Resumo: O presente artigo tem como objeto demonstrar a contrariedade entre o edital do concurso do Departamento Penitenciário Nacional e as normas e políticas públicas de inclusão aos deficientes físicos, em desarmonia aos ditames constitucionais e legais aplicáveis.

Palavras-chave: Concursos Públicos; Atividade Policial; Deficientes físicos.

Abstract: The purpose of this article is to demonstrate the contradiction between the Federal Road Police competition and the inclusion norms and public policies for the disabled, in disagreement with applicable constitucional and legal dictates.

Keywords: Public tender; Police Activity; Physically Handicapped.  

Sumário: Introdução; 1 – Da equiparação dos deficientes físicos aos demais candidatos sem deficiência; 2 – Da violação do edital à Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e demais instrumentos internacionais; 3 - Da possibilidade de impugnação administrativa do edital; 4 - Da possibilidade de impetração de mandado de segurança; Considerações Finais. Referências bibliográficas.

Introdução

Recentemente, em data de 05 de maio de 2020, foi publicado edital para preenchimento de 309 vagas do Departamento Penitenciário Nacional, com remuneração de até R$ 6.030,23, e lotação na capital do país ou em uma das cinco penitenciárias federais.

A banca escolhida para condução do certame foi a Cebraspe, que, no item 5 comprometeu-se a destinar 5% das vagas ofertadas às pessoas com deficiência.

Para concorrer a uma das vagas afirmativas, conforme item 5.2 o candidato deverá:

a) no ato da inscrição, informar que deseja concorrer às vagas reservadas às pessoas com deficiência;

b) enviar, via upload, a imagem de parecer emitido, no máximo nos últimos 12 meses anteriores à publicação deste edital, por equipe multiprofissional e interdisciplinar formada por três profissionais, entre eles um médico, que deve atestar a espécie e o grau ou o nível de sua deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doenças (CID-10), bem como a provável causa da deficiência, contendo as assinaturas e os carimbos dos profissionais especializados com o número de suas inscrições nos respectivos conselhos fiscalizadores da profissão, conforme a sua especialidade, na forma do subitem 5.2.1 deste edital e de acordo com o modelo constante do Anexo II deste edital.

O parecer multidisciplinar deverá informar:

a) os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

b) os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;

c) a limitação no desempenho de atividades;

d) a restrição de participação.

Dessa forma, não apontada qualquer inaptidão quanto ao exercício do cargo pela junta profissional e cumpridas as exigências, estará o candidato apto a participar do certame, presumindo-se, portanto, sua plena capacidade. 

Entretanto, grave questão prejudicial, está maliciosamente inserida no corpo do edital. Vejamos:

Atuando do mesmo modo quando do concurso da Polícia Rodoviária Federal, a banca apenas simulou a ação afirmativa prevista na Constituição. Vejamos:

1.    Da equiparação dos deficientes físicos aos demais candidatos sem deficiência

O item 5.3.2 prescreve:

“Ressalvadas as disposições especiais contidas neste edital, os candidatos com deficiência participarão do concurso em igualdade de condições com os demais candidatos, no que tange ao horário e ao local de aplicação das provas, aos equipamentos utilizados, ao conteúdo, à correção das provas, aos critérios de aprovação, ao exame de aptidão física, à avaliação de saúde, à avaliação psicológica, à nota mínima exigida para os demais candidatos e todas as demais normas de regência do concurso”. (grifo nosso)

Já o item 5.4 dita:

“Não haverá adaptação do exame de aptidão física, da avaliação de saúde, da avaliação psicológica e do CFP às condições do candidato com deficiência ou não”. (grifo nosso)

Os portadores de necessidades especiais que prestaram o concurso da Polícia Rodoviária Federal, ao ler tais itens, desde logo já percebem a incongruência e discriminação prevista no edital. Aos que ainda não passaram por essa situação infeliz, explico.

O CEBRASPE apenas disfarça o cumprimento do artigo 37, VIII da CF/88, pois apesar de citar expressamente em seu edital o cumprimento da determinação constitucional, atua em sentido oposto, prescrevendo nos itens supracitados verdadeiras barreiras à aprovação dos candidatos deficientes.

Ao consignar tratamento formalmente igualitário, trata os desiguais da mesma forma que os iguais, inviabilizando a participação no certame.

É inevitável, por exemplo, que o portador de visão monocular restará eliminado quando da avaliação de saúde, pois, não cumprirá o item 7.3, III “a” do Anexo IV, incidindo em condição incapacitante, já que o edital exige de todos os candidatos, sem distinção: “acuidade visual a seis metros (avaliação de cada olho separadamente): acuidade visual com a melhor correção óptica: na qual serão aceitas as acuidades visuais de até 20/20 (1,0) em um olho e até 20/30 (0,66) no outro olho OU de até 20/40 (0,5) em ambos os olhos”.

