Resumo: Uma das novidades do Código de Processo Civil de 2015 é a produção antecipada de prova. O instituto tem utilidade maior que seus antecedentes ao representar o reconhecimento legislativo do direito autônomo à produção da prova em bases mais amplas. O presente artigo analisa a produção antecipada de prova em seu cabimento e interesse além de abordar aspectos centrais do procedimento à luz do modelo constitucional de processo.

Palavras-chave: Direito Processual Civil. Prova. Produção antecipada de prova. Modelo constitucional de processo. Contraditório. Isonomia.

Sumário: Introdução. 1. Cabimento, interesse. 2. Ausência de defesa, recorribilidade e adequação ao modelo constitucional de processo. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

            O Código de Processo Civil de 2015 aboliu as chamadas medidas cautelares nominadas sem, no entanto, deixar as pretensões por meio delas eram veiculadas ao desabrigo de instrumentos para sua proteção. No caso do instituto hoje intitulado de “produção antecipada de prova”, o diploma legislativo foi além: não apenas manteve a possibilidade de produzir prova antecipadamente com viés acautelatório como alargou o instituto para abarcar novas possibilidades que demonstram o acolhimento amplo do direito autônomo à prova[1].

                   A inovação é saudável e talvez um dos mais poderosos instrumentos da Lei 13.105/2015 na busca da efetividade do processo e da redução da litigiosidade. Para que logre esses objetivos, é indispensável o seu estudo e o conhecimento de suas particularidades por todos operadores do direito.

            Se, por um lado, o manejo da produção antecipada de prova é realmente promissor e sua regulamentação nos arts. 381 e 383 do CPC merece atenção, por outro, deve-se ter em mente que a sua aplicação – como, aliás, de qualquer instituto previsto no Código – deve ser feita em conformidade com o modelo constitucional de processo, paradigma do qual não é dado distanciar-se. À luz dessas premissas é que empreendemos este breve estudo sobre alguns aspectos mais salientes da produção antecipada de prova.

            Este artigo analisará o cabimento e a conformação do interesse processual na produção antecipada de prova, indicando como a amplitude do primeiro um facilita a configuração do segundo. Em seguida, será dada especial atenção ao significado que devem ter a proclamada ausência de defesa no procedimento e a recorribilidade reduzida da decisão que o encerra à luz do modelo constitucional de processo.

1.CABIMENTO E INTERESSE

            A atual “produção antecipada de prova”[2], regulada nos arts. 381, 382 e 383 do CPC, reuniu numa só ferramenta funções que eram atribuídas a dois procedimentos distintos na ordem processual revogada: a justificação (arts. 861 a 866, CPC/73 e a antiga produção antecipada de provas (arts. 846 a 851, CPC/73), ambos antes previstos como procedimentos cautelares. Mas o novo instituto não é apenas o resultado de uma junção de procedimentos – o que por si só já seria elogiável porque extingue formalidades desnecessárias[3]. Apresenta como novidades centrais o fato de não depender mais de alegação de urgência nem restringir-se à produção de prova oral ou pericial.

            As três principais hipóteses de cabimento da produção antecipada de prova estão previstas no art. 381 do CPC e são as seguintes: (i) existência de fundado receio de que a verificação de certos fatos se torne impossível ou muito difícil no futuro; (ii) a prova a ser produzida possa viabilizar a autocomposição ou outro meio de solução adequada do conflito; (iii) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de demanda futura.

            A primeira hipótese retrata a já conhecida utilização antecipação da produção da prova como forma de assegurar a viabilidade de sua produção. Trata-se de medida com caráter cautelar, dependente da demonstração de que a produção da prova submete-se a um risco (periculum in mora). Nesse caso não há novidade em relação ao sistema da legislação revogada.

            As duas outras hipóteses, por outro lado, ampliam sobremaneira o cabimento da antecipação da prova.

