SUMÁRIO: A investidura em cargo ou emprego público, nos termos da Constituição Federal de 1988, possui como requisito a prévia aprovação em concurso público, contudo, o próprio texto constitucional excepciona o preceito ao permitir, dentre outras ressalvas, a realização de contratação temporária. Nesse sentido, analisa-se a compatibilidade entre a premissa da obrigatoriedade de concurso público e os princípios fundamentais do Direito Administrativo. Em seguida, pormenorizam-se os requisitos para a incidência da hipótese contida no inc. IX, art. 37, CF¤88. No entanto, considerando que os contratos temporários devem atender a condições específicas, parte-se para uma análise teórica e prática de realização de contratação temporária de forma supostamente indevida por haver incompatibilidades entre o alegado formalmente e a situação fática. Para tanto, são feitas reflexões sobre potenciais dificuldades em concretizar a determinação constitucional, bem como a ponderação de possíveis casos práticos, sobretudo no Estado de Pernambuco. Por fim, busca-se que a utilização das contratações temporárias configure verdadeira exceção, e não mero desvio da exigibilidade de concurso público sob pena de ofensa aos princípios do Direito Administrativo e desvirtuamento do instituto. Assim, discorre-se acerca da necessidade de fiscalização e judicialização por parte do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, e da sociedade.
Palavras chave: Direito Administrativo – Cargo e emprego público - Concurso público – Exigência - Exceção do art. 37, inc. IX, CF¤88 – Contratação por tempo determinado – Dificuldades práticas - Utilização indevida - Desvirtuamento
ABSTRACT: The investment in public office or employment, under the terms of the Federal Constitution of 1988, requires prior approval in public competition. However, the constitutional text itself excepts the precept by permitting, among other reserves, temporary contracting. In this sense, it analyzes the compatibility between the premise of the compulsory public tender and the fundamental principles of Administrative Law. Furthermore, one can itemize the required conditions on the occurrence regarding the hypothesis in the inc. IX, art. 37, CF / 88. However, considering that temporary contracts must meet specific conditions, one must do the theoretical and practical analysis of temporary hiring in a supposedly undue way due to incompatibilities between the formally alleged and the factual situation. In order to do so, reflections must be made on potential difficulties in concretizing the constitutional determination, as well as the consideration of possible practical cases, especially in the state of Pernambuco. Lastly, it is sought that the use of temporary contracts constitutes a true exception, and not merely a deviation from the enforceability of public tendering under penalty of offense to the principles of Administrative Law and distortion of the institute. Thus, there is a discussion about the need for oversight and prosecution by the Public Ministry, the Courts of Accounts, and the society.
Key words: Administrative Law - Position and public interest - Public tender - Requirement - Exception of art. 37 inc. IX, CF / 88 - Hiring for a fixed period of time - Difficulties in practice - Improper use - Deviance.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PARA INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO COMO MEIO DE CONCRETIZAR OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO. 2. DA POSSIBILIDADE DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS. 3. EXCESSIVA E INADEQUADA REALIZAÇÃO DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS. 4. DIFICULDADES CONCEITUAIS, INTERPRETATIVAS E PRÁTICAS. 5. FISCALIZAÇÃO: MINISTÉRIO PÚBLICO, TRIBUNAL DE CONTAS, JUDICIALIZAÇÃO E SOCIEDADE. 6. POTENCIAIS CASOS PRÁTICOS. 6.1 Âmbito jurídico. 6.1.1 Denúncia do MPE no município de Caruaru. 6.1.2 Seleção para assessor jurídico do PROCON PE. 6.1.3 Seleção simplificada para advogado do Município de Paulista. 6.2 Âmbito da saúde. 6.3 Âmbito da educação. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
Ao tratar do tema “Desvirtuamento dos contratos temporários como forma de evasão da necessidade de concurso público”, o presente estudo propõe-se a compreender o instituto da contratação temporária e como o mesmo tem sido utilizado de maneira equívoca em desrespeito à obrigatoriedade de realização de concurso público e em afronta aos princípios do Direito Administrativo.
Ab initio, deve-se perquerir a importância do preceito constitucional que impõe a necessidade de aprovação prévia em concurso público para o ingresso em cargo ou emprego público, sobretudo como meio de concretizar princípios fundamentais, dentre os quais se destacam legalidade, impessoalidade, moralidade e supremacia e indisponibilidade do interesse público.
Em seguida, é preciso analisar a permissão constitucional para contratação temporária e os requisitos para a sua viabilidade, afinal, a mesma deve ocorrer por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Isto é, a seleção simplificada é cabível apenas em casos de urgência ou premência ou para suprir uma necessidade transitória da administração pública.
Logo, é indispensável investigar os requisitos constitucionais para os contratos temporários, fundamentalmente, a necessidade de previsão expressa em lei regulamentadora, a temporariedade da contratação, o intuito da função de atender a necessidade temporária e a existência de um interesse público que seja considerado excepcional.
Contudo, observa-se uma contínua tendência de realização ordinária desta possibilidade, banalizando o que deveria ser excepcional. Há, pois, uma excessiva e inadequada realização de contratos temporários que passam a figurar como opção, e não exceção, em vez de elaborar-se um concurso público.
Há, pois, uma suposta utilização desenfreada e sem critérios para realizar contratações temporárias, como também se observam sucessivas renovações e novas contratações nos mesmos moldes das anteriores e, por vezes com as mesmas pessoas. Banaliza-se o que deveria ser excepcional.
É, ainda, indispensável perquirir possíveis dificuldades conceituais e interpretativas para concretizar os ditames normativos. A linguagem por si só é complexa, o que se agrava quando se tratam de das cláusulas constitucionais abertas , de princípios e de conceitos jurídicos indeterminados. Há, então, controvérsias para delimitar as expressões necessidade temporária e excepcional interesse público.
Diante de todas as incertezas, torna-se fundamental a fiscalização e eventual judicialização por parte do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e da sociedade no tocante ao cumprimento dos requisitos constitucionais e se o fim público é logrado mediante as contratações temporárias.
Por fim, diversos casos práticos, com destaque para hipóteses no estado de Pernambuco, são suscitados para uma análise de possíveis desvirtuamentos dos contratos temporários como forma de contornar a teórica indispensabilidade de prévia aprovação em concurso público.
Busca-se, pois, analisar possíveis desvirtuamentos dos contratos temporários para compreender o arcabouço teórico e fático que circunda esta prática de evasão aos concursos públicos.
1. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PARA INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO COMO MEIO DE CONCRETIZAR OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Ao longo das últimas décadas, despontou na sociedade brasileira um sentimento de cobiça por cargos e empregos públicos, sendo hoje o funcionalismo público uma das grandes aspirações da coletividade, sobretudo em virtude da estabilidade econômica que propicia. Assim, em um país de volubilidades financeiras e fragilidades sociais, ser servidor público é concebido como sinônimo de fortuito e sucesso.
Inicialmente, deve-se trazer breve explanação acerca das expressões agente público e servidor público, como também distinguir os conceitos de cargo, emprego e função públicos.
A noção de agente público é bastante ampla, englobando os sujeitos que exerçam alguma função pública, logo, será considerado agente público qualquer um que atue em nome do Estado, independentemente do vínculo jurídico, de receber ou não remuneração e de atuar de forma efetiva ou transitória. É o que se extrai do artigo 2º da lei 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, o qual estabelece que:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Para o entendimento predominante moderno, são espécies de agentes públicos os agentes políticos, os particulares em colaboração com o poder público e os servidores estatais, divididos estes em estatutários, empregados/celetistas e servidores temporários.
O termo agente público é, portanto, mais amplo do que o significado de servidor público. Conforme aponta Diógenes Gasparini, "para caracterizar o agente público, são necessários dois requisitos: a) investidura em função pública; b) natureza pública da função” [1], ao tempo em que os servidores públicos são espécie de agente público, englobando "os servidores estatutários, que são ocupantes de cargos públicos, os empregados públicos, que são contratados sob o regime da legislação trabalhista, e os servidores temporários, que exercem função sem vinculação a cargos ou empregos públicos” [2].
Sobre os termos cargo público, emprego público e função pública, é necessária sucinta distinção.
Segundo os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, são cargos públicos “as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criadas por lei”[3]. Em consonância, o artigo 3º da lei 8.112/90 traz a noção de unidade de competência ao dispor ser o cargo público "o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”.
Já o emprego público, para o mesmo autor[4], é definido como o núcleo de encargos de trabalho permanente a ser preenchido por agente contratado para desempenhá-lo sob relação trabalhista e, no âmbito federal, conforme previsões da lei 9.962/2000. Haverá, pois, um contrato de trabalho entre o ente público e o empregado, sendo a relação regida pela Consolidação das Leis do Trabalhistas.
Por último, a função pública consiste na atividade pública propriamente dita, isto é, nas atividades e tarefas atribuídas a um cargo ou emprego público, logo, a todo cargo ou emprego público corresponde uma função pública. No entanto, existe uma função que não corresponde a um cargo ou um emprego específico, é o caso da função de confiança, também denominada de função sem cargo, já que é exercida por pessoa já investida em cargo efetivo.
A partir das explanações, torna-se viável trazer a regra contida na primeira parte do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal de 1988: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei”.
Deste modo, estabelece a carta magna a condição primordial da prévia realização de concurso público para que uma pessoa logre a condição servidor público na modalidade de estatutário ou de celetista de um ente estatal.
Referida norma concretiza o que José Afonso da Silva[5] nomeia de princípio da acessibilidades aos cargos e empregos públicos, o qual, para o autor, visa essencialmente realizar o princípio do mérito que se apura mediante investidura por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Neste sentido, Alexandre Santos de Aragão traz que "a obrigatoriedade de concurso público (…) refere-se à investidura em cargo ou emprego público, isto é, ao ingresso em cargo ou emprego isolado ou em cargo ou emprego público inicial da carreira na Administração direta e indireta” [6], sendo o concurso
meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço publico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF[7].
Com base nas lições da obra Concurso Público e Constituição[8], pode-se conceituar concurso público como um procedimento conduzido por autoridade específica, especialida e imparcial, subordinado a ato administrativo prévio, que busca selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos e que é norteado por uma série de princípios, com destaque para os princípios basilares do Direito Administrativo.
Logo, consiste um procedimento administrativo resultante de “atos administrativos interligados e realizáveis segundo certa cronologia previamente estabelecida, destinados à obtenção de um só resultado final: a seleção, dentre os vários candidatos, daqueles que melhor possam atender ao interesse público” [9].
Marçal Justen Filho[10] analisa exatamente os aspectos acima apontados, destacando a necessidade de observância de etapas sucessivas que evitem decisões infundadas, apressadas ou insuscetíveis de controle; a condução por uma autoridade especificamente constituída para aquele fim, que detenha conhecimento especializado de modo objetivo e inquestionável e que sejam dotados de requisitos de imparcialidade objetiva; a subordinação do procedimento administrativo denominado de concurso a um ato administrativo discricionário prévio; o norte dado por princípios como o da objetividade, isonomia, impessoalidade e legalidade; o intuito de selecionar indivíduos mais capacitados para o desempenho de funções públicas inerentes a cargos e empregos públicos.
Em uma perspectiva histórica, é manifesto que a Constituição atual representa intenso avanço à temática, contudo, a primeira constituição a tratar da matéria foi a lei maior de 1934 ao determinar, em seu artigo 170:
Art. 170- o poder Legislativo votará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo às seguintes normas, desde já em vigor [...] (2º) a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-ia depois de exame de sanidade e concurso de provas ou títulos.
Dentre as constituições posteriores, destaca-se a Constituição de 1967 por estabelecer, no artigo 95, a obrigatoriedade do concurso para o ingresso em todos os cargos públicos, ressalvados os cargos em comissão.
É notório, então, que a magna-carta de 1988 aumentou o conteúdo normativo acerca dos concursos públicos, sendo responsável por uma "nítida moralização no serviço público, passando a haver planejamento e programação das contratações de pessoal, pelos diversos órgãos e entidades da Administração Pública, em todas as suas esferas – federal, estadual, municipal e distrital”[11],
Relativo à confluência observada entre Direito Administrativo e Direito Constitucional, Luís Roberto Barroso[12], em sua obra Direito Constitucional Contemporâneo, aponta, nos parâmetros atuais, a necessidade de observância de três circunstâncias na constitucionalização do direito administrativo, quais sejam: a) a existência de uma vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da Administração pública; b) a sequência de transformações sofridas pelo Estado brasileiro nos últimos anos; c) a influência dos princípios constitucionais sobre as categorias desse ramo do Direito. Afinal, e de acordo com o anteriormente exposto, a Constituição vigente discorre amplamente sobre a Administração Pública, contendo um verdadeiro estatuto dos servidores públicos.
Conforme dispõe Francisco de Queiroz Cavalcanti[13]:
O regime dos Servidores público no Brasil representa um significativo exemplo do conflito entre conquistas republicanas e democráticas e constantes, e por vezes bem sucedidas, investidas do modelo patrimonialista que secularmente prejudica o desenvolvimento das instituições públicas neste país. A Constituição de 1988 caracterizou-se, no tocante à Administração Pública, pela ampliação da normatização constitucional, quer quanto às regras, quer quanto aos princípios. Pode-se afirmar da ocorrência de um processo de um processo de “constitucionalizarão do Direito Administrativo” fruto do denominado neoconstitucionalismo.
De uma simples leitura do caput do art. 37, CF, observa-se a enumeração dos clássicos princípios expressos que devem reger a ceara do Direito Administrativo, e são eles, prima facie, que a obrigatoriedade de concurso público para preenchimento de cargos e empregos nos entes estatais visa efetivar. Mas não apenas tais tradicionais princípios o concurso público objetiva implementar, dirigindo-se também ao respeito de princípios como o da competição, da indisponibilidade e da supremacia do interesse público e da motivação.
Segundo leciona Walber de Moura Agra, "os princípios da administração explicitados no Texto Constitucional são cinco: moralidade, impessoalidade, legalidade, publicidade e eficiência (art 37, caput, da CF). Todavia, vários parâmetros implícitos devem ser respeitados, como o da razoabilidade, da irrenunciabilidade do interesse público etc” [14], devendo os parâmetros implícitos reforçar os explícitos por servirem indiretamente para densificar o conteúdo das normas expressas constitucionais.
Para José Afonso[15], os diversos princípios destinam-se “de um lado, a orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos e, de outro lado, a garantir a boa administração, que se consubstancia na correta gestão dos negócios públicos e no manejo dos recursos públicos (…) no interesse coletivo, com o que também se assegura aos administrados o seu direito a práticas administrativas honestas e probas”, dentre as quais se destaca, já de início, a contratação da mão-de-obra que atuará em nome do Estado. "Todos os (…) princípios da Administração, ainda que de forma oblíqua, irradiam-lhe efeitos”[16].
Faz-se prudente, pois, analisar a relação entre a obrigatoriedade de concurso público estabelecida no inciso II do artigo 37 da Constituição da República Federativa de 1988 e os princípios constitucionais e administrativos que tal regra pretende proteger e concretizar. Não se pretende uma tentativa de esgotamento do tem, e sim um mero estabelecimento de conexão com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da competição, da indisponibilidade e da supremacia do interesse público, da eficiência e da motivação .
Com relação ao princípio da legalidade tem-se que o mesmo, no âmbito da constitucionalização administrativa, consiste na imposição de atuação da Administração Pública apenas quando houver mandamento jurídico, inclusive para os atos discricionários, visto que a lei estabelece restrições para a amplitude do ato[17]. Portanto, realizar concursos públicos para o provimento de cargos e empregos públicos é clara aplicação do princípio da legalidade já que a Administração estará cumprindo comando constitucional de imposição de certame, assim como cumprirá a lei do ente que regula a realização de concursos.
De acordo com os ensinamentos de Di Pietro[18], o princípio da legalidade, juntamente com o do controle da Administração pelo Poder Judiciário, tem origem no Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais, logo, será assegurado aos interessados o direito de participação em concurso, cumprindo o que determina a lei maior.
Sobre o princípio da isonomia, aqui tomado por sinônimo de princípio da igualdade, tem-se que este é princípio fundamental do ordenamento jurídico e, de sobremaneira, é importante na temática dos concursos públicos. Afinal, permitirá, em tese, que todos os que preencham as condições da lei e do edital em questão possam, indistintamente, buscar ingressar no serviço público.
Com a realização do concurso público, então, "o princípio da igualdade é aplicado de forma prática, haja vista que as oportunidades de participação são iguais para todos os candidatos e, em tese, a escolha recai sobre os melhores e mais aptos ao desempenho das atividades, não se admitindo os famosos apadrinhamentos políticos”[19].
Consequente, não há distinções ilegais baseadas em sexo, idade, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas, permitindo participação em igualdade entre os potenciais candidatos.
Acerca da exigência de concursos públicos, observa-se, portanto, acentuada relação entre o princípio da igualdade e o princípio da impessoalidade, mas ambos não podem ser confundidos e tal relação foi justamente analisada por André Ramos Tavares em sua obra Curso de Direito Constitucional.
Afirma o autor que “não se pode pretender identificar o princípio da igualdade com o princípio da impessoalidade. A impessoalidade não é a igualdade aplicada ao campo administrativo. (…) A impessoalidade, não há dúvida, está embasada diretamente no princípio da igualdade” [20], entretanto, o “princípio da impessoalidade restringe-se (…) à Administração Pública” [21], realçando o caráter de dever imposto à mesma. “Já a igualdade é direito de todos, direito fundamental. A igualdade obriga a todos, indistintamente, tanto a particulares quanto ao Poder Público. A impessoalidade vira-se contra a Administração” [22].
No tocante ao princípio da impessoalidade, observa-se que a atividade administrativa deve ser genérica de modo que atenda a todos indistintamente e sem beneficiar interesses de pessoas ou grupos particulares. “O nepotismo, o favoritismo e o fisiologismo devem ser execrados dos entes públicos” [23] e, para tanto, o instituto do concurso público traz a garantia da impessoalidade para a ocupação de cargos ou de empregos públicos ao impedir a escolha arbitrária e que vise a objetivos de determinadas pessoas dos servidores públicos.
Ainda, Gilmar Ferreira Mendes[24] expõe que dito princípio consiste na proibição do administrador de utilizar-se de interesses e opiniões pessoais na construção das decisões oriundas do exercício de sua atribuição. Não pode, por exemplo, um administrador - ressalvadas as exceções cabíveis - admitir seus servidores subordinados para exercerem empregos públicos através de meras liberalidade e de suas escolhas. Ou, ao revés, não pode um chefe de repartição realizar a demissão de um servidor por mera vontade e sem razão para tanto. Em resumo, a determinação de realização de concurso para o ingresso em cargo, emprego ou função pública realiza e desenvolve o princípio da impessoalidade.
Já em relação ao princípio da moralidade, de maneira extremamente sucinta, é possível apontar que o mesmo consiste na “concretização dos parâmetros de conduta fornecidos pela ética” [25] ao caracterizar a busca pela retilineidade das condutas humanas.
O princípio da moralidade […] encontra-se claramente delineado no ordenamento jurídico pátrio, desde a Constituição Federal até em normas infraconstitucionais (Lei nº8.429/92, por exemplo). […] A definição da moralidade administrativa, por outro lado, vai além da noção de uma moral institucional, específica, jurídica, em que o administrador público não deve contentar-se em apenas verificar a adequação do seu agir com a hipótese legal, mas deve atuar concomitantemente com a noção do que deve ser moralmente bom em sua atividade e ainda buscar realizar o máximo de eficiência […], sempre, contudo, imbuído da noção de honestam no trato da coisa pública[26].
Neste sentido, o concurso público pretende garantir que a conduta do administrador restará conforme a ética, buscando os objetivos da Administração, e não desvirtuando seus atos para lograr interesses pessoais e contrários à ética e à moral. Em resumo, sobre tal princípio, expõe João Felipe Pessoa que “o concurso público veda que sejam os cargos públicos distribuídos aleatoriamente, a simples crivo das autoridades, como se objetos fossem de favorecimentos ou benesses pessoais”[27].
O mesmo autor, acerca do princípio da competição, traz que o concurso, por conta da concorrência inerente aos certames, possibilitaria a escolha do profissional mais habilitado para exercer a função pública, aproximando-se, assim, do princípio da eficiência. Para Marcello Caetano[28], o princípio da competição significa que os candidatos tem o direito de participar de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público.
Portanto, antes do concurso público, todas as regras que irão nortear o procedimento devem ser amplamente divulgadas de modo a assegurar que os interessados tenham conhecimento de suas bases e matérias exigidas e possam preparar-se para competir em um princípio de igualdade. Ademais, não se podem fazer exigências infundadas que frustrem o caráter competitivo do certame, devendo candidatos em condições iguais concorrer de modo igual, sem restrições ou favorecimentos infundados.
Na sequência, passa-se aos princípios da indisponibilidade e ao da supremacia do interesse público. No tocante ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, o mesmo é definido por Celso Antônio Bandeira de Mello[29] como princípio geral do direito inerente a qualquer sociedade, e também condição de sua existência, sendo um dos principais fios condutores da conduta administrativa. Indo além, Matheus Carvalho[30] traz que:
em qualquer hipótese, é indiscutível que a intervenção do Estado no direito de propriedade decorre do princípio basilar da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Sendo assim, em virtude da possibilidade de limitar direitos individuais, na busca da satisfação de necessidades coletivas, o ente estatal poderá restringir o uso da propriedade ou, até mesmo, retirá-la do particular, desde que devidamente justificada a conduta estatal .
O princípio da indisponibilidade do interesse público, por alguns considerado como medida do princípio anterior, pode ser conceituado como a primazia do interesse da coletividade em detrimento dos interesses individuais. Deste modo, “são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade” [31].
Em relação a esse tema, [...] deve-se fazer [...] a distinção necessária entre interesse público (i) primário, isto é,o interesse da sociedade, sintetizado em valores como justiça, segurança e bem-estar social, e (ii) secundário, que é o interesse da pessoa jurídica de direito público (União, Estados e Municípios)[32].
Então, é possível afirmar que a exigência de concurso público coaduna com ambas as categorias de interesse público, protegendo o quadro de servidores públicos de alterações volitivas e de escolhas feitas em virtudes de almejou particulares, bem como, em uma primeira análise, selecionando os melhores candidatos. Neste sentido, Hely Lopes Meirelles[33], ao expor que concurso público é o processo administrativo que tem por finalidade selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos ou à contratação de empregos públicos.
Por sua vez, o princípio da eficiência, segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[34], remete a um modelo de administração pública gerencial em que se privilegia a aferição de resultados através da ampliação da autonomia dos entes administrativos e a redução dos controles de atividade meio.
Outrossim, nos ensinamentos de Walber Agra[35], os signos do princípio da eficiência são: rendimento, celeridade e perfeição. Rendimento pode ser definido como a utilização do menor dispêndio por parte da administração para a realização do melhor resultado possível. Celeridade significa pronto atendimento das necessidades da sociedade, evitando-se a ineficácia do serviço devido à sua demora, principalmente, em razão de estruturas burocráticas que emperram as atividades administrativas. Assim, os serviços públicos devem ser realizados de modo a satisfazerem as demandas da coletividade, atendendo aos objetivos para os quais foram criados. Destaque-se que todos os três aspectos estão em conformidade com a necessidade de concurso público.
Por conseguinte, para Hely Lopes Meirelles[36], através dos concursos públicos, "afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados, que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando empregos públicos”, o que garantiria a incidência do referido princípio.
Uma das finalidades do concurso público, além de evitar o apadrinhamento no ingresso inicial nas carreiras existentes na Administração Pública, de acordo com lição clara e objetiva de Celso Antônio Bandeira de Mello, é: “obstar que o servidor habilitado por concurso para cargo ou emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou emprego permanente de outra natureza, pois esta seria uma forma de fraudar a razão de ser do concurso público[37].
Análise semelhante expõem Alyne Dantas e Monica da Costa[38]:
Quando há servidores qualificados e com conhecimentos específicos sobre a área de atuação, não restam dúvidas que o serviço será desempenhado de forma produtiva, eficaz, com tempo reduzido e acarretando menos onerosidade para o erário, concretizando uma prestação de serviço eficiente .[...] O concurso público oferece para a administração essa possiblidade de recrutar pessoas qualificadas para melhor desempenho das missões estabelecidas por ela. Como o instituto requer conhecimentos mínimos para que haja aprovação e posterior nomeação, apenas os candidatos que demonstrarem maior domínio sobre o conteúdo exigido poderão adentrar nas fileiras da administração.
Por último, o princípio da motivação, tomando-se por guia o exposto por Di Pietro[39], em seu livro Direito Administrativo, representa a exigência de que a administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões, o que deve ocorrer em qualquer tipo de ato. Para a autora, não há ˜Mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias.
Insta salientar a evidente conexão entre os princípios citados no que se refere à vinculação da obrigatoriedade do concurso público como meio concretizador deles. Não podem, pois, tais princípios serem explanados de modo plenamente individualizado, à medida que, os preceitos fundamentais do Direito Administrativo relacionam-se intensamente.
Como exemplo, passagem de obra de Di Pietro[40]: “Os princípios da publicidade, impessoalidade, legalidade e moralidade têm ligação simbiótica com o princípio da eficiência, devendo ser aferidos de forma conjunta”.
É necessário, também, recordar que outros princípios considerados como fundamentais, além dos acima discorridos, se relacionam com a exigência do certame público, dentre os quais destacam-se o princípio da boa-fé e o da proteção da confiança.
2. DA POSSIBILIDADE DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS
A regra da necessidade de concurso público para investidura em cargo ou em emprego público, no entanto, não é absoluta. A própria carta magna de 1988 traz as exceções cabíveis e seus requisitos indispensáveis para tal possibilidade.
No próprio inciso II do artigo 37 há a permissibilidade de contratação desprovida de concurso público prévio para o preenchimento dos chamados cargos em comissão. Determina o mencionado inciso:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração - nossos grifos.
A outra exceção, ponto central da temática, é a contida no inciso IX do referido artigo 37 da CF/88, qual seja, a contratação por tempo determinado, também denominada de contratação de pessoal temporário para o Poder Público. Conforme dispõe o inciso IX: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".
Os incisos II e IX do art. 37 da Constituição contém, então, as únicas hipóteses de mitigação da regra do concurso público. Pode-se, assim, afirmar que o magna-carta previu taxativamente as exceções por se tratar a necessidade de concurso público de uma regra.
Passando-se à análise da viabilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, é cediço que s constituem "contratações qualificadas pela urgência ou premência, ou caracterizadas pela necessidade transitória - não efetiva – da Administração". Sobre o processo de investidura nos mencionados cargos, o mesmo ocorre através de "seleção pública simplificada, procedimento assemelhado ao concurso, mas que dispensa uma avaliação acurada de escolha, sendo feita, na maioria das vezes, por simples análise curricular”.
Prescreve o dispositivo que a lei estabelecerá os casos de contratação cabíveis, mas poderiam surgir dúvidas a respeito de que lei seria essa. José Afonso[41] alega que
será a lei da entidade controladora: lei federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, de acordo com as regras de competência federativa. Não há de ser lei federal com validade para todas as entidades, porque não se lhe reserva competência para estabelecer lei geral ou especial nessa matéria com validade para todas. A autonomia administrativa das entidades não o permite.
Tendo em vista o interesse público, a presente exceção foi conjecturada para situações pontuais de excepcionalidade onde haja concreta necessidade transitória e o interesse público não seja permanente. Logo, a lei do respectivo ente da federação deverá regulamentar quais serão as hipóteses que se adequam à autorização.
É o que faz, por exemplo, a lei 8.745/93 ao regular a contratação temporária por órgãos da Administração Federal direta, autárquica e fundacional para as fundações públicas.
Sobre o citado diploma legal, José Afonso[42] ainda destaca a sua compatibilidade com a doutrina de que cada ente tem autonomia para regulamentar as suas contratações de pessoal temporário, muito embora a lei 8.745 traga diretivas que devem ser seguidas por leis estaduais e municipais.
Dentre as determinações da lei de contratações temporárias na esfera federal, estabelece o artigo 2º em seus incisos uma série de situações que são consideradas como necessidade temporária de excepcional interesse público. Das diversas circunstâncias previstas, destacam-se: a assistência a situações de calamidade pública; a assistência a emergências em saúde pública; a admissão de professor substituto e professor visitante; o combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica; a admissão de professor para suprir demandas decorrentes da expansão das instituições federais de ensino, respeitados os limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Educação.
É inegável, à vista disso, que as seleções simplificadas foram permitidas para situações análogas aos exemplos trazidos pela lei federal, visando sempre o interesse público e nas quais restem configurados os requisitos constitucionais.
Como aponta Hely Lopes Meirelles[43], é imprescindível que as funções tenham caráter da temporariedade, o que se observa na lei 8.745 e afasta a incidência para funções destinadas aos cargos efetivos de necessidades permanentes. Continua o autor[44]:
Por tudo, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação, mesmo porque essa contratação sem concurso público é exceção. E, à evidencia, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir.
Conclui-se pela existência de requisitos para que a contratação nos moldes do inciso IX do artigo 37 da CF/88 seja constitucional, além de possíveis condicionantes estabelecidas na legislação infraconstitucional.
São os requisitos constitucionais, fundamentalmente, a necessidade de previsão expressa em lei regulamentadora - sobre a qual foi discorrido acima- a temporariedade da contratação, o intuito da função de atender a necessidade temporária e a existência de um interesse público que seja considerado excepcional.
Os três últimos são quesitos cuja efetiva presença apenas pode ser averiguada no caso concreto e que, muitas vezes, gera dúvidas e consequentes controvérsias. Sobre os mesmos, mais adiante adentrar-se-á na temática, mas, desde já, é importante salientar que a necessidade temporária e excepcional não pode ter sido gerada pela inércia do administrador público. "Ou seja, é princípio norteador da Administração o planejamento, estando até mesmo positivado no art. 6o, inciso I, do Decreto-lei n° 200/1967”[45], que discorre sobre a organização da Administração Federal.
A enumeração das condições pode ser observada em inúmeras decisões jurisprudenciais, como a seguinte que foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal:
Ementa: 1) A contratação temporária prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição da República não pode servir à burla da regra constitucional que obriga a realização de concurso público para o provimento de cargo efetivo e de emprego público. 2) O concurso público, posto revelar critério democrático para a escolha dos melhores a desempenharem atribuições para o Estado, na visão anglo-saxônica do merit system, já integrava a Constituição Imperial de 1824 e deve ser persistentemente prestigiado. 3) Deveras, há circunstâncias que compelem a Administração Pública a adotar medidas de caráter emergencial para atender a necessidades urgentes e temporárias e que desobrigam, por permissivo constitucional, o administrador público de realizar um concurso público para a contratação temporária. 4) A contratação temporária, consoante entendimento desta Corte, unicamente poderá ter lugar quando: 1) existir previsão legal dos casos; 2) a contratação for feita por tempo determinado; 3) tiver como função atender a necessidade temporária, e 4) quando a necessidade temporária for de excepcional interesse público.
(STF - ADI: 3649 RJ, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/05/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
Em conformidade, Walber Agra aponta como requisitos para a contratação temporária: "a) excepcional interesse público, de tal urgência que não suporte a demora da realização de um concurso; b) temporariedade da contração, sendo veementemente vedada a sua renovação; e c) observância das hipóteses expressamente previstas em lei"[46].
Essencial é, também, comentar que o processo seletivo dos servidores temporários é tido por simplificado já que não está adstrito às amarras do concurso público, sendo mais trivial e célere. No entanto, a seleção precisa atender aos princípios essenciais administrativos, sobretudo os de origem constitucional, devendo ser amplamente divulgado e realizado de modo justo, igualitário e imparcial. Conclui-se que a seleção simplificada não pode ser manipulada para burlar os determinantes principiológicos, mas deve respeitá-los e concretizá-los, mesmo que de maneira mitigada se comparado com o certame revestido das formalidades de um concurso público propriamente dito.
3. EXCESSIVA E INADEQUADA REALIZAÇÃO DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS
Como explanado, os contratos temporários devem ser firmados apenas em casos de excepcional e temporário interesse público, visto que, a regra para ingresso em cargos ou empregos públicos é por via de concurso público.
No entanto, o que se observa na prática, muitas vezes, é a realização ordinária de contratos temporários, banalizando o que deveria ser excepcional. Não apenas diversos contratos temporários são firmados de modo não excepcional, como também há a sucessiva renovação dos mesmos em situações de duvidoso preenchimento dos requisitos constitucionais.
Ou seja, a exceção ora tratada tem se tornado cada vez mais comum no serviço público, inclusive quando ausentes os pressupostos autorizadores, trazendo perigos à moralidade administrativa e ao interesse público.
O grande cerne é que os contratos temporários foram previstos - e precisam ser tratados - como exceção quando a elaboração de um concurso público for incompatível com as necessidades e os interesses públicos. Não são, pois alternativas para que os administradores alijam entre realizar um concurso público ou um contrato temporário, isto é, não há faculdade.
Afinal, não se buscou a mera informalização do processo de seleção de servidores públicos, como substituto ou como forma alternativa ao concurso público, mas sim instituir uma hipótese excepcional para quando o referido certame não for adequado e forem preenchidos os requisitos constitucionais e legais.
Mas, na casuística,
é possível visualizar muitas anomalias no tocante ao mencionado processo, especialmente o fenômeno da excepcionalidade do concurso público, na qual gestores públicos, a pretexto de incorrerem nas exceções legais previstas na CF, invertem a própria regra concursal, optando pelas facilidades oferecidas pelas mesmas, em nítido prejuízo da moral e da probidade administrativa (…) Servindo muito mais as sobreditas exceções legais aos interesses pessoais dos gestores públicos, obviamente interessados na pessoalização dos cargos e empregos públicos integrados à sua esfera de atuação[47].
Neste sentido, discorre Gil Braga apontando que o deveria ser exceção no serviço público "está paulatinamente se tornando regra porque os gestores da coisa pública estão aproveitando o permissivo constitucional para abarrotar os quadros de servidores, abusando de suas conveniências políticas e partidárias” [48].
A problemática resta configurada em diversos entes, sobretudo na esfera municipal, e nos mais diferentes âmbitos do serviço público, onde a hipótese excepcional de contratação é constantemente utilizada de modo abusivo e ferino aos princípios norteadores da regra concursal. À medida que, os contratados temporariamente passam a exercer funções fins e efetivas que a administração tem constante necessidade, as quais exigiriam ingresso via concurso público.
Mais além, mencionados contratos sofrem sucessivas renovações ou são realizados sucessivos processos simplificados, em grande parte permissivos de que um contrato temporário anterior participe da nova seleção simplificada. Embora a lei que regula o âmbito federal preveja a proibição por 24 meses.
Tal prática é histórica, por exemplo, em 2013, constatou-se[49] que em sete Estados brasileiros - Acre, Ceará, Espírito Santo, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Santa Catarina e Paraíba - o número de contratos temporários de professores da rede estadual era superior à quantidade de contratos efetivos (concursados ou estáveis).
Neste caso, é evidente que as funções dos temporários era análoga às funções de natureza permanente e de demanda constante, restando a contratação de temporários como substituta indevida de um quadro de pessoal que deveria ser fixo e permanente.
A constatação indica, portanto, "que os gestores públicos responsáveis pelas referidas medidas excepcionais estão, na verdade, burlando a realização de concurso público, utilizando de meios inidôneos - aparentemente legais - para admitir pessoal na Administração” [50].
Situação análoga é a do excesso de cargos em comissão no serviço público. Sobre a mesma, expõe Edilson Nobre Júnior[51]:
Ao que parece, nosso país, forte em copiar modelos estrangeiros, laborou justamente em fazê-lo no que a Europa possui de mais atrasado, desvirtuando o instituto do cargo de confiança para, esquecendo a sua razão de ser como uma exigência de eficiência, transformá-lo num instrumento de favoritismo e moeda eleitoral, com evidente burla ao concurso público.
[…] tal ocorre em plena dissonância com a evolução do nosso sistema jurídico constitucional.
No mesmo sentido, aponta Francisco de Queiroz Cavalcanti que a excessiva dimensão dada pelo legislador federal, estadual e municipal à figura do cargo comissionado tem possibilitado a ocorrência de enormes distorções, como o caso dos órgãos legislativos onde “pode-se afirmar que a pirâmide funcional é invertida. No topo, enorme número de comissionados, na maioria das vezes indicados por critérios não técnicos e na base os de provimento efetivo” [52].
Logo, a utilização desenfreada e sem critérios para o ingresso em cargos ou empregos públicos constitui grave ofensa ao interesse público, à finalidade pública e aos princípios administrativos, com destaque para os princípios constitucionais fundamentais do Direito Administrativo já citados e à moralidade administrativa.
O desrespeito à necessidade constitucional de concurso através da incompatibilidade entre a hipótese permissiva de seleção simplificada e os casos aplicados viola frontalmente, então, princípios como o da boa-fé, afinal, conforme ensina Edilson Pereira Nobre Júniorem sua obra O princípio da boa-fé e sua aplicação no direito administrativo brasileiro. Segundo o autor[53], as relações entre a Administração e aqueles que estão a seu serviço hão de iniciar-se e ter desenvolvimento de forma leal e honesta, o que não se observa, principalmente, em administradores públicos estaduais e municipais que invocam erroneamente o permissivo do art. 37, IX, da CF.
Indiscutível é o descumprimento ao princípio da legalidade, apesar da aparente consonância, a partir do desrespeito fático aos requisitos legais para utilização da permissão de seleção simplificada e a não atuação da Administração Pública em conformidade com o mandamento jurídico de utilização de concurso.
O princípio da igualdade é violado no momento em que a seleção não oferece iguais condições de participação para todos, muitas vezes utilizando critérios de avaliação que buscam direcionar a vaga temporária a determinadas pessoas ou que são inferiores na tentativa de escolha dos mais aptos. Neste ponto, surge a consequência de que, em consideráveis situações, há a inviabilização de um adequado procedimento de apuração de candidatos e a escolha recai em um profissional menos qualificado para o exercício da função pública. São assim preteridos candidatos melhores e mais aptos.
Já o princípio da impessoalidade é descumprido quando a contratação temporária desvirtuada não impede a escolha arbitrária de futuros servidores públicos, assim como almeja objetivos de pessoas determinadas, em detrimento do interesse coletivo.
Ademais, infringe o princípio da moralidade a conduta do administrador que é incompatível com a ética e a moral, que desvirtua os atos administrativos e que busca interesses pessoais.
Sobre o princípio da competição, é evidente a ofensa ao direito de participar de um certame justo que permita a disputa com paridade.
Por fim, ocorre o desrespeito aos princípios da indisponibilidade e da supremacia do interesse público porque os interesses individuais sobrepõem-se ao interesse da coletividade, há a renúncia a direitos do Poder Público e injustificadamente oneram a sociedade.
Na prática, os cargos de provimento sem prévia aprovação em concurso público não têm se prestado a realizar o interesse público, mas a satisfazer os interesses pessoais das autoridades públicas, que fazem das ‘suas’ repartições verdadeiros “currais” de apadrinhados. E o que é pior, motivam tais condutas num suposto juízo de conveniência e oportunidade da administração, que se inserem na baliza do intangível mérito administrativo[54].
Os seus objetivos são o apadrinhamento de políticos, parentes, amigos e pessoas que votaram ou conseguiram votos para os administradores.
Há também a ofensa ao princípio da eficiência, já que os custos que envolvem a qualificação dos profissionais com vínculo provisório, para o desempenho das suas funções, não há retorno há longo prazo, pois depois simplesmente são eximidos das suas atividades públicas por força do contrato à termo fixado por lei.
Então, tais contratações temporárias indevidas, ou mesmo as impróprias renovações burlam, manifestamente, o princípio da exigência do concurso público como meio de ingresso ao serviço público.
4. DIFICULDADES CONCEITUAIS, INTERPRETATIVAS E PRÁTICAS
Acerca das complexidades da interpretação jurídica, Barroso[55], em seu livro Direito Constitucional Contemporâneo, trata da linguagem aberta dos textos jurídicos, fato agravado no tocante às cláusulas abertas contidas na Constituição, cercadas ainda por princípios e conceitos jurídicos indeterminados.
Esta dificuldade é evidente na questão dos contratos temporários como exceção à obrigatoriedade de concurso público. Outra leitura do inciso XI, artigo 37, CF/88 torna tal conclusão manifesta: "IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”- nossos grifos.
Os termos grifados são conceitos que transmitem uma ideia inicial de sentido, mas que precisam ser integrado à luz dos elementos do caso concreto e “embora possam existir certezas positivas e negativas sobre o que significam ou deixam de significar, é indiscutível que há uma ampla área de penumbra que se presta a valorações que não poderão refugir a algum grau de subjetividade” [56]. A problemática surge em virtude da linguagem, por si só, mas exponencialmente incrementada nesses casos, ser aberta e elástica, perdendo o direito parte de sua objetividade e permitindo valorizações do intérprete: é o chamado por Barroso de “encontro não marcado entre o direito e a política”[57].
Há, portanto, dúvidas sobre a compatibilidade da situação fática em que há um contrato temporário e as expressões “necessidade temporária” e "excepcional interesse público”, pois as mesmas geram uma margem subjetiva ampla que pode servir ao subterfúgio de administradores para lograr interesses particulares em detrimento das finalidades públicas.
Assim sendo, é notável a dificuldade de definir a necessidade como momentânea e não efetiva, bem como de qualificar o interesse do Poder Público como excepcional e não ordinário.
No plano teórico, seria simples apontar que uma necessidade é momentânea quando decorre de uma conjuntura de urgência, atípica ou pontual e não correspondente às premências corriqueiras. Contudo, há a vicissitude de uma situação que em tese não se enquadraria no termo “necessidade temporária”, mas que, em detrimento da inércia ou descaso público, tornou-se aparentemente pontual para solucionar questão de crise ou emergência.
Para melhor explanar a afirmação, tem-se a situação em que o gestor público ou administrador não implementa, por anos, procedimentos de concurso público e, em momento pontual, precisa efetuar contratação excepcional temporária sob o argumento de que, caso não a promova e espere o procedimento de um concurso, advirão prejuízos à prestação de serviços públicos.
Nesse caso de desvirtuamento do sistema, deve ser identificada a gestão irregular do patrimônio público e promovida a apenação do administrador público faltoso. Essa irregularidade, consistente na ausência de planejamento e conseqüente contratação temporária, tem sido verificada em todas as esferas do serviço público, principalmente em pequenos municípios, nos quais praticamente não são realizados concursos públicos, promovendo-se, além de contratação inadequada, com arrimo no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, outras formas de desvirtuamento da regra do concurso público[58].
Surge, então, a problemática sobre quem dita o que é interesse público e como garantir que o termo não sirva de manto para dissimular objetivos pessoais ou como diferenciar o interesse público excepcional original ou o interesse público fabricado por desídia do Poder Público. E indaga-se sobre essa última hipótese, qual seria a conduta adequada para que seja satisfeita a necessidade pública, mas não haja o reiterado uso deste artifício.
Ademais, o aspecto financeira, questão complexa, tornou-se argumento comumente utilizado a fim de justificar a dispensa de concurso público ao alegar que o orçamento público seria incompatível com a contratação efetiva e justificante do contrato temporário.
A título de exemplo, o que seria melhor pra Administração Pública de um pequeno município localizado no interior de um igualmente pequeno estado da federação, de orçamento modesto, que necessita permanentemente de um número X de professores em sua rede de ensino público, contratar temporariamente tais professores, precavendo-se de eventual insuficiência orçamentária, ou efetivá-los através de um concurso público, arriscando fortuitamente o pagamento dos seus vencimentos a porvir?
Analisando a complexidade do exemplo, de um lado pode-se pensar que, não sendo possível ao município garantir o pagamento futuro dos seus servidores, em razão da vulnerabilidade do seu diminuto orçamento, mais recomendável seria a contratação temporária dos professores, prorrogando-se a mesma até o limite legal. Encerrados os contratos, e sem que tenha havido qualquer decréscimo no orçamento municipal, realizar nova contratação temporária por meio da publicação de novo edital.
Em contrapartida, apegando-se à natureza do serviço a ser contratado, poder-se-ia concluir restar inviabilizada a realização de procedimento simplificado de contratação, em razão de se configurar a necessidade efetiva dos profissionais, o que recomendaria a realização de um concurso público de provas, ou provas e títulos. Então, qual das alternativas atende melhor ao interesse da administração? Uma ou outra opção certamente demandaria opiniões em sentido contrário, e ambas estariam assentadas no interesse público[59].
A questão orçamentária agrava-se, também, no âmbito da saúde pública, pois, embora a Constituição atual privilegie tal ceara, os recursos orçamentários têm se mostrado insuficientes para as necessidades da coletividade. Segundo Fernando Rezende e Armando Cunha[60], em O Orçamento Público e a Transição do Poder, o financiamento orçamentário para a saúde, que já é escasso dadas as limitações de recursos fiscais, tem de dar conta, ao mesmo tempo, da população mais pobre e dos agravos de alto custo para a população de maior poder aquisitivo. Na prática, observa-se a alegação de ausência de recursos para contratar profissionais de saúde efetivos e, por meio da dispensa em tese excepcional do concurso público, se contratam sucessivamente temporários para exercer as atividades fins de saúde.
Por último, faz-se oportuno levantar mais uma dificuldade para a compatibilização entre a permissão constitucional e o caso concreto: a divergência em torno da expressão "atividade fim”. Os argumentos contrários são, por um lado, o de que a contratação para o exercício de atividade fim por si só não descaracteriza a necessidade temporária de excepcional interesse público e, por outro lado, o de que contratar temporários para o exercício da função fim consiste em um subterfúgio dos administradores da coisa pública para fugirem da regra de necessidade de implementação concurso público.
Acredita-se que, partindo do pressuposto de que a Constituição Federal de 1988 não fez a ressalva, não há óbice para que as atividades exercidas pelos temporários sejam análogas às atividades fins e interesses últimos daquele setor do poder público. No entanto, deve haver a ponderação e o respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que, seja a hipótese compatível com os requisitos constitucionais e adequada ao interesse público.
5. FISCALIZAÇÃO: MINISTÉRIO PÚBLICO, TRIBUNAL DE CONTAS, JUDICIALIZAÇÃO E SOCIEDADE
Diante das dificuldades expostas, torna-se indispensável o supervisionamento dos órgãos de fiscalização e da sociedade para verificar se, nos casos concretos, há o cumprimento dos requisitos constitucionais e o fim público é atingido com as contratações temporárias. À medida que, não podem os contratos ser desvirtuados no intuito de fugir da necessidade de concurso público para contratar pessoas de interesse ou de conhecimento dos administradores. Bem como, não podem servir de salva-guarda constante para condutas relapsas e descasos do Poder público.
Deste modo, é imperiosa a fiscalização por parte do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e da população, devendo haver, quando necessária, a impugnação judicial dos contrato temporários para que os responsáveis sejam punidos por suas condutas ímprobas.
m consonância, expõe Marco Antônio Matta sobre o que vem ocorrendo no âmbito federal:
Fincada a premissa geral inafastável de necessidade de concurso público, os órgãos de fiscalização da Administração Pública, como o Tribunal de Contas da União (TCU), o Ministério Público do Trabalho (MPT) e o Ministério Público Federal (MPF), deparam-se, atualmente, com uma nova ’onda’, ou se poderia denominar de técnica, para esquivar-se da mencionada regra constitucional. Trata-se da exceção prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, qual seja a contratação por prazo determinado para atender a “necessidade temporária de excepcional interesse público”, da qual certas entidades e órgãos públicos têm-se valido para deixar de realizar procedimento formal de contratação de servidores, tema que se passa a examinar de forma detida [61].
Cabe ao Ministério Público exercer seu poder fiscalizatório, sobretudo mediante a instauração de inquérito civil, que consiste em um procedimento administrativo inquisitivo, ou através da judicialização propriamente dita, onde se destaque a importância da Ação Civil Pública na tutela dos interesses difusos e coletivos da sociedade.
Com relação ao papel dos Tribunais de Contas, cabe-lhes a realização do controle externo, em consonância com o Legislativo, realizando a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. Devem, então, analisar se as contratações temporárias cumprem os requisitos constitucionais e também os estabelecidos na lei do ente correspondente. Por exemplo, em casa de se tratar de contratação federal, deve o Tribunal de Contas da União (TCU) observar, fundamentalmente, se há compatibilidade dos fatos com a carta magna e com a lei 8.745/93.
Acerca da importante atuação dos Tribunais de Contas:
O Tribunal de Contas da União vem condenando os gestores da Administração direta e indireta que utilizam artifícios para burlar a exigência de prévia aprovação em concurso público com o escopo de colocar servidores temporários para trabalhar em atividades exclusivas dos servidores integrantes do quadro permanente. Seu principal argumento é a demora ou não autorização para a realização de concurso público e, sem pessoal suficiente na prestação dos serviços inerentes a entidade administrativa, surge daí a justificativa de infringir a Lei Maior. Diversas decisões do Tribunal de Contas da União fulminam o desrespeito a exigência de concurso público[62].
Exemplifica-se, na esfera estadual, o controle por parte de tribunais de conta com a seguinte decisão do Tribunal de Contas do Mato Grosso do Sul:
ATO DE PESSOAL. CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS AUTORIZADORES DA CONTRATAÇÃO. DESCONFORMIDADE COM A REDAÇÃO DA LEI AUTORIZATIVA E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGISTRO NEGADO.REMESSA INTEMPESTIVA. MULTA Vieram os autos para apreciação e registro do Contrato Temporário de Prestação de Serviços nº 50/2012 (f. 3) celebrado entre o Município de Sidrolândia/MS e Glauciene Braga dos Santos, (…) A equipe da ICEAP realizou a análise técnica e em conclusão opinou pelo não registro da contratação, em face da ausência dos requisitos constitucionais para a realização deste tipo de contratação, notadamente pela ausência da necessidade temporária e do excepcional interesse público, registrando a intempestividade na remessa da documentação aesta Corte, em desacordo com o que orienta o item 1.5.A do Anexo I,Capítulo II, Seção I da IN/TCMS 38/12 (ANC 1507/2014 f. 11).O Ministério Público de Contas manifestou-se igualmente pelo não registro do ato de admissão em tela, propugnando pela recomendação ao jurisdicionado pela realização de concurso público para que outra contratação de mesma natureza não ocorra novamente, nos termos doParecer 6638/14 f. 11.É o relatório. Passo a decidir. Os autos vieram conclusos para julgamento do ato de admissão (…) oriundo do Contrato Temporário dePrestação de Serviços 50/12 celebrado pelo Município de Sidrolândia/MS (f.3), com fundamento na Lei Autorizativa Municipal nº 1299/06, conforme prevê o art. 37, inc. IX, da Constituição Federal (f. 9).Verifico que se encontram acostadas aos autos a justificativa para a contratação (f. 7) e a declaração de inexistência de candidato habilitado em concurso público para o cargo (f. 8), todavia, as mesmas são insuficientes para caracterizar os requisitos obrigatórios para a realização deste tipo de contratação, conforme determina expressamente o inciso IX do artigo 37 daConstituição Federal. (…) não vislumbro qualquer elemento que de fato comprove a necessidade premente da contratação e o real interesse público. (…) Assim sendo, se mostram desprovidas de suportes fáticos as alegaçõesapresentadas pelo jurisdicionado, como justificativas para a contratação em tela, mormente porque evidenciada a ausência dos requisitos que autorizam sua materialização.
Pelo exposto, auxiliado pelas informações prestadas pelo núcleo técnico epelo parecer do Ministério Público de Contas, DECIDO:
I NÃO REGISTRAR o Contrato Temporário de Prestação de Serviços 50/12, celebrado entre o Município de Sidrolândia/MS e Glauciene Braga dosSantos, portador do CPF/MF 01491109106, para exercer a função deauxiliar de serviços gerais, por falta de fundamento na Lei Municipal1299/2006 e violação ao inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal;
II APLICAR MULTA ao Sr. Dalton Fiuza, Ex-Prefeito do Município de Sidrolândia, no valor correspondente a 100 (cem) UFERMS, assim distribuídas: a) 70 (setenta) UFERMS pela contratação irregular, em confronto com a disposição contida no inciso IX do artigo 37 da CF/88 e as disposições da Lei Municipal 1299/2006, […] É a decisão. Publique-se. Campo Grande, 28 de novembro de 2016.Ronaldo Chadid Conselheiro Relator
(TCE-MS - ADMISSÃO: 223502012 MS 1383996, Relator: RONALDO CHADID, Data de Publicação: Diário Oficial do TCE-MS n. 1484, de 06/02/2017) – nossos grifos
Já a temática da judicialização traz como cerne a possibilidade do Poder Judiciário avaliar a suposta discricionariedade administrativa na realização de um concurso público ou na adoção de um contrato temporário. Predomina a tese, inclusive aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, que admite a possibilidade de controle judicial do mérito dos atos administrativos em virtude dos princípios constitucionais como os da legalidade, moralidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade. No entanto, deve-se atentar para que a discricionariedade dos administradores não seja substituída pela dos magistrados.
Como exemplo, destaquem-se as seguintes decisões:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 1.120/2003 DO MUNICÍPIO DE CONGONHAL/MG. 1) NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO NÃO CONFIGURADOS. 2) CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE MÉDICOS, DENTISTAS, ENFERMEIROS, TÉCNICOS EM ENFERMAGEM, BIOQUÍMICO, TÉCNICOS EM RX, AUXILIARES DE ENFERMAGEM E AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE, AUXILIARES ADMINISTRATIVOS, PROFESSORES, OPERÁRIOS DE OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS; OPERADORES DE MÁQUINAS, PEDREIROS, PINTORES, ELETRICISTAS, ENCANADORES, AUXILIARES DE PEDREIROS, TÉCNICO AGRIMENSOR E MESTRE DE OBRAS, MERENDEIRAS E SERVIÇAIS, MAGAREFE E MONITOR DE ESPORTES. 3) CONTRARIEDADE AO ART. 37, INC. II E IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. . 4) RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 2, 3 E 4 DA LEI COMPLEMENTAR N. 1.120/2003 DO MUNICÍPIO DE CONGONHAL/MG.
(STF - RE: 527109 MG, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 09/04/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 divulg 29-10-2014 public 30-10-2014).
RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MAGISTÉRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. NULIDADE CONTRATUAL. DIREITO AO FGTS. APLICAÇÃO DOS TEMAS 191 E 308 DO STF.
1) O regime especial de contratação temporária tem fundamento no artigo 37, inciso IX, da Constituição da República e no artigo 19, inciso IV, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, sendo disciplinada, em âmbito estadual, pela Lei Estadual no 10.376/95, que, entre outras disposições, regulamenta a forma de remuneração dos professores temporários.
2) No entanto, a CF de 1988 considera nula a contratação de servidores sem a devida observância dos requisitos elencados nos incisos II e III do artigo 37 da CF, garantindo-lhes apenas a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, ainda, o depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, nos termos do artigo 19-A da Lei no 8.036/1990.
3) No caso dos autos, considerando que a parte autora foi contratada em caráter excepcional, por tempo indeterminado (considerando as sucessivas renovações), para o desempenho de serviço ordinário permanente do Estado (magistério) e sem a devida exposição do interesse público excepcional que justificasse a não contratação de pessoal aprovado em concurso público, é flagrante a nulidade da contratação, nos termos do § 2o do artigo 37, da CF, pois contrária aos ditames dos incisos II e IV, do mesmo diploma legal. Precedente do STF em Repercussão Geral.
4) O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que o julgamento dos Temas 191 e 308 aplica-se aos servidores contratados por tempo determinado, quando nulo o vínculo com o poder público.
5) Sentença reformada.
(TJ-RS - Recurso Cível: 70007600539 RS, Relator: mauro Caum Gonçalves, Data de julgamento: 27/06/2018, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de publicação: Diário da Justiça do dia 10/07/2018).
Sobre a participação da sociedade no controle da utilização de contratos temporários na ceara pública, esta é de suma importância, sobretudo ao sopesar que a coletividade é a fundamental prejudicada com a burla aos concursos públicos.
Dita participação, defende-se aqui, poderá ocorrer por meio de denúncias ao Ministério Público, "cabendo à sociedade, sem prejuízo da atuação proativa do órgão ministerial, a cidadã tarefa de levar-lhes o conhecimento das supostas irregularidades na gestão do interesse público"[63], mas também através da Ação Popular ou da impugnação da seleção simplificada. Logo, evidenciados os custos que os ditos irregulares procedimentos de contratação produzem à sociedade como um todo, é necessário adotar-se postura ativa diante desses abusos, afinal, a sociedade não pode assistir silente aos abusos dos gestores públicos, os quais são supostamente incumbidos das finalidades públicas, devendo deflagar procedimentos que visam burlar a regra concursal, em detrimento do interesse público e da moralidade administrativa.
Em posicionamento que resume de forma adequada o discorrido, João Felipe Pessoa defende que é:
forçosa a participação da sociedade no enfrentamento desta grave afecção, que assola a administração pública em todos os seus níveis, sobressaindo o papel do Ministério Público, órgão essencialmente encarregado desta tarefa, a quem compete judicializar tais questões, sendo do Poder Judiciário, por último, o dever de, sem qualquer receio de ofensa ao mérito administrativo, declarar a ilegalidade de tais condutas, por ofensivas à CF, notadamente aos princípios que regem à administração pública, bem como aos esteios fundamentais do estado democrático brasileiro[64].
Por fim, exponha-se que a importante fiscalização acima requerida busca coibir a prática abusiva e recorrente de desvirtuamento dos contratos temporários, o que ocorre através da responsabilização pessoal do agente público responsável pela contratação como forma de evasão da necessidade de concurso público. Assim, devem-se imputar aos maus gestores as penalidades legais, com destaque para a condenação por prática de improbidade administrativa, pois, "ao lado do princípio da moralidade, a Constituição erigiu o da probidade administrativa"[65], tratada pela lei 8.429/92 e indispensável para que os fins públicos sejam atingidos.
6. POTENCIAIS CASOS PRÁTICOS
A seguir, expõe-se breve seleção de potenciais casos em que a seleção simplificada potencialmente consistiu em um desvirtuamento da utilização de contrato temporário, como forma de evasão da obrigatoriedade de prévia realização de concurso público.
6.1 Âmbito jurídico
6.1.1 Denúncia do MPE no município de Caruaru
Em janeiro de 2017, o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (TCE PE) [66] julgou ilegal a contratação temporária de mais de cinco mil pessoas para diversos cargos pelo município de Caruaru no exercício de 2015.
A partir deste julgamento[67], o Ministério Público de Pernambuco (MPPE) expediu recomendação ao município para rescindir os contratos temporários ainda existentes. Ademais, recomendou-se a não contratação de novos temporários, considerando que estavam sendo realizadas funções de natureza efetiva para as quais é necessária a realização de concurso público.
Segundo constatação do Ministério Público estadual, ocorria anualmente ou a cada dois anos a adoção de contratos temporários para a realização de funções necessárias no cotidiano da prefeitura, entes da administração direta e entes da administração indireta.
Outrossim, os critérios de classificação e a não existência de impedimento para nova contratação de um temporário após o término do contrato levavam a contratação reiterada das mesmas pessoas.
Referida conduta de mal utilizar o instituto da contratação de servidor temporário afronta a exigência de concurso no âmbito da Administração Pública, o princípio da legalidade e o da impessoalidade, assim como representa eventual ofensa ao princípio da eficiência, pois, muitas vezes, pessoas mais qualificadas que ingressariam pela via do concurso público eram preteridas em uma contratação desleal e ilegal por pessoas “apadrinhadas”.
Além disso, o excesso de realização de contratos temporários, nesse caso[68], viola o intuito da Constituição Federal ao conter a hipótese de contratação temporária e pode ser enquadrado, inclusive, como ato de improbidade administrativa.
Ainda de acordo com as recomendações do parquet, a prefeitura deveria levantar a demanda por pessoal em caráter excepcional ou transitório, cuja necessidade não pudesse ser suprida por um servidor efetivo e, caso fossem contratados temporários, deveria existir a proibição destes serem novamente admitidos nos exercícios seguintes. Já no caso de necessidade de serviço efetivo e permanente, deveria haver a criação de novos cargos a serem preenchidos via concurso público.
6.1.2 Seleção para assessor jurídico do PROCON PE
A Coordenadoria Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor instaurou, Em agosto de 2016, processo seletivo simplificado[69] para a contratação de servidores temporários para o Programa de Proteção e Defesa do Consumidor-Procon.
Buscou-se, com a seleção, a admissão de assessores jurídico e a mesma teria um prazo de validade de 24 meses, podendo ser prorrogada por igual período, e como critério de avaliação a análise curricular e de títulos.
Sobre os critérios de avaliação, foram os seguintes: experiência comprovada no serviço, público ou privado, na área de Direito do Consumidor; cursos de capacitação na área de Direito do Consumidor (com pontuação variável a depender da carga horária do curso); mestrado concluído na área de Direito do Consumidor; doutorado concluído na área de Direito do Consumido.
De uma leitura dos parâmetros, surgem questionamentos a respeito de sua constitucionalidade e legalidade, visto que, limitam todas as pontuações a pessoas que atuaram ou têm alguma especialização na área do Direito do Consumidor.
Não se vislumbra a razão de ser de tamanha limitação, afinal, um advogado com uma especialização lato sensu na ceara consumerista pontuaria 10 pontos e um advogado com um mestrado e dois doutorados em outro âmbito não receberia nenhuma pontuação. Situação que parece desarrazoada e não reflete a capacitação dos candidatos, mas levanta indícios de tentativa de favorecimento de pessoas específicas sob a falsa alegação de busca pela qualificação dos temporários.
Acerca das atribuições, as funções seriam as de:
promover reuniões de conciliações entre consumidor e fornecedor; Executar as atividades com os mais elevados padrões de competência, integridade profissional e ética; Prestar os esclarecimentos que forem solicitados pela contratante, cujas reclamações ou orientações se obriga a atender prontament; Construção de procedimento-padrão para a elaboração de pareceres; Recepcionar e orientar o consumidor; Elaborar minutas, contratos, convênio e demais documentos de interesse do PROCON/PE. Participar das reuniões com o coordenador do projeto; Manter informações atualizadas sobre reclamações do consumidor; Promover junto à polícia a instauração de inquérito para apreciação de delito contra os consumidores, nos termos da lei; Comunicar solução da denuncia ao consumidor e determinar arquivamento do processo; Acompanhar as reclamações encaminhadas à Defensoria Pública, ao Ministério público e aos Juizados Especiais. Atendimento hábil nas demandas apresentadas, com a missão do respectivo posicionamento jurídico, em conformidade com a natureza da consulta; Manter atualizado o cadastro de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços; Realizar audiências de conciliação, bem como confeccionar julgamentos administrativos; Proceder diligências e fiscalizações; Manusear as ferramentas do SINDEC; Realizar palestras [70].
Atribuições que claramente correspondem a atividades permanentes para que o PROCON concretize seus fins e que deveriam ser realizadas por servidores efetivos em detrimento de contratados temporários sob a alegação de excepcionalidade.
O possível argumento de que tais contratados iriam suprir uma demanda excepcional é refutado com a observância de que, no ano de 2013, foi realizada outra seleção simplificada[71], em moldes similares à de 2016. Isto é, resta evidente que a seleção feita em 2016 visou dar continuidade à de 2013, justamente em tempo hábil para contratação após o término dos quatro anos máximos desta.
Se houve aumento de demanda, um lapso temporal de quase quatro anos já qualifica a situação como algo corrente, não podendo ser apontando como excepcional. Há, então, a necessidade de servidores temporários para a assessoria jurídica do PROCON PE, o que deve ocorrer através da realização de concurso público.
Embora se sustente que tal seleção simplificada utilizou a permissão do artigo 37, inciso IX da Constituição Federal de maneira artificiosa para direcionar a contratação a pessoas certas ou ao menos de modo a restringir extremamente a possibilidade de concorrência, a mesma segue vigente.
6.1.3 Seleção simplificada para advogado do Município de Paulista
Em edital[72] publicado em 24 de março de 2017, a Prefeitura do Município de Paulista divulgou a abertura da Seleção Pública Simplificada nº001/2017 destinada à contratação temporária de 149 (cento e quarenta e nove) profissionais para a Secretaria de Políticas Sociais e Esportes e para a Secretaria Executiva de Políticas para as Mulheres. Tal seleção foi divulgada também por meios de comunicação, como o Jornal do Comércio.
Conforme se observa no respectivo edital, os dispositivos legais utilizados foram, fundamentalmente, o inciso IX, do artigo 37 da Constituição Federal e o inciso VII, do artigo 97 da Constituição do Estado de Pernambuco, os quais tratam da contratação por tempo determinado para atender necessidades temporárias de excepcional interesse público.
Sobre o referido artigo 97 da Constituição estadual, o mesmo dispõe:
Art. 97. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além dos relacionados nos artigos 37 e 38 da Constituição da República Federativa do Brasil e dos seguintes: […] VII - contratação de pessoal por prazo determinado, na forma e casos que a lei estabelecer, para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Ademais, foram utilizados como permissivos o artigo 111 da Lei Orgânica do Município de Paulista, que determina que "Art. 111 - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse publico” e a Lei Municipal nº 3.875/2005.
Nesta seleção simplificada, a vigência dos contratos seria de um ano, podendo o prazo ser prorrogado por igual período, e os cargos a serem preenchidos foram diversos, dentre os quais se destacam dois de "Advogado Programa CREAS/PAEFI” e um de “Advogado(a) / CRM”.
Consta no anexo III do edital "REQUISITOS, REMUNERAÇÃO, JORNADA DE TRABALHO, ATRIBUIÇÕES” as seguintes características para os cargos de advogado:
ADVOGADO(A) DO PROGRAMA CREAS
Requisitos: Curso de Graduação Bacharel em Direito, Inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB e experiência mínima de 03 (três) anos com atuação em Programa Social CREAS.
[…] Atribuições: Para que possa atuar como agente de acesso aos direitos sociais, executando os serviços socioassistenciais na gestão e nos equipamentos socioassistenciais, conforme preconiza a Política Nacional de Assistência Social - PNAS. Conhecimentos da Política Nacional de Assistência Social; Noções Fundamentais de Direitos Humanos; Conhecimento do Estatuto da Criança e do Adolescente.
ADVOGADO(A) DO PROGRAMA CENTRO DE REFERÊNCIA DA MULHER- CRM
Requisitos: Curso de Graduação Bacharel em Direito, Inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB e experiência mínima de 03 (três) anos com atuação em Programas Sociais CRM.
[…] Atribuições: Para que possa atuar como agente de acesso aos direitos sociais, executando os serviços socioassistenciais na gestão e nos equipamentos socioassistenciais, conforme preconiza a Política Nacional de Assistência Social - PNAS. Conhecimentos da Política Nacional de Assistência Social; Noções Fundamentais de Direitos Humanos; Noções da Lei Maria da Penha; Plano Nacional de Enfrentamento à Violência contra as Mulheres e Plano Estadual para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra as Mulheres.
É visível, portanto, que é requisito indispensável para o preenchimento das vagas que o advogado haja, respectivamente, atuado por pelo menos três anos no Programa Social CREAS e em Programas Sociais CRM. Tal exigência torna a competição praticamente inviável, pois, na prática, haverá um número extremamente restrito de candidatos que atendam à condição.
De plano, há um direcionamento da seleção simplificada a um número reduzido de pessoas, limitando e até mesmo inviabilizando uma efetiva concorrência, o que ofende diretamente o princípio magno do Direito Administrativo da Impessoalidade, assim como afronta o intuito do princípio da Legalidade.
Ademais, a seleção pública simplificada para contratação de advogado teve como critério de avaliação a análise curricular de caráter classificatório e eliminatório e, posteriores a ela, redação e entrevista. E, como primeiro critério de desempate, o "maior tempo de experiência na função para qual concorre”. Características que acarretam dúvidas acerca de sua constitucionalidade em detrimento dos referidos princípios.
Sobre os programas sociais em questão, tem-se que o CREAS[73] corresponde ao Centro de Referência Especializado de Assistência Social e é o responsável pela oferta de serviços continuados de proteção social especial de média complexidade, destinando-se ao atendimento e acompanhamento de famílias e indivíduos em situação de risco pessoal ou social, cujos direitos tenham sido violados ou ameaçados. Já o Centro de Referência da Mulher (CRM) [74] visa fornecer apoio e orientação a mulheres que se encontram em situação de vulnerabilidade.
A partir de uma breve ciência das atribuições dos programas em questão, é perceptível que a Secretaria de Políticas Sociais e Esportes e a Secretaria Executiva de Políticas para as Mulheres necessitam de advogados para que os fins dos mesmos se concretizem. Logo, pode-se defender que a existência de advogados nos quadros dos programas é indispensável para a realização da atividade fim de interesse público contínuo e não excepcional.
Observa-se, então, que a referida dispensa de concurso publico aponta para uma tentativa de contratar diretamente pessoas específicas que atendam aos desarrazoados requisitos do edital, ali inseridos provavelmente para beneficiar certos candidatos e cujas atribuições futuras são na verdade necessidades constantes das secretárias do município.
Por fim, saliente-se que a mencionada contratação temporária foi revogada posteriormente em virtude de determinação do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (TCE/PE).
6.2 Âmbito da saúde
Na área da saúde, observa-se uma prática recorrente em diversos municípios do Estado de Pernambuco, qual seja, a de realizar seguidas seleções simplificadas para a contratação de médicos que atuarão em Postos de Saúde da Família ou em hospitais municipais.
Ao invés de realizar concurso público e possuir um quadro de médicos efetivo, grande parte dos municípios opta por realizar, anualmente ou a cada dois anos, a contratação temporária via seleção simplificada.
Alega-se a necessidade temporária de excepcional interesse público de modo a compatibilizar formalmente a situação com os preceitos constitucionais para a dispensa de concurso público e a regulamentação municipal respectiva.
No entanto, o que se observa dos fatos é que a seleção simplificada é reiteradamente utilizada e, inclusive, muitas vezes se contratam “temporariamente” os mesmos médicos.
Ademais, a atividade exercida por eles é a fundamental do posto de Saúde ou do hospital, ou seja, o atendimento médico.
Não se acredita, deste modo, ser caso de interesse excepcional e muito menos de uma necessidade temporária. Uma demanda que continua a cada ano e para as mesmas atividades não pode ser considerada extraordinária, ao revés, é uma demanda corrente que carece de pessoal efetivo.
Tal realidade pode ser observada na contratação de médicos para a área de saúde da família no município de Jaboatão dos Guararapes, visto que, a prefeitura realizou nos últimos três anos (2018, 2017 e 2016) seleção pública simplificada. Observe-se que as atuações dos profissionais a serem contratados, a carga-horária e as especificações dos cargos foram as mesmas para as três seleções.
Conforme se observa nos respectivos editais, a seleção simplificada de 2018[75] buscou o preenchimento, dentre outros cargos, de dez vagas para médicos de Estratégia de Saúde da Família (ESF), a de 2017[76] também de dez médicos e a de 2016[77] de cinco vagas para médico da ESF.
As seleções foram realizadas em fase única, denominada Avaliação Curricular, de caráter classificatório e eliminatório e a carga-horária para a atividade foi de 40 horas/semanais em todas.
No mesmo sentido, houve, em Recife, contratações sem concurso público por dois anos seguidos para os mesmos cargos, com carga-horária similar (40 horas/semanais) e com critérios de avaliação na análise curricular análogos.
Em 2014, mais precisamente em 16/10/14, em edital[78] publicado no Diário Oficial do Município, a Secretaria de Saúde do Recife instaurou Seleção Pública Simplificada para a contratação de cinquenta e dois médicos para trabalharem nas Unidades de Saúde da Família de Recife.
Tal contratação temporária pode ser considerada como uma continuidade fática, embora formalmente não o seja, da seleção simplificada que ocorreu em 2013, com publicação no Diário Oficial da Prefeitura do Recife em 21/09/2013.
A contratação[79], alegadamente também de caráter excepcional e por relevante interesse público buscou, buscou de início preencher quarenta e três vagas de médico em Unidades do Programa Saúde na Família pelo prazo de um ano.
No tocante à avaliação curricular, os critérios foram os seguintes: aperfeiçoamento (na área de atuação específica a que concorre com carga horária igual ou superior a 180h (20 pontos); especialização com carga horária igual ou superior a 360h (30 pontos); residência Médica nas áreas de clínica médica, pediatria, ginecologia/obstetrícia, ou áreas correlatas (40 pontos); assistência na área de atuação específica da vaga a que concorre (10 pontos) por semestre; assistência em áreas afins da vaga a que concorre (5 pontos) por semestre; atividades de ensino, pesquisa e extensão (5 pontos) por semestre.
Denota-se, pois, mais um privilégio para os que já estão contratados temporariamente, de modo que, a tendência que os mesmos sejam contratados na seleção simplificada seguinte é muito grande. Afinal, geralmente - como se observa nas seleções acima - são atribuídos pontos a mais aos que já atuaram ou atuam na área específica da vaga pleiteada. O que não se vislumbra como um real motivo para competência e qualificação do profissional a ser contratado, mas sim como subterfúgio de contratação reiterada de profissionais específicos.
Há, pois, a necessidade de proibição de que contratados temporários participem de futuras seleções, bem como defende-se que não haja a distinção de pontuação para quem já atuou na área específica como forma de garantir o princípio da isonomia e da impessoalidade.
6.3 Âmbito da educação
A contratação de professores para atuarem como temporários em universidades públicas configura prática reiterada nas universidades federais e estaduais do país. Anualmente ou a cada biênio, as universidades realizam seleção simplificada para a contratação de professores temporários para disciplinas fixas do perfil curricular e cuja ministração, recorrentemente, se dá por via da dispensa de concurso para contratação de profissional efetivo.
O tema merece análise própria, cabendo aqui apenas suscitá-lo, mas, em uma visão preliminar, acredita-se ser mais uma forma de desvirtuamento dos contratos temporários.
Neste sentido, Flávio Roberto Ferreira de Lima[80] aponta que, conforme ditames legais, a contratação de professor substituto deve ocorrer exclusivamente para suprir a "falta de membros docentes da carreira, nas hipóteses decorrentes de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento para capacitação e afastamento ou licença de concessão obrigatória”. No entanto, segundo o autor, "certas universidades têm se esquivado de realizar concurso público regular para promover contratações temporárias desmotivadas, apesar de haver previsão de que o professor substituto apenas poderá ser contratado em situações de “falta de docente da carreira”.
Sobre a temática, Jair Vanderlei Krewer[81] traz como um dos efeitos negativos da prática ao declínio da remuneração e consequente declínio da qualificação dos profissionais a serem contratados. Nas palavras emotivas do autor,
os processos seletivos são obrigados a diminuir as exigências quanto à qualificação profissional: se encontrar profissionais que estejam dispostos a trabalhar em troca de salários tão baixos já é difícil, imagine quão pior se torna essa mesma missão em se tratando de profissionais qualificados, com especializações e cursos de pós-graduação. Assim, verifica-se que o resultado desta caça ao tesouro travada pelas universidades federais em busca de seus professores substitutos não tem sido muito proveitosa, os reflexos são percebidos nas constantes manifestações acadêmicas em busca da melhoria na qualidade do ensino público superior.
Para Marco Antonio Sevidanes da Matta, as consequências, "além da inconstitucionalidade manifesta, são o recrutamento de professores iniciantes, sem experiência prática e com pouco conhecimento teórico. E pior: justamente quando o profissional contratado começa a adquirir mais experiência e adequa-se à política da instituição, seu contrato se encerra"[82].
Trazendo um caso prático, em 2014, o TJ-RJ julgou como indevida a contratação de docentes em caráter temporário na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), em substituição a concursados. A ação civil publica proposta pelo Ministério Público tratava de contratos que tinham validade de um semestre letivo e que, no término de cada período, uma nova contratação temporária era realizada, configurando uma prática reiterada.
As contrações, então, não atendiam aos princípios da excepcionalidade e da urgência, previstos na constituição e nas leis cariocas nº 5.343 e nº 4.599. Visto que, eram realizadas sucessivas contratações temporárias por anos contínuos, demonstrando não haver excepcionalidade na necessidade.
Em reportagem sobre o caso, o Jornal Globo[83] apontou, na época, que
431 dos 2,3 mil professores da Uerj são considerados “substitutos”, aprovados em processos seletivos para fechar contratos de seis meses de validade com a universidade. […] De acordo com a Associação de Docentes da Uerj (Aduerj), o grupo dos temporários responde por sete mil horas do total de 20 mil horas de aulas dadas a cada semestre. […] Mas o cenário já foi pior. No fim do ano passado, eram 900 os substitutos, dando o mesmo tempo de aulas semestrais que quase 1.200 professores efetivos. Como têm seis meses de vigência, os contratos precisam ser renovados a cada semestre, o que nem sempre fica em sintonia com o calendário letivo dos alunos.
Segue a ementa do julgado:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ABSTENÇÃO DE NOVAS CONTRATAÇÕES, PRORROGAÇÕES OU RENOVAÇÕES PARA EXERCÍCIO DE CARGOS E FUNÇÕES DE NATUREZA PERMANENTE. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚPLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESCABIMENTO.
1. Contratações irregulares perpetradas pela ré para diversos de seus órgãos, desde 1994, quando ocorreu o último concurso público para cargos administrativos e contratações temporárias desde 2000, contando, ao tempo do ajuizamento da ação, com aproximadamente duas mil pessoas temporariamente contratadas.
2. Patente necessidade comum e permanente ao serviço público, pois não se afigura razoável considerar que se está diante de necessidade temporária e de excepcional interesse quando as sucessivas contratações temporárias subsistem por tantos anos. 3. Indevidas contratações temporárias reiteradamente perpetradas pela ré. 4. Continuidade dos serviços públicos preservada, já que se permitiu que os contratos vigentes continuem normalmente, vedando-se apenas a sua prorrogação ou a celebração de novos contratos temporários. Deste modo, a UERJ tem tempo suficiente para organizar novo concurso público, providenciando recursos junto ao Estado do Rio de Janeiro. 5. A dependência orçamentária não basta para considerar o Estado do Rio de Janeiro parte legítima e incluí-lo no polo passivo. 6. A Universidade deve adequar seu próprio orçamento, encaminhando sua proposta orçamentária para fins de aprovação. Não pode o Poder Judiciário imiscuir-se em questões de política legislativa, impondo ao Estado a aprovação da verba necessária para que a UERJ cumpra a obrigação eventualmente imposta. 6. Reforma da sentença para afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público. Precedentes. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
(TJ-RJ - APL: 015364596220078190001 RJ 0153645-96.2017.8.19.0001, Relator: DES. Mônica de Faria Sardas, Data de julgamento: 27/11/2013, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 04/04/2014).
CONCLUSÃO
Com o estudo ora realizado, resta evidente a importância da temática, sobretudo diante da interdependência entre os princípios fundamentais do Direito Administrativo e a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público.
Após exame da possibilidade de realização de seleção simplificada para a contratação temporária em vez de se proceder a um concurso público, bem como de suas características e requisitos, é inegável que a magna carta admite tal possibilidade como exceção e não como alternativa ao certame.
De fato, a inexigibilidade de concurso público é medida excepcional que deve ser exaustivamente justificada e seus requisitos devem ser adequadamente preenchidos. No entanto, a observação dos requisitos para uma válida aplicação do permissivo inc. IX, art. 37 da CF¤88 suscita dificuldades de definição da expressão necessidade temporária de excepciona interesse público.
A abertura da expressão, bem com as divergências existentes entre os sentidos a ela atribuídos, leva, muitas vezes, a um subterfúgio para esquivar-se da suposta indispensabilidade de realização de concurso público.
Assim, ao observar variados casos práticos, após reflexões teóricas, é possível concluir pela utilização desenfreada e incorreta do dispositivo constitucional. Servindo, em muitos casos, a possibilidade de contratação temporária como uma aparente legalidade, mas que, em realidade, serve para dissimular o não cumprimento da regra dos concursos públicos.
Não se busca, pois, defender que a regra concursal seja incondicional, e sim que a contratação temporária para cargos e empregos públicos seja utilizada como verdadeira excepcionalidade e não como pretexto para o cometimento de atos de improbidade.
Logo, a exceção constitucional deve servir ao interesse público, e não ser uma forma de ludibriá-lo. Para tanto, é indispensável a fiscalização social, bem como do Ministério Público e dos Tribunais de Contas para verificar a compatibilidade entre o formalmente alegado para realização da contratação temporária por parte dos administradores com a situação fática.
Quando o caso concreto evidenciar que a realização de concurso público não é de interesse público e que há situação excepcional ou temporária, será sim adequada a utilização do instituto. Ademais, saliente-se que o tema possui desdobramentos nos diversos âmbitos, sobretudo no jurídico e no econômico.
Diante da abordagem, defende-se a existência de um limite temporal para recontratação de uma pessoa como servidor temporário, como o faz a Lei no 8.745/93 em seu art. 9°, inc. III, cuja constitucionalidade foi reconhecida no informativo número 869 do STF[84]. Preconiza o artigo que:
Art. 9° O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá: [...] III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5° desta Lei.
No entanto, tal vedação diz respeito ao âmbito da administração pública federal, o que deve ser estendido aos demais entes federativos. Mais além, a mencionada restrição visa garantir os princípios da impessoalidade e da moralidade, porém, não se vislumbra como suficiente para abolição da enganosa prática.
É preciso que haja norma análoga para a administração pública, e não apenas para os possíveis indivíduos contratados. Em outras palavras, defende-se a existência de limites temporais para os entes administrativos, pois é comum a realização de contratos temporários seguidos – mesmo que com diferentes contratados. Em uma prática recorrente, portanto, nada se vislumbra de temporário e nem de excepcional, mas sim de uma fuga da obrigação de realizar concurso público.
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[1] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2014. P.92.
[2] Ibid. P.93.
[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2017. P.550.
[4] Ibid. P.551.
[5] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2017. P.690.
[6] ARAGÃO, Alexandres Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013. P.54.
[7] Ibid. P.55.
[8] MOTTA, Fabrício. Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2017. Passim.
[9] Ibid. P.223.
[10] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. P.912-919.
[12] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2014. P.400 e 401.
[13] CAVALCANTI, Francisco de Queiroz B. Considerações críticas acerca do regime jurídico dos servidores no Brasil. Embate entre o patrimonialismo e o sistema de mérito. In El Derecho Público en perspectiva. I Simpósio Brasil-Cuba de Derecho Público. La Habana, Cuba: Editorial UNIJURIS, 2016. P.132.
[14] AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014. P.412.
[15] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2017. P.78.
[16] PESSOA, João Felipe Ferreira Soares. Concurso público: as exceções legais potencialmente lesivas à moralidade administrativa. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/29034/concurso-publico-as-excecoes-legais-potencialmente-lesivas-a-moralidade-administrativa. Acesso em 03¤05¤ 2018.
[17] ARAGÃO, Alexandres Santos de Aragão. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013. P.54.
[18] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2017. P.65 e 66.
[20] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2014. P.1064.
[21] Ibid. P.1065.
[22] Ibid. P.1066.
[23] AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014. P.414.
[24] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2018. P.846.
[25] AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014. P.414.
[26]BACELLAR FILHO, Roberto Felipe. Direito Administrativo Contemporâneo: estudos em memória ao Professor Manoel de oliveira Franco Sobrinho. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2014. P.229 e 230.
[29] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2017. P.553.
[30] CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Editora Jvspodium, 2017. P.1001.
[31]ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 2017. P,229,
[32] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2014. P.402.
[33]MEIRELLES, Hely Lopes. ALEIXO, Délcio Balestero. BURLE FILHO, Joé Emanuel. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. P. 505.
[34]ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 2017. P,255 e 256,
[35] AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014. P.415.
[36] MEIRELLES Op. Cit. P.506.
[39] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2017. P.82.
[40] Ibid. P.83.
[41] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2017. P.692.
[42] Ibid. P.693.
[43]MEIRELLES, Hely Lopes. ALEIXO, Délcio Balestero. BURLE FILHO, Joé Emanuel. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. P. 512.
[44] Ibid. P.513.
[46] AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014. P.422.
[51] NOBRE JÚNIOR. Edilson Pereira. Direito Administrativo Contemporâneo - Temas Fundamentais. Salvador: Editora JusPodivm, 2016. P.103.
[52] CAVALCANTI, Francisco de Queiroz B. Considerações críticas acerca do regime jurídico dos servidores no Brasil. Embate entre o patrimonialismo e o sistema de mérito. In El Derecho Público en perspectiva. I Simpósio Brasil-Cuba de Derecho Público. La Habana, Cuba: Editorial UNIJURIS, 2016. P.137.
[55] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2014. P.425 e 426.
[56] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2014. P.425 e 426.
[57] Ibid,.P.427.
[65] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2014. P.1062.
[72]Edital disponível em: http://www.diariomunicipal.com.br/amupe/materia/0B21C2AC. Acesso em: 07¤05¤2018.
79 “É compatível com a Constituição Federal a previsão legal que exija o transcurso de 24 (vinte e quatro) meses, contados do término do contrato, antes de nova admissão de professor temporário anteriormente contratado.” STF. Plenário. RE 635648/CE, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 14/6/2017 (repercussão geral) (Info 869).
Graduada em Direito pela UFPE, pós-graduada em Direito Administrativo pela UFPE e pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil na UNINABUCO.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: COCENTINO, Nathália Nóbrega. Desvirtuamento dos contratos temporários como forma de evasão da necessidade de concurso público Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 08 jun 2020, 04:45. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/ArtigOs/54661/desvirtuamento-dos-contratos-temporrios-como-forma-de-evaso-da-necessidade-de-concurso-pblico. Acesso em: 23 dez 2024.
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