Sendo assim, aquele candidato com visão monocular, que por tal motivo, possui em um dos olhos acuidade visual de 20/400, aprovado a concorrer nas vagas afirmativas a ele destinadas, que estudou, abdicou de relacionar-se com seus amigos, sua família, para dedicar ao concorrido certame, aprovado na prova objetiva, a ser realizada em 06 de setembro, na prova discursiva e no teste de aptidão física, fatalmente estará eliminado no exame de saúde.

O conceito de justiça é algo bem difícil de obter, mas a injustiça é facilmente aferível. Até ouso dizer que a justiça deve ser definida a partir de seu oposto.

Flagrante é o atentado destinado aos candidatos com deficiência. Acabam sendo persuadidos pelo edital, que lhes tenta ludibriar. Estampa em seu item 5 a reserva de vagas, mas contraditoriamente, o restringe ao ponto de torna-lo inaplicável.

O acesso ao cargo público é amplo, sendo direito lastreado no artigo 37, I, CF/88, sendo que somente a legislação poderá restringi-lo.

Em nosso ordenamento jurídico, o dever de promover a inclusão social daqueles que, porventura do destino, são portadores de alguma espécie de deficiência, deriva de nosso próprio texto constitucional que, no intuito de compensar, através de ações de conteúdo afirmativo, as dificuldades que afetam os indivíduos componentes desse grupo vulnerável, legitima o tratamento diferenciado em favor deles, determinando expressamente em seu artigo 37, VIII, a reserva de percentual de cargos e empregos públicos a serem providos por seus integrantes.

O edital caminha em sentido oposto ao do ordenamento que prega claramente o direito ao livre trabalho, ao pleno acesso aos cargos públicos, o direito a igualdade material, a razoabilidade e impessoalidade.

Trata com desdém as políticas afirmativas, fruto de longa evolução histórica e legislativa, desconsiderando o Estatuto da Pessoa com Deficiência, e decretos relacionados.

A questão preocupa, pois é repetida pela banca aplicadora, que insiste no cometimento da ilegalidade. Conforme mencionado, os candidatos deficientes que participaram do concurso da PRF, somente conseguiram continuidade, apesar de aprovados na avaliação física, por medidas judiciais, pois, frise-se, foram eliminados na avaliação de saúde.

Tais candidatos vêm lutando bravamente perante os Tribunais e, obtendo êxito em seu direito. O Poder Judiciário, em sua atribuição de garantidor da lei, vem afastando a incidência destes dispositivos editalícios e garantindo aos portadores de necessidades especiais seu direito, a par da legislação existente.

A reincidência é aviltante. É tempo de evoluir. A alteração do edital é medida que se impõe.

O candidato deve concorrer ao cargo de posse da garantia da plena participação, sob pena de causar-lhe estrondosa insegurança jurídica, violando até mesmo a dignidade da pessoa humana, pedra angular do direito brasileiro.

A Administração deve ter diretrizes objetivas, pois deve obediência à lei. O edital não deve conter disfarces inconstitucionais, limitadores de direitos plenamente assegurados.

O concurso público é um instituto democrático, de fins meritórios, com fulcro de selecionar os melhores candidatos possíveis às vagas ofertadas. O mérito será alcançado por políticas isonômicas, em prol da participação justa de cada candidato.

Ao Administrador não é permitido desqualificar qualquer participante por diferenças existentes entre eles. O certame deve alçar patamar integrador, socializador, abrangendo o máximo de pessoas possíveis, pois é o que determina a Constituição quando prevê como um dos objetivos fundamentais a promoção do bem de todos, sem qualquer espaço para discriminação.

O direito ao trabalho é direito social expressamente previsto no caput do artigo 6º, e como tal, deve ser elevado ao patamar de garantia fundamental do cidadão. O ato que mitiga tal direito é lesivo e subversivo à ordem jurídica justa. 

Em especial, vale relembrar o artigo 34, §3º do Estatuto das Pessoas Com Deficiência:

“É vedada restrição ao trabalho da pessoa com deficiência e qualquer discriminação em razão de sua condição, inclusive nas etapas de recrutamento, seleção, contratação, admissão, exames admissional e periódico, permanência no emprego, ascensão profissional e reabilitação profissional, bem como exigência de aptidão plena”, prevendo ainda o §5º “É garantida aos trabalhadores com deficiência acessibilidade em cursos de formação e de capacitação”.

Complementa o artigo 38 do diploma supracitado que:

“A entidade contratada para a realização de processo seletivo público ou privado para cargo, função ou emprego está obrigada à observância do disposto nesta Lei e em outras normas de acessibilidade vigentes”.