            Quanto à hipótese prevista no inciso II, basta que o requerente da medida alegue que a produção do meio de prova facilitará a busca de um acordo entre os interessados no fato probando para que se configure aí o legítimo interesse na sua produção. Quanto à do inciso III, é suficiente a indicação pelo autor que o conhecimento dos fatos a que se referem a medida poderá levar a um exercício mais preciso e responsável de uma pretensão futura ou mesmo desaconselhar o ingresso em juízo.

            Essas hipóteses parecem generalizar o cabimento do pedido de antecipação da produção da prova[4] e é saudável que o façam.

            A uma porque revelam coerência com a norma fundamental do processo civil brasileiro prevista no art. 3º, §3º, do CPC, que incentiva a autocomposição e convoca todos os sujeitos processuais a persegui-la, reconhecendo que a solução consensual de um conflito – que pode ser facilitada pelo prévio conhecimento dos fatos – pode ser mais célere e eficaz na pacificação social que a imposição de uma decisão heterônoma pelo Estado-juiz.

            A duas porque atende a um dos objetivos que motivaram o surgimento da codificação atual: combater a morosidade do Judiciário, que tem como uma de suas causas a sobrecarga dos tribunais com a litigiosidade intensa no país[5]. A produção antecipada de prova permite que a parte reduza o risco de sucumbência na ação futura (ajustando, por exemplo, a extensão do pedido indenizatório que será formulado) ou mesmo desista de ajuizar uma demanda mais complexa e demorada em vista do prognóstico de insucesso dado pela prova produzida antecipadamente.

            A descrição legal aberta das hipóteses de cabimento da ação autônoma de produção antecipada de prova tem por consequência a facilidade de preenchimento das condições da ação, notadamente o interesse de agir, tanto como necessidade como adequação.

            A inicial da medida de produção antecipada de provas, como toda petição inicial, deverá atender aos requisitos do art. 319 do CPC e trazer causa de pedir em que serão expostas as razões que revelam a necessidade da antecipação da prova (art. 382, caput, CPC). Embora seja requisito a demonstração da necessidade da medida, a própria abrangência das hipóteses de cabimento leva à singeleza da sua demonstração. Afinal, basta que se alegue a aptidão da prova para facilitar a solução extrajudicial de um litígio ou a análise sobre a viabilidade de propositura de uma ação futura e eventual. Diante disso, Leonardo Greco chega a afirmar que a configuração do interesse de agir não depende da demonstração de que da prova se poderá extrair um benefício jurídico imediato e consiste apenas na ausência de manifesta ilicitude da prova perseguida e na possibilidade, ainda que remota, de que ela possa ter alguma utilidade lícita para o autor[6].

            Sob o prisma da adequação, o interesse de agir também é amplo. A medida, além de independente de periculum in mora ou vinculação a um processo futuro, serve à produção de qualquer meio de prova, mesmo documental[7].

            Aliás, a amplitude do interesse de agir na produção antecipada de prova já foi afirmada pelo próprio STJ, por meio de sua Quarta Turma, no REsp 1.774.987/SP, de relatoria da Min. Isabel Galotti. No caso, o Tribunal de Justiça de São Paulo havia mantido sentença que extinguira sem resolução do mérito por falta de interesse ação movida em face de instituição financeira tendo por objeto a obtenção de contrato utilizado para a negativação da requerente, sob o argumento de que no atual regime processual somente caberia exibição de documento em caráter incidental. As decisões foram anuladas pelo STJ, que afirmou a adequação da ação autônoma de exibição como uma espécie de produção antecipada de prova, em consonância com o enunciado 129, da II Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal[8]. Veja-se o seguinte trecho da decisão:

“No caso dos autos, como já relatado, a parte ingressou com o pedido de exibição por meio da presente ação, em razão da negativação de seu nome em órgão de proteção ao crédito. Afirma que desconhece a dívida, e necessita do teor do contrato que deu origem ao débito para tomar as providências cabíveis. Tal providência, a teor dos enunciados da II Jornada de Processo Civil e da doutrina autorizada, pode ser buscada por meio de ação autônoma, não havendo de se falar em falta de adequação ou interesse.

