restritivo reduzir o ordenamento jurídico a uma estrutura piramidal hierárquica cujos patamares são ocupados por normas gerais e abstratas impostas por interesses ideológicos dos legisladores. A jurisprudência é o elemento que quebra a estrutura piramidal do ordenamento, impedindo que o direito se torne rígido/inflexível; a jurisprudência é o elemento renovador e atualizador dos códigos e leis, não podendo se esquecer de que ao lado da jurisprudência está a doutrina, a analogia, os costumes e os princípios gerais.

A visão positivista de que os poderes têm uma estrutura rígida, fixa e mecânica é anacrônica, visto que essa ideologia não responde mais às necessidades contemporâneas, pois a distinção entre o Poder Legislativo e o Poder Judiciário tornou-se tênue; os dois se completam e fazem parte de uma mesma estrutura. Além disso, no Poder Judiciário, as decisões judiciais tendenciosas são respaldadas por um Poder Executivo que se fundamenta na coibição simbólica das ideologias. O positivismo acaba por atribuir ao aparelho estatal a exclusiva função de criar o direito, mas se esquece de que a estrutura jurídica contemporânea é influenciada e composta por uma multiplicidade de fatores histórico-sociais.

Como diz Pachukanis, o Direito é em parte um reflexo da ideologia do julgador e em parte um reflexo da ideologia dominante (Pachukanis, 1988, p. 37 - 46), e por consequência as leis, os ordenamentos, as decisões judiciais, as codificações etc também serão; ou seja, o Direito será determinado por uma infra e uma superestrutura, a infraestrutura refere-se ao modo de produção, e a superestrutura refere-se às ideologias e aos princípios ético-culturais, sendo os juízes profundamente influenciados por suas concepções de mundo, suas formações educacionais e familiares, seus valores, suas tendências filosóficas e suas aspirações. É mister dizer que os juízes não se manterão equidistantes das partes litigantes, nem serão orientados por princípios e diretrizes neutros a inatacáveis; ao contrário, terão atitudes e visões estereotipadas e preconceituosas, modeladas por um comportamento conservador e que servirá como elemento legitimador dos atos do legislativo e do executivo; as autoridades governamentais, possuindo uma visão conservadora acerca dos problemas econômicos, sociais e políticos, nomeiam e promovem justamente os juízes que possuem essa postura reacionária (apesar de que existirão juízes de ideologia liberal).

Imaginar o fenômeno jurídico como um instrumento de modificação social é imaginá-lo como uma ordem contraventora e libertária que irá superar as relações de forças que são inerentes a ele. Se o legalismo assume papel de “repressão-violência” na convergência da sociedade política com a sociedade civil, então o judiciário (e por consequência o Direito) será reduzido ao papel de simbolizador da coerção legal.

5. CONCLUSÃO

Com base nas explanações feitas até aqui, surgem questões referentes à satisfação das exigências do princípio de vinculação à lei/ao código: se e em que medida o direito dogmático e o jurisprudencial satisfazem a essas exigências?

Primeiramente, o direito criado pelo juiz em sua decisão deverá estar de acordo com os princípios constitucionais – e as instituições legais – pois assim o diz o imperativo constitucional (quando este não versar sobre as regras de decisão). De qualquer modo, fica comprovado que o juiz tem liberdade para decidir – certas correntes jurídicas defendem que a lei não delimita o espaço de decisão.

Em segundo lugar, a teoria hermenêutica do direito acredita que a lei por si só não é um delimitador da decisão judicial, mas sim a lei consubstanciada no caso concreto [que será a própria norma jurídica]. De acordo com essa concepção, a vinculação do juiz a lei concretizada é inerente à diferenciação desta; quanto menos a norma for diferenciada, menos será a vinculação do juiz a norma concretizada.

Como terceiro ponto, coloca-se a questão da regulamentação da vinculação do juiz aos programas informais. A segurança jurídica e a regularidade jurisprudencial tornam-se alcançáveis a partir do momento em que se tem um melhor entendimento das concepções da dogmática jurídica e do direito jurisprudencial – que criarão regras generalizáveis e concretizadas –, e nesse caso eles serão os definidores das regras de vinculação (isso é válido somente para a parte informal das regras de decisão).

Em quarto lugar, a vinculação fica mais clara a partir do momento em que se é adotada a diferenciação entre a motivação da sentença e sua produção. Nessa concepção, os fundamentos da decisão não necessariamente serão os que produziram o resultado e conteúdo da decisão. Nesse sentido, o exame do postulado da observação e os aspectos de fundamentação podem ser controlados, pois eles devem se ater ao texto da lei, ou seja, à linguagem e à diferenciação dos problemas e diferenciação das regras.

Uma dogmática aberta e uma jurisprudência transparente permanecem um postulado tanto quanto o princípio da vinculação. O juiz deve ter um conhecimento amplo sobre os processos formais e informais e sobre os fatores de sua atividade – conhecimento esse adquirido em sua formação universitária – para que possa exercer competentemente sua profissão e ter em mente a harmonização da fundamentação e da determinação de suas decisões.

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