Ao criar fatores incapacitantes sem ressalvar os candidatos deficientes há verdadeira seleção discriminatória de pessoal por parte da Administração, atentando também contra o princípio da impessoalidade.

O instrumento, da forma em que publicado, viola a garantia de acesso aos cargos públicos, mitigando o direito ao trabalho, bem como as políticas materialmente isonômicas, pois concede tratamento igual aos desiguais.

Embora seja o edital a lei do concurso, não deixa este de ser um ato administrativo vinculado, e, como tal, não pode desrespeitar dispositivo legal, pois o provimento do cargo público deve situar-se nos limites delineados pela legislação. (STJ – Resp 441.121/DF).

O Estado Democrático de Direito é aquele que confere segurança jurídica ao cidadão. Permitir que a Administração Pública disfarce o cumprimento da lei é abalar as estruturas democráticas da nação.

No concurso para a Polícia Rodoviária Federal, os candidatos com deficiência tiverem excelente desempenho no Curso de Formação, tanto que foi elaborado, pela Coordenação do CFP/2019, documento contendo respostas a algumas perguntas, vejamos:

94,4% das pessoas não observaram diferença do desempenho; dentre os instrutores o percentual foi ainda maior, de 96,2% deles.

Nesse ponto, a Coordenação do Curso exarou importante observação:

“O alto percentual de pessoas que não observaram a diferença no desempenho ou não identificaram se deve ao fato de que existe um grande abismo entre o conceito de limitação e incapacidade, ou seja, existem sim limitações que não são compatíveis com a carreira de policial rodoviário federal e outras que são compatíveis, é importante que compreendamos que as pessoas com deficiência não são incapazes mas possuem limitações diferentes umas das outras e em gradações tão diferentes quanto, sendo assim o caso concreto deve ser sempre observado”;

“Outrossim, a não identificação de alunos com deficiência joga por terra a noção de que deficiência é igual a uma barreira intransponível na qual se vê claramente e literalmente uma incapacidade”.

Prosseguindo na análise do documento, percebemos que fora realizada uma análise comparativa entre o desempenho dos candidatos com deficiência e aqueles sem qualquer deficiência no Curso de Formação de 2014.

Os resultados são esclarecedores:

• 95,5% dos pesquisados afirmaram não perceber nenhuma diferença entre os alunos portadores de deficiência e os demais;
• 93,8% dos participantes consideram que não houve tratamento de forma diferenciada durante as aulas do CFP, ou seja, não foram perseguidos nem beneficiados com qualquer tipo de adaptação nos exercícios ou outra forma de tratamento distinto dos demais candidatos.
• Mais de 70% dos participantes acreditam ser positiva a presença de pessoas com deficiência dentro da corporação e apenas 4,2% consideram a presença deles como um fator negativo.
• 61,7% dos pesquisados creem que qualquer aluno aprovado no Curso de Formação está apto a iniciar a vida profissional como policial rodoviário federal, o que nos leva a concluir que os aprovados, incluindo os deficientes, são considerados aptos na leitura daqueles que conviveram com eles durante todo o CFP.
• Com relação às notas no Curso de Formação Profissional, temos em 2019 situação semelhante a de 2014, ou seja, os candidatos com deficiência alcançaram notas semelhantes à média geral do curso, e, em muitos casos, tiveram notas superiores à média geral.
• Média geral do CFP (excluindo-se as notas dos PCDs): 9,15
• Exemplos de notas dos candidatos PCDs: 8,83, 9,04, 9,19, 9,25, 9,43.

Outra constatação exarada no documento merece ser ressaltada. Os policiais com deficiência, durante o estágio probatório, não tiveram sequer uma avaliação negativa em relação à sua capacidade e competência no exercício de sua função.

Concluiu-se, portanto: “Como explicar que um candidato deficiente que logrou êxito em todas as provas da avaliação física, foi aprovado na avaliação psicológica e desempenhou todas as atividades no Curso de Formação Profissional (que são as mesmas desempenhadas pelos policiais em suas funções e em pé de igualdade com os candidatos não deficientes), seria considerado incompatível apenas por serem deficientes”?

Os portadores de deficiência, em sua maioria, não são incapazes do exercício de atividades policiais, sendo injusta sua eliminação pelo fator que o habilitou a concorrer a uma das vagas afirmativas. E é exatamente isto que acontecerá, caso não alterado o edital.

O momento para aferição da compatibilidade não é a avaliação de saúde, pois serão devidamente avaliados no Curso de Formação Profissional e durante o estágio probatório.

Vejamos que, conforme o item 5.11: “O candidato com deficiência que, no decorrer do estágio probatório, apresentar incompatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo será exonerado. Se a incompatibilidade ocorrer durante o CFP, o candidato será eliminado”.

Lembremos ainda que, antes de ingressar no certame, o candidato cumpriu as exigências do edital, apresentando documento idôneo de comprovação de sua aptidão (parecer multidisciplinar).