Apresentado o documento - especificamente indicado na inicial pelo número constante do cadastro negativo - o autor definirá se ajuizará ou não ação de conhecimento. Adequada, portanto, a ação autônoma de exibição para o fim proposto (CPC, arts. 381 e 396)”

            A inadequação da produção antecipada de prova poderia ser cogitada apenas em cassos nos quais não de busca não um direito processual à prova, mas a tutela de um direito material de acesso a uma informação, como no caso de informação pessoal constante de banco de dados de caráter público (tutelável por meio de habeas data, nos termos do art. 5º, LXXII, da CRFB)[9].

2.AUSÊNCIA DE DEFESA, RECORRIBILIDADE E ADEQUAÇÃO AO MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO

            Aspecto proeminente do regime legal da produção antecipada de prova é a inadmissibilidade (ou admissibilidade restrita) de defesa ou recurso no procedimento, nos termos do art. 382, §4º, do CPC. Esse dispositivo merece interpretação conforme o modelo de processo decorrente da Constituição da República, que tem no direito ao contraditório e na isonomia algumas de suas bases.

            A ação de produção antecipada de prova se restringe à produção da prova. A valoração e a determinação da sua eficácia probatória será feita em eventual processo futuro, em que deduzida pretensão com a qual a prova colhida guarde nexo de referibilidade (art. 382, §2º, CPC). Exatamente por não haver juízo a respeito do mérito da pretensão de direito material a ser exercida no futuro é que não há prevenção do juízo a que distribuída a produção antecipada de prova (art. 381, §3º, CPC).

            A disposição legislativa de que não se admite defesa na produção antecipada deve ser compreendida em conformidade com essa premissa. Como não há pronunciamento do juiz a respeito da ocorrência do fato probando ou de suas consequências jurídicas, não há razão para se controverter a respeito da valoração da prova.

            O mérito da produção antecipada de prova é a própria produção da prova requerida. É sobre a possibilidade de produzi-la que se pronunciará o juiz. E, sendo esse o conteúdo do pronunciamento judicial, deve-se reconhecer aos interessados na prova o direito de influenciar eficazmente a decisão. O contraditório é reduzido, mas não inexistente. Isso seria inadmissível diante da sua consagração constitucional como direito fundamental (art. 5º, LV, CRFB). Além de inconstitucional, negar essa possibilidade ao réu seria incoerente inclusive à luz de uma interpretação sistemática dos §§1º e 4º do art. 382. O §1º admite a possibilidade de haver caráter contencioso na produção antecipada de prova, o que, por evidente, deve levar à possibilidade de que os interessados citados controvertam sobre a admissibilidade da prova requerida.

            É bem verdade que não há grandes incentivos para que os interessados citados no procedimento se oponham à produção da prova. Primeiro porque, como já se disse, não haverá valoração da prova nesse processo. Segundo porque o cabimento da produção foi tão alargado nos incisos do art. 381 que o indeferimento parece improvável e a resistência do interessado lhe trará o risco da sucumbência, podendo inclusive ter que arcar com honorários de advogado[10]. No entanto, não se pode negar, sobretudo à luz de uma compreensão substancial do direito ao contraditório como direito de influenciar a decisão do juiz[11]^-[12], que é em tese possível ao réu insurgir-se contra pretensão deduzida na antecipação de prova, sustentando o descabimento da sua colheita.