O edital faz menção ao Decreto 9.739/2019, que ao disciplinar o tema, no artigo 42, IV, determina a observância do artigo 44 do Decreto nº 3.298/99, que, por sua vez, remete ao artigo 20 da Lei 8.112/90. O artigo 20 é claro, no sentido de que o estágio probatório é o momento da aferição da aptidão do candidato.

Em relação ao momento, insta ainda aduzir a tese firmada no STJ, neste sentido, na edição de nº 100, sendo tema pacificado na jurisprudência.  

A eliminação dos candidatos que concorrem nas vagas afirmativas, na avaliação de saúde, devido ao fator que o habilitou a nelas concorrer é inconstitucional, ilegal e contrário aos princípios da isonomia material, da razoabilidade e da impessoalidade.

Nesse ínterim, são nulos os itens 5.3.2 e 5.4, bem como toda a disposição relacionada a avaliação de saúde, pois incompatíveis à Constituição. Deve ser reformada esta parte, publicando-se novo edital constando a impossibilidade de eliminação do candidato deficiente pelo fator que o habilitou a concorrer nas vagas a ele reservadas.

O candidato portador de visão monocular, utilizando o exemplo supramencionado, não pode ser eliminado na avaliação de saúde pelo fator previsto no item 7.3, III “a” do Anexo IV, sob pena de desvirtuarem-se os deveres impostos pela Constituição.

Nesta perspectiva discriminatória, outro fator ilegal há de ser considerado. Trata-se da situação relacionada aos candidatos deficientes que apresentam deformidades congênitas ou adquiridas compatíveis ao exercício do cargo.

Nestes casos, apesar de conseguirem atravessar a barreira da avaliação de saúde, outro obstáculo os é imposto, quando da etapa biopsicossocial, em conduta plenamente discriminatória, vejamos:

Nos termos dos itens 7.3, I “c”; 7.3, X, X.1, “i”; 7.3, XVIII, “c”, os candidatos que apresentem deformidades congênitas ou cicatrizes deformantes ou aderentes só serão eliminados do concurso caso tais deformidades sejam incompatíveis à função instituída no edital. 

Entretanto, aqueles não desclassificados nesta etapa, como ocorreu no concurso da Polícia Rodoviária Federal, são eliminados quando da avaliação biopsicossocial, em razão de lhes serem imprimida a condição de não deficientes, enquadrando-os no item 5.12.6 “d”.

Tal interpretação não pode persistir, pois viola o conceito de deficiência, que, nos termos da Convenção Interamericana, “significa uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social”.

A deficiência, nas lições de J.J. Canotilho é o intermédio entre a plena capacidade e a invalidez. Dessa forma, aquele que é restrito ao exercício de uma atividade, mas capaz de exercer outra, deve ser considerado deficiente.

O candidato que, apesar de possuir deformidade congênita, estiver apto ao exercício das atividades descritas no cargo, continuará sendo deficiente se limitado a outras funções ali não inclusas.

 Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do RMS 32.732, pugnou:

“Concurso público. Pessoa portadora de deficiência . Reserva percentual de cargos e empregos públicos (CF, art. 37, VIII). Ocorrência, na espécie, dos requisitos necessários ao reconhecimento do direito vindicado pela recorrente. Atendimento , no caso, da exigência de compatibilidade entre o estado de deficiência e o conteúdo ocupacional ou funcional do cargo público disputado, independentemente de a deficiência produzir dificuldade para o exercício da atividade funcional. Pessoa portadora de necessidades especiais cuja situação de deficiência não a incapacita nem a desqualifica, de modo absoluto, para o exercício das atividades funcionais. Inadmissibilidade da exigência adicional de a situação de deficiência também produzir ‘dificuldades para o desempenho das funções do cargo’. Reconhecimento, em favor de pessoa comprovadamente portadora de necessidades especiais, do direito de investidura em cargos públicos, desde que – obtida prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos dentro da reserva percentual a que alude o art. 37, VIII, da Constituição – a deficiência não se revele absolutamente incompatível com as atribuições funcionais inerentes ao cargo ou ao emprego público. Incidência, na espécie, das cláusulas de proteção fundadas na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Incorporação desse ato de direito internacional público, com eficácia e hierarquia de norma constitucional (CF, art. 5º, § 3º), ao ordenamento doméstico brasileiro (Decreto nº 6.949/2009). Primazia da norma mais favorável : critério que deve reger a interpretação judicial, em ordem a tornar mais efetiva a proteção das pessoas e dos grupos vulneráveis. Precedentes. Vetores que informam o processo hermenêutico concernente à interpretação /aplicação da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas portadoras de deficiência (Artigo 3). Mecanismos compensatórios que concretizam, no plano da atividade estatal, a implementação de ações afirmativas . Necessidade de recompor, pelo respeito à diversidade humana e à igualdade de oportunidades, sempre vedada qualquer ideia de discriminação, o próprio sentido de igualdade inerente às instituições republicanas. Parecer favorável da Procuradoria-Geral da República. Recurso ordinário provido . ” (RMS 32.732/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Nesse ínterim, deve ser garantida aos candidatos com deformidade congênita compatível às funções inerentes ao cargo, mas limitados em relação a outras atividades, a condição de deficiente, sem espaço para interpretações restritivas.

2.    Da violação do edital à Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e demais instrumentos internacionais

Em data de 30 de março de 2007, novo salto foi dado em prol dos direitos humanos. Foi assinada em Nova Iorque a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao ordenamento brasileiro, nos termos do artigo 5º, §3º da CF, com força de emenda constitucional, através do Decreto 6.949/2009.

As justificativas para a assinatura do pacto internacional estavam claras quando da exposição de seu preâmbulo. Um dos itens, mais especificamente o item “K”, assevera a preocupação “com o fato de que, não obstante esses diversos instrumentos e compromissos, as pessoas com deficiência continuam a enfrentar barreiras contra sua participação como membros iguais da sociedade e violações de seus direitos humanos em todas as partes do mundo”.

Os preceitos editalícios constituem uma dessas temidas barreiras, na medida em que afrontam a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, vejamos:

Nos termos do artigo 1º, um dos propósitos dessa figura legislativa internacional é a proteção das liberdades individuais, dentre elas o direito ao livre exercício do trabalho.

A norma traz no artigo 2º a definição da discriminação por motivo de deficiência, significando: “qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável”.

Notamos, pelo conceito acima exposto, que a recusa à adaptação razoável fere a dignidade dos portadores de deficiência, caracterizando clara discriminação.

O conceito de adaptação razoável também é mencionado na norma: “significa as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais”.

Nesse ínterim, é forçoso à banca examinadora a revisão dos critérios de avaliação de saúde dos candidatos deficientes, de modo a compatibiliza-los à Constituição, alterando o texto dos itens 5.3.2 e 5.4, de modo a constar expressamente a impossibilidade de eliminação do candidato deficiente pelo fator que o habilitou a concorrer nas vagas a ele reservadas.

Persistindo os itens supracitados em seus termos originais estaria configurada clarividente discriminação, baseada na ausência do direito a adaptação razoável. A imposição, na avaliação de saúde, dos mesmos critérios incapacitantes é figura atentatória ao direito. 

A alteração do edital, além de um direito dos deficientes físicos é um dever. O Brasil, como um dos Estados-parte, obrigou-se nos termos do artigo 4º a “adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção” (alínea “a”), bem como “adotar todas as medidas necessárias, inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes, que constituírem discriminação contra pessoas com deficiência” (alínea “b”). Além disso, nos termos da alínea “e”, vinculou-se a “tomar todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação baseada em deficiência, por parte de qualquer pessoa, organização ou empresa privada”.

O candidato portador de visão monocular, utilizando o exemplo ditado páginas acima, não pode ser eliminado na avaliação de saúde pelo fator previsto no item 7.3, III “a” do Anexo IV, sob pena de desvirtuarem-se os deveres impostos pela Constituição.

O acesso dos deficientes aos cargos policiais, como o ora ofertado, é plenamente possível. As limitações que possuem, não os impedem de exercer as atividades inerentes ao cargo. São eles plenamente capazes, e muitas vezes, superiores às pessoas sem deficiência.

A comprovação de sua aptidão não pode ser obstaculizada, conforme explanado pela Constituição e demais normas vigentes, sob pena de discriminação.

O combate aos estereótipos e preconceitos deve partir de políticas públicas incisivas, que promovam a plena interatividade entre a sociedade. O edital caminha em sentido oposto, pois lhes confere tratamento prejudicial.

Conforme o item b.3 do Programa de Ação Mundial para as Pessoas Deficientes: “Os governos devem ser os primeiros a despertar a consciência da população quanto aos benefícios que seriam alcançados com a inclusão das pessoas deficientes em todas as esferas da vida social, econômica e política[1]”.

Nesse ínterim, o inciso III, da letra “a”, do item 2 do artigo 8º, que determina a promoção do “reconhecimento das habilidades, dos méritos e das capacidades das pessoas com deficiência e de sua contribuição ao local de trabalho e ao mercado laboral”.

Utilizando mais um exemplo, além do portador de visão monocular, dentre outras causas, o deficiente auditivo é plenamente capaz de exercer as funções dispostas no instrumento convocatório, pois possuem diversas habilidades capazes de compensar a perda auditiva. Entretanto, nos termos que redigido o edital, mesmo que a junta multidisciplinar conclua pela sua plena aptidão às atividades inerentes à função, quando da avaliação de saúde, restará eliminado, pois incidirá nas condições incapacitante previstas no item 7.3.