            O interessado discutirá o direito à produção da prova. Poderá arguir sua inadmissibilidade e questões processuais – como a incompetência do juízo ou a falta de interesse de agir – além de discutir questões atinentes ao modo como a prova será produzida[13] – como a inviabilidade de oitiva de uma testemunha por se tratar de pessoa incapaz, impedida ou suspeita (art. 447, §§1º, 2º e 3º, CPC)[14], o impedimento do perito indicado pelo juízo ou a inadequação da sua proposta de honorários (art. 465, §1º, I, e §3º, CPC). A discussão referente aos honorários do perito, embora na ação probatória em si possa não parecer relevante de imediato ao réu, já que o custeio da produção caberá àquele que a requereu, ganha importância pela possibilidade de que em processo futuro, em que o requerido seja demandado com base naquela prova produzida antecipadamente, haja condenação a reembolsar os custos da perícia[15]^-[16].

            Vale salientar o argumento, adotado o enunciado 32 da I Jornada de Direito Processual Civil do CJF[17], de que a pretensa inadmissibilidade de defesa no procedimento não impede que o réu alegue matérias que são conhecíveis de ofício pelo juiz, pois se elas podem ser examinadas mesmo sem provocação, o requerido tem direito a provocar decisão do juiz a seu respeito[18].

            Quanto à recorribilidade, o §2º do art. 382 afirma restringir-se à decisão que “indeferir totalmente a prova pleiteada pelo requerente originário”. Fora isso, não cabe recurso.

            Fredie Didier Jr.[19] defende a possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra decisão que, ao julgar ação de produção antecipada de prova em que há cumulação de pedidos, indefere um deles, argumentando que se trataria de decisão interlocutória parcial de mérito. Não parece ser essa a intenção do dispositivo legal. O texto é expresso em dizer que não cabe recurso, não discriminando a espécie. Portanto, não seria cabível agravo de instrumento em razão dessa disposição especial, que afasta a aplicação do art. 1.015, do CPC[20].

            De fato, o acesso à instância recursal parece ter sido reduzido de forma contundente. O recurso cabível seria apenas aquele da parte que inicialmente propôs a produção antecipada e teve o requerimento integralmente indeferido. Por conta disso, Daniel Neves questiona a constitucionalidade da regra à luz do direito ao contraditório, já que o juiz da produção antecipada teria a palavra final sobre a legalidade da produção da prova ou, por exemplo, sobre o valor eventualmente fixado para os honorários do perito.

            O problema pode não chegar a configurar uma inconstitucionalidade caso se leve em conta que o duplo grau de jurisdição não é, em si, uma garantia constitucional, como adverte Talamini[21]. De qualquer modo, para situações teratológicas em que houver violação de direito líquido e certo das partes, é possível sustentar o cabimento de mandado de segurança, com base no art. 5º, II, da Lei 12.016/09).

            Mais sensível parece a menção de que a legitimidade recursal se limita ao “requerente originário”. A expressão, em conjunto com a previsão do §3º do art. 382, leva à conclusão de que o interessado citado para participar da produção antecipada de prova pode formular pedido contraposto de produção de outro meio de prova a respeito da mesma situação narrada na inicial, mas, caso seu pedido seja indeferido, ele não poderá recorrer, diferentemente do requerente originário, que poderia interpor apelação. Há quem enxergue aí uma inconstitucionalidade incontornável à luz do princípio da isonomia[22].

            A limitação e a disparidade de tratamento no acesso à instância recursal realmente é sensível, mas parece superável o questionamento da sua inconstitucionalidade por meio de uma interpretação que atenda aos princípios do contraditório e da isonomia, que conformam o modelo constitucional do processo.

            Quanto ao pedido contraposto de produção de prova formulada pelo réu e indeferido pelo juiz com base no tutela à duração razoável do processo (art. 382, §3º, parte final), a melhor interpretação é aquela que não enxerga na hipótese impedimento a que o interessado proponha medida própria de antecipação de prova em autos apartados[23].

            Quanto à inviabilidade de o interessado recorrer da decisão que deferiu o pedido do requerente originário da medida, a questão resolve-se por meio da adequada compreensão a respeito da estabilidade decorrente da produção antecipada de prova.

            Como se sabe, não há formulação de pretensão de direito material, não há análise profunda, pelo juiz, dos fatos alegados nem valoração da prova produzida, razão por que não há coisa julgada na produção antecipada de prova[24]. A estabilidade decorrente da decisão é bastante reduzida e limita-se a impedir que o mesmo requerente que obteve a antecipação do meio de prova volte a produzir o mesmo meio de prova a respeito dos mesmos fatos, pois aí lhe faltaria interesse processual[25].

            E mesmo a regularidade da prova afirmada na sentença da medida antecipatória não é definitiva. A aferição definitiva da validade da prova produzida ocorrerá no processo futuro em que também se procederá à sua valoração[26]. Essa é uma consequência inarredável da irrecorribilidade (para o requerido) da sentença que defere a antecipação da prova, à luz do princípio da isonomia e do contraditório. O requerido, na ação futura e eventual que seja proposta em seu desfavor, deverá poder questionar novamente a admissibilidade e licitude daquele meio de prova antecipado. É o que se mostra mais adequado tomando-se em conta que a própria verificação da admissibilidade da prova na medida antecipatória é precária, pela inexistência de um contexto probatório em face do qual se possa verificar a imprescindibilidade de produção de provas que, a princípio, são vedadas, como a oitiva de testemunhas impedidas, suspeitas ou incapazes (art. 447, § 4º, CPC).

CONCLUSÃO 

            O presente trabalho se debruçou sobre alguns pontos mais proeminentes da produção antecipada de prova, prevista no arts. 381 a 383 do CPC.

            De início, foi exposto que a nova ferramenta probatória reuniu num só procedimento instrumentos que eram separados na legislação anterior, numa redução de formalidades que em nada contribuíam para o sistema. Em seguida mostrou-se que o cabimento da produção antecipada foi de tal forma alargado que a configuração do interesse de agir do requerente ficou extremamente facilitada. A antecipação da produção de qualquer meio de prova pode se justificar mesmo que não haja urgência e tão somente para se aferir se uma demanda merece ser ajuizada ou se é aconselhável buscar uma solução autocompositiva. Viu-se, assim, que o instituto se insere no objetivo do CPC de combater a morosidade judicial, que tem como uma de suas causas a sobrecarga do Judiciário em decorrência da litigiosidade desenfreada, a qual pode ser reduzida caso os interessados tenham conhecimento mais apurado da situação fática que os leva ao desacordo.

            Além disso, foi examinado como é desenvolvido o contraditório na produção antecipada de prova, a despeito da previsão legal de que não há defesa no processo, e como a recorribilidade reduzida da decisão proferida pelo juiz deve ser enxergada à luz do modelo constitucional de processo e da estabilidade fraca por ela produzida. Com esse exame, mostrou-se que é possível uma interpretação dos dispositivos legais que resguarde a sua higidez constitucional, seja porque há algum espaço para o exercício do contraditório no processo de produção antecipada de prova, seja porque o interessado poderá discutir a regularidade da prova colhida e a sua valoração no processo futuro, caso venha a ser demandado.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça.  Recurso Especial 1.774.987/SP. Relator: Ministra Maria Isabel Galotti. DJe 13/11/2018. Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1770217&num_registro=201802286054&data=20181113&formato=PDF. Acesso em 18 de outubro de 2021.

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento comum, processos nos Tribunais e recursos (livro eletrônico). 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, v. 2.

CABRAL, Antonio do Passo. Contraditório (Princípio do -), in: Dicionário de Princípios Jurídicos. Org: TORRES, Ricardo Lobo et al. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 200.

CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2020.

DIDIER JR., Fredie BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2015, v. 2.

FUX, Luiz. O novo processo civil. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 80, n. 4, p. 264-290, out.-dez. 2014

GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. II.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil: volume único. 10. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2018.      

TALAMINI, Eduardo. Comentários aos arts. 381-383. In CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coord.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 588  a 598.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil (livro eletrônico). 60. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, v. 1.