O edital está verdadeiramente atuando como uma barreira ao ingresso de qualquer deficiente ao cargo ofertado, devendo ser revisto e adequado ao que dispõe a legislação, conforme longamente acima exposto.

O Brasil, ao aderir ao Programa de Ação Mundial para as pessoas deficientes, comprometeu-se, conforme item 90, alínea “c”, a “proporcionar oportunidades, mediante a eliminação de obstáculos a participação plena”.

No item 111, importante preleção: “Os Estados Membros devem atentar para determinados direitos, tais como os direitos à educação, ao trabalho, à seguridade social e à proteção contra tratamento desumano ou degradante e examiná-los a partir da perspectiva das pessoas portadoras de deficiência”.

O artigo 133 complementa: “Quando atuarem como empregadoras, as administrações públicas centrais e locais deverão promover a colocação das pessoas portadoras de deficiência no setor público. As leis e regulamentos não devem criar obstáculos à colocação das referidas pessoas”.

Na carta para o Terceiro Milênio, aprovada em 09 de setembro de 1999, em Londres foi firmado:

“O progresso científico e social no século 20 aumentou a compreensão sobre o valor único e inviolável de cada vida. Contudo, a ignorância, o preconceito, a superstição e o medo ainda dominam grande parte das respostas da sociedade à deficiência. No Terceiro Milênio, nós precisamos aceitar a deficiência como uma parte comum da variada condição humana. Estatisticamente, pelo menos 10% de qualquer sociedade nascem com ou adquirem uma deficiência; e aproximadamente uma em cada quatro famílias possui uma pessoa com deficiência”.

No artigo III, da Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, assinada na Guatemala em 28 de maio de 1999, e incorporada ao ordenamento brasileiro pelo Decreto 3.956/2001, o Brasil assumiu o compromisso de proporcionar a plena integração, através de, conforme a alínea “a”:

a)    medidas das autoridades governamentais e/ou entidades privadas para eliminar progressivamente a discriminação e promover a integração na prestação ou fornecimento de bens, serviços, instalações, programas e atividades, tais como o emprego, o transporte, as comunicações, a habitação, o lazer, a educação, o esporte, o acesso à justiça e aos serviços policiais e as atividades políticas e de administração;

O princípio da igualdade de direitos entre pessoas com e sem deficiência significa que as necessidades de todo indivíduo são de igual importância, e que estas necessidades devem constituir a base do planejamento social, e todos os recursos devem ser empregados de forma a garantir uma oportunidade igual de participação a cada indivíduo. Todas as políticas referentes à deficiência devem assegurar o acesso das pessoas deficientes a todos os serviços da comunidade.

3.    Da possibilidade de impugnação administrativa do edital

Cumpre salientar, quanto a impugnação ao edital, ser desnecessário previsão expressa no instrumento. Trata-se de garantia de qualquer cidadão, amparado no direito de petição (art. 5º XXX,IV “a”).

Por analogia poderia aplicar-se o artigo 41 da Lei 8.666/93, que disciplina os editais licitatórios. Neste dispositivo há expressa previsão da possibilidade:

Art. 41, § 1^o , Lei 8.666/93: Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1^o do art. 113.

O projeto de lei 6004/2013, que busca instituir a Lei Geral dos Concursos Públicos, cuida do tema nos parágrafos terceiro e quarto do artigo 10:

§ 3º É dever da instituição organizadora esclarecer, em 10 (dez) dias, contados do recebimento do requerimento, eventuais questionamentos dos pretendentes ao cargo ou emprego público, mesmo que ainda não inscritos no certame, desde que solicitados por escrito, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis após a divulgação do edital.

§ 4º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital do concurso, devendo protocolar o pedido em até 5 (cinco) dias úteis após a sua divulgação, independentemente de previsão no edital.

Marçal Justen Filho discorre sobre o tema:

“O edital, consistindo em ato administrativo, comporta impugnação administrativa, como uma manifestação do exercício do direito de petição. A legitimidade ativa: qualquer cidadão pode formular a impugnação. Não é necessário comprovar interesse ou condições de participar no concurso. Existe um interesse objetivo de todo e qualquer cidadão quanto à regularidade, à utilidade e à legitimidade do concurso. O prazo para a impugnação: em se tratando de manifestação do direito de petição, não existe prazo para o exercício da impugnação. No entanto, é desejável que a insurgência seja manifestada em momento anterior ao início dos procedimentos pertinentes ao concurso. Muitas vezes, o próprio edital contempla prazos para a sua impugnação, inclusive estabelecendo que a ausência de impugnação acarretará a preclusão do direito de impugnação posterior. Essa solução deve ser interpretada em termos[2]”.

Portanto, plenamente possível a impugnação ao edital.

Apresentada a solicitação administrativa, sendo esta indeferida, restará ao Poder Judiciário, pelo sistema de freios em contrapesos, a missão de adequar o edital às leis vigentes.

4.    Da possibilidade de impetração de mandado de segurança

Nos termos da Lei 12.016/09, o mandado de segurança é o remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) apto a proteger os direitos não amparados por habeas corpus e habeas data, sempre que houver violação a direito líquido e certo, ou simplesmente justo receio de atentado, por parte de autoridade.

Dessa forma, diante de abusos a direitos taxados como líquidos e certos, permite-se ao cidadão defender-se, a partir da impetração do mandamus.

O direito terá de ser nítido na sua existência e delimitado na sua extensão. Direito líquido e certo é o direito que, pela sua evidência, não necessita de produção de provas. Líquido e certo não significa direito simples, podem ser apreciadas questões complexas, desde que sejam passíveis de comprovação documental. Significa que deve ser manifesto na sua existência e determinado na sua extensão. Este requisito se configura como uma condição de ação, interesse de agir, para se impetrar o mandado de segurança[3].      

Inexistente a prova pré-constituída, sendo necessária instrução probatória, o melhor caminho será a ação pelo procedimento comum do CPC. Tudo irá depender das provas existentes.

No caso em comento, há afronta às disposições do artigo 37, incisos I e VIII, da CF/88, bem como ao Estatuto das Pessoas com Deficiência, além dos Decretos nº 9.508/2018, 9.739/2019, dentre outras leis, pois a política afirmativa instituída na Constituição e disciplinada pela legislação foi desconsiderada pela banca concursal.

Abre-se a possibilidade também de ser impetrado como medida preventiva, de modo a evitar, por justo receio de, aprovado nas demais etapas, ser o candidato deficiente eliminado na avaliação de saúde pelo fator que o habilitou a concorrer nas vagas afirmativas.

A violação é concreta, merecendo o cidadão proteção do Poder Judiciário, já que no Concurso para a Polícia Rodoviária Federal todos os candidatos deficientes foram injustamente eliminados na avaliação de saúde.

Tal espécie tem guarida jurisprudencial:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONCURSO PÚBLICO PM/BA. EDITAL SAEB/1/2012. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO E DO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO AFASTADAS. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR O MANDAMUS. LIMITAÇÃO ETÁRIA. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DO REQUISITO AO TEMPO DA INSCRIÇÃO NO CONCURSO. ORIENTAÇÃO DO STF. CARACTERIZADO JUSTO RECEIO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 01. É flagrante a legitimidade do Secretário de Estado impetrado para figurar no polo passivo do writ, uma vez ele que assina o Edital do concurso público e, nos termos apostos nesta norma reguladora do certame, responde pelos questionamentos sobre sua legalidade, bem como pela correta aplicação das regras nele dispostas. 02. O Governador do Estado deve figurar no polo passivo deste mandamus, porquanto ele é a autoridade competente para fins de nomeação e posse dos aprovados no certame. Preliminar de ilegitimidade das autoridades apontadas coatoras afastada. 03. O art. 123 da Constituição Estadual e o art. 92 do RITJBA conferem ao Tribunal de Justiça, em uma de suas Seções Cíveis, a competência para processar e julgar o writ. Alegação de incompetência afastada. 04. Ao contrário do que aduz o Estado da Bahia e à luz dos princípios constitucionais, administrativos e da Jurisprudência do Pretório Excelso, a aferição do limite etário deve ocorrer no ato de inscrição no certame, e não na época da matrícula no curso de formação da carreira. Súmula 683 do STF. 05. O impetrante, quando do período de inscrição no certame, tinha 30 (trinta) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de idade porquanto nascido em 12/09/1982, atendendo, assim, o limite etário estabelecido pela Administração. 06. O iminente ato da Administração Pública de exigir que o impetrante, caso este venha a ser efetivamente convocado, atenda ao requisito da idade fixada para a matricula no Curso de Formação, cumprindo o critério estabelecido no edital, constatado que ele já conta com 31 (trinta e um) anos de idade completos, justifica a impetração do writ de caráter preventivo. Justo receio caracterizado. Segurança concedida. (Classe: Agravo Regimental,Número do Processo: 0017662-74.2014.8.05.0000/50000, Relator (a): Regina Helena Ramos Reis, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 13/03/2015 ) (TJ-BA - AGR: 00176627420148050000 50000, Relator: Regina Helena Ramos Reis, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 13/03/2015)

A nulidade dos itens impugnados é latente, e mantida suas disposições será cessado o direito de participação plena no certame. A alteração é medida que se impõe, de modo a impossibilitar a Administração eliminar o candidato em razão do fator que o habilitou a concorrer em uma das vagas reservadas, garantindo-se, ao menos, uma tutela inibitória.

O candidato deve concorrer ao cargo tendo esta garantia, sob pena de causar-lhe estrondosa insegurança jurídica, violando até mesmo a dignidade da pessoa humana, pedra angular do direito brasileiro.

A Administração deve ter diretrizes objetivas, pois deve obediência à lei. O edital não deve conter disfarces inconstitucionais, limitadores de direitos plenamente assegurados.

O concurso público é um instituto democrático, de fins meritórios, com fulcro de selecionar os melhores candidatos possíveis às vagas ofertadas. O mérito será alcançado por políticas isonômicas, em prol da participação justa de cada candidato.

Ao Administrador não é permitido desqualificar qualquer participante por diferenças existentes entre eles. A aplicação do certame deve alçar patamar integrador, socializador, abrangendo o máximo de pessoas possíveis, pois é o que determina a Constituição quando prevê como um dos objetivos fundamentais a promoção do bem de todos, sem qualquer espaço para discriminação.

O direito ao trabalho é direito social expressamente previsto no caput do artigo 6º, e como tal, deve ser alçado ao patamar de garantia fundamental do cidadão. O ato que mitiga tal direito é lesivo e subversivo à ordem jurídica justa. 

Em especial, vale relembrar o artigo 34, §3º do Estatuto das Pessoas Com Deficiência:

“É vedada restrição ao trabalho da pessoa com deficiência e qualquer discriminação em razão de sua condição, inclusive nas etapas de recrutamento, seleção, contratação, admissão, exames admissional e periódico, permanência no emprego, ascensão profissional e reabilitação profissional, bem como exigência de aptidão plena”, prevendo ainda o §5º “É garantida aos trabalhadores com deficiência acessibilidade em cursos de formação e de capacitação”.

Complementa o artigo 38 do diploma supracitado que:

“A entidade contratada para a realização de processo seletivo público ou privado para cargo, função ou emprego está obrigada à observância do disposto nesta Lei e em outras normas de acessibilidade vigentes”.

Ao criar fatores incapacitantes sem ressalvar os candidatos deficientes há verdadeira seleção discriminatória de pessoal por parte da Administração, atentando também contra o princípio da impessoalidade.

O instrumento, da forma em que publicado, viola a garantia de acesso aos cargos públicos, mitigando o direito ao trabalho, bem como as políticas materialmente isonômicas, pois concede tratamento igual aos desiguais.

Embora seja o edital a lei do concurso, não deixa este de ser um ato administrativo vinculado, e, como tal, não pode desrespeitar dispositivo legal, pois o provimento do cargo público deve situar-se nos limites delineados pela legislação. (STJ – Resp 441.121/DF).

O Estado Democrático de Direito é aquele que confere segurança jurídica ao cidadão. Permitir que a Administração Pública disfarce o cumprimento da lei é abalar as estruturas democráticas da nação.

Conclusão

Ante o exposto, são nulos os itens 5.3.2 e 5.4, bem como toda a disposição relacionada a avaliação de saúde, pois incompatíveis à Constituição, ao Estatuto das Pessoas Com Deficiência, à Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência e demais instrumentos normativos citados, motivo pelo qual, deve ser reformada esta parte, publicando-se novo edital constando a impossibilidade de eliminação do candidato deficiente pelo fator que o habilitou a concorrer nas vagas a ele reservadas

Devem ser adotados critérios diferenciados de avaliação, em prol da isonomia material, de modo a permiti-los provar sua plena capacidade, sem impor barreiras durante o certame, sob pena de lhes conceder expectativa de direito simulada, em flagrante conduta discriminatória.

Conforme a Declaração de Cave Hill (Item 3), em 1983, adotada durante o Programa Regional de Capacitação de Líderes, da Organização Mundial das Pessoas com Deficiência: “Todas as barreiras que impeçam a igualdade de oportunidades devem ser removidas”.

Os critérios de avaliação da compatibilidade da deficiência aos cargos ofertados devem seguir padrões objetivos e plausíveis, sob pena de inviabilizar a concorrência, perfazendo verdadeira política de exclusão social.

O deficiente físico merece ser integrado na sociedade em amplo espectro, pois a deficiência nunca será um obstáculo a proposta de vida por ele perquerida. Sendo assim, ao deficiente que tem como sonho ingressar nos quadros do Departamento Penitenciário Nacional não se deve impor obstáculos indevidos, pelo contrário, deve haver incentivos, no ritmo objetivado pela inclusiva legislação vigente.

Referências bibliográficas

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JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, 13. Ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2018, pag. 744.

Agra, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional – 9. ed. Belo Horizonte : Fórum, 2018 – Pag. 278.

NOTAS: