RESUMO: Neste estudo, busca-se trazer ao debate a respeito do controle público adequado a noção de ‘accountability com propósito’, com vistas à uma Administração Pública mais eficiente. Inicialmente, faz-se uma exposição das diversas concepções de accountability e dos desvios ocasionados pelo excesso de controle da Administração Pública para, com isso, apresentar uma alternativa construtiva e de sinergia institucional. Em seguida, aborda-se o diálogo institucional travado entre BNDES e Tribunal de Contas da União por meio das auditorias operacionais desta Corte de Contas sobre os critérios adotados para execução da política pública de fomento daquele banco público. Em conclusão, elabora-se uma síntese conjugando os aspectos teóricos iniciais com o estudo de caso realizado, de modo a oferecer um modelo para exames futuros a respeito do controle público.

Palavras-chave: controle público; accountability; Tribunal de Contas

ABSTRACT: This study aims to add the concept of ‘meaningful accountability’ to the debate about public oversight, so that it contributes to achieve a more efficient public Administration. Initially, the various concepts of accountability as well as the abuse brought about by the excess of oversight are shown, therefore we can present a constructive alternative centered around institutional synergy. Afterwards, the institutional dialogue between BNDES and Tribunal de Contas da União is addressed by means of the operational audit put forward by the latter about the criteria adopted by the public bank to give public aid and funding. At last, a synthesis is produced assembling the initial theoretical aspects and the case study in order to offer a benchmark to future studies about public oversight.

Keywords: public oversight; accountability; Tribunal de Contas 

SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 – Accountability e políticas públicas: uma interação com fricções e ruídos institucionais; 3 - Accountability com propósito – o ciclo virtuoso verificado no caso BNDES; 4 - Síntese conclusiva: uma bússola para o controle público do século XXI; 5 - Referências

1 – Introdução

O propósito deste trabalho consiste em oferecer um novo olhar aos diversos estudos a respeito do controle público. Como será abordado em detalhes, a hipertrofia do controle e seus efeitos deletérios vem sendo objeto de profundas e detidas investigações de profissionais do direito no Brasil.  

Para apresentar uma nova perspectiva, o estudo trará a noção de accountability, com suas diversas feições e nuances, sob um viés da filosofia política e da ciência política. Com isto, buscar-se-á, a um só tempo, trazer insights abstratos e operacionais para o adequado emprego da accountability no controle público e como ideal regulativo dos órgãos de controle, notadamente os Tribunais de Contas.

Na sequência, faz-se um estudo de caso para ilustrar a ideia de accountability definida na seção precedente, a partir do diálogo institucional vivenciado ao longo da década de 2010 entre o Tribunal de Contas da União e o BNDES, minudenciando a interação construtiva entre estas instituições estatais no aprimoramento da política pública de fomento federal.

Ao final, em síntese conclusiva, apresenta-se o devido enquadramento do estudo de caso ao modelo prescritivo delineado inicialmente, de tal sorte a oferecer um mapa conceitual para futuros trabalhos a respeito do controle público.

2 – Accountability e políticas públicas: uma interação com fricções e ruídos institucionais

O controle de políticas públicas se volta sobretudo ao seu monitoramento, trazendo ao centro a fugidia noção de accountability. Embora empregada de forma ampla, podemos recorrer ao núcleo conceitual de accountability trazido por Bovens, Goodin e Schillemans, a partir do qual esta é, antes de tudo, uma ideia relacional, que envolve os agentes competentes e aqueles perante os quais eles respondem – daí resultando eventual responsabilização, numa verdadeira expressão prática de como responder ao problema agente-principal[1] –, além de operar retrospectivamente – ex post.[2]

A função da accountability busca evitar zonas de arbitrariedade, contribuindo para que o cidadão possua meios para questionar determinada ação estatal. Nesta perspectiva, além de ser uma ferramenta, a accountability possui uma virtude intrínseca, que deve ser prestigiada na boa governança.[3]

Preliminarmente à análise dos mecanismos de controle, é necessário debatermos algumas disfunções que o discurso indiscriminado pró-accountability pode gerar. Em outras palavras, veremos o quão imprescindível é saber quais os polos da relação agente-principal estão em jogo quando se fala em accountability e a necessidade de modulá-los adequadamente a depender do contexto.

Com efeito, no Brasil e mundo afora, ganhou espaço nos últimos anos a concepção de que mais accountability é sempre algo positivo[4] e que deve ser buscado em toda estrutura institucional pública, não havendo, contudo, uma elaboração mais construtiva a respeito de qual accountability seria desejada e em quais contextos. Um exemplo recente pode elucidar a potencial disfuncionalidade deste culto irrestrito. O Brexit, fenômeno multifatorial e estudado sob diversas perspectivas, pode ser compreendido, em parte, mediante o excesso de accountability burocrático das autoridades do Reino Unido aos órgãos centrais da União Europeia, ao mesmo tempo em que renegou o controle democrático dos cidadãos do próprio país.[5] O resultado teria sido um elitismo tecnocrata não responsivo às necessidades locais e incapaz de atender os anseios democráticos da população inglesa, gerando o impulso isolacionista que culminou no Brexit.

O fenômeno não é exclusivo ao Reino Unido. Rahman aponta as disfuncionalidades do modelo tecnocrata do Estado Regulador norte-americano, que, mesmo com a crise dos 2008, não propôs um diálogo radicalmente democrático que empoderasse os cidadãos para procurar respostas conjuntas para sair da crise. Ao revés, a realidade é que houve delegação a um grupo de experts, que tomou decisões questionáveis como a priorização ao resgate de empresas ‘grandes demais para quebrar’ (too-big-to-fail) sem as imprescindíveis contrapartidas sociais.[6]

A abordagem exclusivamente tecnocrata de accountability é uma das disfunções que devemos evitar, mas não é a única. Paradoxalmente, a luta incessante para atestar a probidade e a eficiência da Administração Pública por meio de órgãos de controle independentes pode resultar em práticas conservadoras do agente público, impedindo a inovação, gerando custos de oportunidade e inibindo a própria eficiência buscada com o controle. É o que vem sendo chamado no Brasil de “direito administrativo do medo”, o qual, segundo Guimarães, decorre da cultura do excesso de controle, que acarreta externalidades negativas na medida em que o gestor, acuado, não mais busca a melhor solução para o interesse público, adotando, ao revés, estratégias conservadoras para proteção pessoal.[7]

A questão é complexa. A descoberta de escândalos de corrupção pelos órgãos de controle e sua ampla divulgação midiática geram um ciclo que reforça os mecanismos burocráticos e formalistas de accountability, sem, contudo, representar efetivo ganho na prevenção da corrupção e gerando altos custos transacionais que comprometem a eficiência. O patrimonialismo se mostrou poroso o suficiente para permear as estruturas burocráticas de controle, escondendo-se atrás da sua sofisticação.[8]  

A agenda legislativa dos últimos anos vem se mostrando sensível a esta preocupação com os efeitos negativos de excesso de accountability sobre o gestor, de modo a reverter o ‘apagão das canetas’.[9] A reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro pela Lei n° 13.655/18 incorporou a necessidade de os órgãos de controle atentar às circunstâncias específicas que levaram o gestor a tomar determinada decisão (art. 22), sem adotar decisões pautadas em valores abstratos e que desconsiderem as suas consequências práticas (art. 20), além de se portar de modo deferente nos casos gerais de erro administrativo, responsabilizando-o apenas nas hipóteses de dolo ou erro grosseiro (art. 28). Em casos de maior complexidade, a realização da Análise de Impacto Regulatório e a existência de diretrizes gerais (guidelines) fornecem um excelente parâmetro para os controladores a respeito das informações que o gestor detinha à época da fixação de determinada política pública, bem como sua observância a procedimentos e cautelas pré-existentes.

No entanto, a mudança de cultura institucional é sempre permeada de reações, mormente se a aplicação do novo diploma normativo implicar, de certa forma, perda de espaço de poder dos órgãos de controle.[10] Somado a isso, a profusão midiática dos agentes de controle como heróis nacionais gera incentivos para que se reforcem os mecanismos burocráticos, sem a devida atenção aos seus déficits e disfuncionalidades.[11]

De toda sorte, importa para a presente seção a ressalva de que os mecanismos de controle aqui apresentados se inserem no paradigma trazido por Bovens e Schillemans de “accountability com propósito”.[12] Em outras palavras, deve-se buscar ferramentas funcionais, finalísticas e dialógicas de controle, focada menos nos déficits pontuais – i.e. ausência de accountability em determinada seara – e mais em como a estrutura de controle pode produzir incentivos para o aprendizado institucional com consequente produção de resultados eficientes e responsivos, sem gerar redundância e custos de oportunidade excessivos.[13] Trata-se de approach necessário em políticas públicas, que inexoravelmente possuem contornos discricionários, de modo que devemos procurar o meio termo entre controle e flexibilidade.

Ademais, ao acoplar o atributo finalístico à accountability, busca-se maior deferência democrática à pauta pública escolhida para fins de fomento, desde que, evidentemente, selecionada mediante procedimento transparente e com ampla participação social.

Dito isto, urge recorrermos à classificação proposta por Schapiro entre as diferentes perspectivas de accountability: democrática, republicana e liberal.[14]^e[15] Ademais, cada uma dessas perspectivas leva em consideração o agente controlado, o agente supervisor, a matéria, os critérios e a finalidade do controle.[16]

O controle democrático diz respeito à possibilidade de os cidadãos ou seus representantes responsabilizarem os executores do programa político pelos seus atos em eventual desvio com a vontade popular. Neste sentido, a accountability pode ser vertical – na medida em que os cidadãos podem não reeleger o agente político que não cumpriu os planos aprovados democraticamente, gerando incentivos para que o Chefe do Poder Executivo controle a atuação de seus Ministros e demais burocratas – ou horizontal – mediante as atribuições constitucionais de monitoramento do Congresso Nacional pelas suas comissões temáticas (art. 49, V, IX e X e art. 58, §2°).[17]

O controle republicano verifica a eficiência da atuação discricionária e eventuais desvios éticos, cindindo-se em controle de qualidade e de probidade. Para Schapiro, o controle de qualidade é eminentemente intrainstitucional – quando, por exemplo, a própria Administração Pública revisa sua atuação com fundamento em um estudo de impacto ou de uma Análise de Impacto Regulatório.[18] No entanto, como se verá na seção seguinte, o TCU vem realizando auditorias em órgãos e entidades do Poder Executivo que tomam a forma de controle de qualidade, o que, embora reflita a cultura de agigantamento do controle e dos parâmetros previstos no art. 70 da Constituição da República para exercício da atribuição fiscalizatória, trata-se de ferramenta interinstitucional que tem gerado resultados positivos no aprimoramento da gestão pública.

Por sua vez, a probidade do controle republicano é a que mais gera conflitos e sobreposição entre órgãos independentes. O problema advém dos múltiplos fóruns deliberando sobre a mesma matéria de fundo – v.g, o Ministério Público ajuíza uma ação civil pública perante o Poder Judiciário, ao mesmo tempo em que está em curso uma tomada de contas especial pelo Tribunal de Contas, uma apuração interna na Controladoria-Geral da União e uma Comissão Parlamentar de Inquérito no Congresso Nacional. Schapiro pondera que a existência per se de processo ou investigação perante estes órgãos gera efeito dissuasor no agente público no tocante à adoção de práticas heterodoxas, haja vista os seus custos reputacionais, atuando como mecanismo de soft law.[19] Com efeito, esta reflexão tem esteio empírico na atuação conservadora e avessa a riscos do gestor face a mecanismos padrão e formalistas de accountability, que priorizam o procedimento em detrimento do impacto e resultado práticos da atuação administrativa.[20]

Já o controle liberal diz respeito eminentemente a verificação de compatibilidade da atuação administrativa discricionária vis-à-vis a proteção de direitos fundamentais. O lócus por excelência deste tipo de controle é o Poder Judiciário, tendo por ferramenta tanto ações individuais – como o mandado de segurança e judicialização de questões afetas à Lei de Acesso à Informação -, quanto as ações de controle concentrado de constitucionalidade. Por outro lado, o contencioso administrativo se mostra, igualmente, importante espaço de controle liberal, na medida em que os cidadãos buscam, em primeiro lugar, os órgãos administrativos pertinentes para fazerem valer os seus direitos.

Pois bem, como estabelecer um ciclo virtuoso entre estes tipos de controle em políticas públicas? A resposta passa por concebê-los sob uma ótica dialógica, permeada pela humildade institucional e deferência a aspectos de controle já realizado em outras instâncias. Além disso, no contexto brasileiro, importa também em revitalizar o controle democrático e potencializar o controle republicano intrainstitucional.

Isto porque, como lembra Rose-Ackerman, nos países da América Latina e de estrutura hiperpresidencialista, há maior resistência à institucionalização do controle democrático horizontal, o que refletirá, como demonstra O’Donnell, na qualidade do controle democrático vertical.[21]^e[22] Aqui, o esvaziamento das comissões temáticas setoriais de monitoramento e acompanhamento de políticas públicas no Congresso Nacional é reflexo do modelo de presidencialismo de coalizão.[23]

Além disso, a Administração Pública federal raramente recorre ao potencial democrático da Lei n° 9.784/99, que estabelece procedimentos de audiência e consulta pública em matéria de interesse geral para fins de avaliação ex post do resultado da política pública. Embora seja um mecanismo corretivo[24] que centraliza bastante o grau de abertura democrática à conveniência da autoridade administrativa, condicionando-se, ademais, à prerrogativa estatal de desenhar as prioridades de agenda, decerto se mostra melhor do que uma decisão administrativa sem oitiva alguma da sociedade civil ou dos potenciais interessados.

Para os que são avessos ao controle democrático em razão da sua suposta ineficiência, é importante trazer a análise da literatura de fracassos políticos realizada por Bovens e ‘t Hart.[25] Após observarem que os efeitos nocivos de uma política pública malfeita são cada vez mais perniciosos na sociedade do risco, os autores concluem que, a despeito de ser impossível atribuir uma única razão aos fiascos, é certo que eles são tão mais evitáveis quanto maior a abertura do processo político à genuína contestação de ideias. Pela relevância à temática em exame, transcrevemos suas considerações finais:

“Os maiores fiascos não são causados pela divisão, debates intermináveis, mecanismos de freios e contrapesos superpoderosos ou paralisia institucional, mas pelo fechamento do processo de elaboração de política pública: concentrar a autoridade em poucas mãos, constranger o escopo e a duração da deliberação; e fechar as portas à diversidade e ao dissenso. Outro pai fundador do campo das políticas públicas, Charles Lindblom, estava absolutamente certo quando ele observou que a própria ‘confusão’ do processo democrático – cidadania ativa, ampla participação, processo decisório disperso, envolvimento de diversos interessados, órgãos distintos de produção probatória, persuasão e negociação, freios e contrapesos no desenho da política e na sua implementação – com toda a subotimização, incrementalismo e prevaricação engendrada, constitui uma salvaguarda muito melhor contra falhas espetaculares do que um processo top-down, monolítico, fechado, ‘pautado em evidências’ e linear dominado por um pequeno ‘time’ dentro da arena política. Nós esquecemos essa lição número um para evitar falhas políticas à nossa própria conta e risco”.[26] Grifei

Disto se extrai a seguinte constatação aparentemente contraintuitiva à cultura do controle tecnocrata: numa perspectiva global, a accountability democrática torna a política pública mais eficiente, ou, na pior das hipóteses, gera um resultado menos ineficiente.

Portanto, assim como o controle ex ante, a accountability democrática deve ser aprimorada, eis que, na sua ausência, as outras duas frentes de controle – republicana e liberal – ocupam seu espaço de forma corrosiva e patológica, gerando os problemas já suscitados de ineficiência e atuação conservadora da Administração Pública.

Não se trata de se glorificar irrestritamente o controle democrático, mas sim de calibrá-lo de modo a reduzir seus eventuais malefícios e intensificar suas virtudes. Assim, a tarefa é produzir um desenho deliberativo que não gere paralisia decisória – burocratização das instâncias democráticas -, nem que coloque o agente político em posição excessivamente centralizadora.

Uma boa forma de combinar o controle democrático e republicano de forma cooperativa em políticas públicas vem pelo maior manejo da Análise de Impacto Regulatório – prevista na Lei federal n° 13.874/19 - como uma ferramenta inclusiva, absorvendo a participação de setores distintos da sociedade civil na avaliação ex post da medida. Com isso, a Administração Pública permite aos cidadãos interessados que participem do exame de eficiência e qualidade da política pública, fornecendo insumos técnicos para sua revisão, além de dotá-los de legitimidade democrática.

Caso estes mecanismos sejam implementados, permite-se pensar num controle republicano inter-institucional, realizado pelo TCU, MP, Poder Judiciário e pelas CPIs, mais deferentes à discricionariedade técnica consubstanciada na escolha pública, já que permeado de maior pedigree democrático. Não se exclui, com isso, a possibilidade de coibir abusos e casos de corrupção, dada a patente improbidade administrativa, mas sim evitar que o controlador se substitua ao gestor, realizando seus próprios juízos de eficiência.[27]

Noutro giro, o aprimoramento do controle republicano intrainstitucional e o estabelecimento de um controle ‘fraco’ interinstitucional buscam cumprir a função de aprendizado trazida pela accountability, muito renegada na realidade brasileira. É preciso aliviar um pouco o peso dissuasor da accountability e prestigiar sua reflexividade, abrindo espaço ao experimentalismo institucional.[28]

Enfim, é possível concluir que o controle ex post deverá sempre ser permeado pela lógica da ‘accountability com propósito’, privilegiando o diálogo e aprendizado interinstitucional e a porosidade democrática dos procedimentos de controle, tudo com o escopo de gerar a difusão informacional e a experimentação aptas à construção de uma política de fomento que congrega, a um só tempo, legitimidade e eficiência.

3. Accountability com propósito – o ciclo virtuoso verificado no caso BNDES           

Na temática de políticas públicas, é possível verificar experiências recentes no contexto brasileiro que se encaixam numa lógica de ‘accountability com propósito’ e que buscam o aprendizado no longo prazo para sua maior efetividade. Trata-se do caso do fomento público adotado pelo BNDES e o concerto institucional verificado junto ao TCU. Com efeito, a evolução das políticas do BNDES nos últimos 10 (dez) anos é um caso-modelo a ser estudado no que diz respeito a uma atuação dialógica com os órgãos de controle e a sociedade civil, de modo que iremos reproduzi-lo a seguir, após breve contextualização da atuação do BNDES neste período.

O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES -, Banco de Desenvolvimento – BD – brasileiro, possui mandato legal amplo e elástico de atuação,[29] consistindo no principal instrumento de execução de política de investimentos do Governo Federal visando ao apoio de programas, projetos, obras e serviços que se relacionem com o desenvolvimento econômico e social do país, nos termos do art. 23 da Lei federal n° 4.595/64 e dos arts. 3° e 4° do seu Estatuto Social.

A partir de 2008, uma confluência de fatores acarretou aumento significativo dos aportes do Tesouro ao BNDES, mediante emissão pela União de títulos da Dívida Pública: a uma, o Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, criado pelo Decreto federal n° 6.025, de 22 de janeiro de 2007,[30] concentrou os investimentos públicos na área de infraestrutura, naturalmente intensiva em capital, de modo que em 2008 foi necessário um reforço nos recursos públicos a serem utilizados; a duas, a crise de 2008, que marcou o início da atuação anticíclica do BNDES, mediante seu Programa de Sustentação de Investimentos – PSI,[31] cuja meta era o impulsionamento da indústria de bens de capital, priorizando a aquisição de máquinas e bens produzidos no país; e a três, a política industrial do período, muito refletida nas exposições de motivo das Medidas Provisórias[32] que aportaram recursos no BNDES no período 2008-2014, lastreando-se nas “demandas por financiamento inerentes ao forte ciclo de crescimento pelo qual passa o País”.[33] 

Em termos quantitativos, o ano de 2007 contou com aporte da União de apenas R$ 1,9 bilhões, já em 2008 este valor aumentou para R$ 22,5 bilhões, tendo praticamente quintuplicado em 2009 para R$ 105 bilhões e em 2010 o patamar se manteve com injeção de R$ 107,054 bilhões no BNDES. No ano de 2011, o valor do aporte caiu pela metade, mas se manteve elevado em R$ 50,20 bilhões, elevando-se em 2012 para R$ 55 bilhões. Os últimos anos em que se registraram aporte da União no BNDES foram 2013 e 2014, respectivamente, de R$ 41 bilhões e R$ 60 bilhões, totalizando, no período 2006-2014, o montante de R$ 440,80 bilhões.[34]

Cumpre, ainda, destacar a existência de duas ordens de subsídios sobre este montante. Havia os subsídios implícitos, decorrentes da diferença entre o custo de captação dos valores emitidos pelo Tesouro, definido com base na taxa SELIC, e o custo contratual dos empréstimos concedidos pela União ao BNDES, remunerados pela Taxa de Juros de Longo Prazo – TJLP, tradicionalmente inferior à SELIC.

A TJLP, criada pela Lei federal n° 9.365/96, foi recentemente substituída pela Lei federal n° 13.483/17, que instituiu a Taxa de Longo Prazo – TLP como a remuneração dos recursos do Fundo de Participação do PIS-Pasep, do FAT, do FMM e dos financiamentos concedidos pelo Tesouro ao BNDES, isto é, todas as fontes de recurso governamentais do BNDES.

No entanto, a TJLP continua a remunerar as operações de financiamento contratadas entre o BNDES e seus tomadores, até 31 de dezembro de 2017, nos termos do art. 11, §1°, I da Lei federal n° 13.483/17. Assim, a maior parte dos recursos transferidos pelo Tesouro ao BNDES no período 2006-2014 permanecem remunerados pela TJLP, visto que não há novas operações feitas no âmbito do PSI desde 2015.[35]

O problema sob a ótica do controle público reside na opacidade desta espécie de subvenção. De fato, os gastos dos subsídios implícitos não são discutidos previamente pela sociedade e inscritos no Orçamento Geral da União, inobstante impactarem a dívida pública e onerarem indiretamente todos os não beneficiários desta taxa subsidiada.[36]

Já os subsídios explícitos decorrem do “impacto fiscal das operações no âmbito do PSI, que envolvem o pagamento, pelo Tesouro Nacional, de equalização de taxa de juros nos empréstimos concedidos ao setor produtivo pelo BNDES e pela FINEP”[37]. Uma importante diferença é que, sob a antiga sistemática da TJLP, o subsídio implícito era automático, visto que acoplado à distinção intrínseca da taxa de juros aplicada pelo BNDES e aquela captada pelo Tesouro, já a subvenção explícita advém de uma decisão efetiva de oferecer crédito em condições favoráveis, as quais constam do Orçamento Geral da União de modo transparente, na forma de despesa primária.[38]

Em outras palavras, há efetivo empoderamento da autonomia pública na supressão de subsídios implícitos, já que o crédito oferecido pelo BNDES com recursos captados pelo Tesouro não mais carrega necessariamente condições favoráveis embutidas. Estas benesses devem ser alocadas no orçamento, mediante amplo debate público e atendimento às restrições financeiras atualmente vigentes no ordenamento jurídico pátrio. Com isso, as políticas econômicas operadas por subsídios podem ser direcionadas para as áreas em que, de fato, há potencial impacto em interesse social relevante e não são atendidas por crédito privado.[39]

Nesta ordem de ideias, cumpre frisar que os subsídios implícitos não apenas eram automáticos – e oneravam toda sociedade com beneficiários que não necessariamente precisavam de condições favoráveis na obtenção de crédito -, como também geravam um passivo superior ao dobro dos subsídios explícitos. A título meramente ilustrativo, no ano de 2014 os subsídios explícitos foram da ordem de R$ 7,9 bilhões, ao passo que os subsídios implícitos chegaram a R$ 21,3 bilhões.[40]

Diante do evidente custo fiscal acarretado por esta política econômica – e da centralidade do BNDES na sua condução -, nada mais natural do que a mídia,[41] a academia[42] e os órgãos de controle[43] voltassem seus olhos à atuação do Banco. Trata-se de consectário lógico da necessidade, em última instância, de se construir a legitimidade social do papel exercido pelo BNDES.

Assim, os órgãos de controle estatais e a imprensa, lastreados na Lei de Acesso à Informação – Lei federal n° 12.527/11 -, passaram a demandar a publicização de mais dados sobre financiamentos do que o BNDES estava disposto a oferecer voluntariamente. Diante da negativa do Banco, a matéria foi judicializada em algumas oportunidades, que passaremos a abordar a seguir.

O primeiro caso relevante consistiu no Mandado de Segurança n° 0020225-86.2011.4.02.5101,[44] impetrado pela Empresa Folha da Manhã S/A, que visava à obtenção dos relatórios de análise do BNDES, os quais esteiam substantivamente as decisões de concessão de empréstimo e financiamento, cujo acesso sempre foi recusado pelo banco, com base na Lei Complementar federal n° 105/01. Em primeiro grau, houve concessão parcial da segurança, de modo a garantir ao impetrante acesso a financiamentos concedidos unicamente a pessoas jurídicas de direito público, entendendo que, quando o beneficiário do financiamento for pessoa jurídica de direito privado, preponderará o direito à privacidade e ao sigilo bancário sobre o princípio da publicidade.

Ao recorrer, contudo, a impetrante teve a procedência de seu pedido inaugural assegurada, sendo-lhe garantido o acesso aos relatórios contendo a justificativa para operações com emprego de verbas públicas, nos termos do art. 37, caput da Constituição da República e da Lei de Acesso à Informação. A ratio do voto vencedor do Desembargador Federal Guilherme Couto de Castro para derrogar o sigilo bancário na espécie se alicerçou na “própria essência da ideia republicana e a lógica da liberdade de imprensa”, evitando-se, ademais, “que se diga que favores foram concedidos a amigos do rei”.[45]

Cumpre destacar que referida decisão foi impugnada no Supremo Tribunal Federal, no âmbito da Reclamação n° 17.091, por suposta violação à Súmula Vinculante n° 10. Em sede cautelar, o ministro Ricardo Lewandowski garantiu o acesso da reclamada aos relatórios de análise, louvando-se no precedente da ADPF n° 130 e entendendo que a decisão do TRF-2 se alicerçou em legislação infraconstitucional – Lei de Acesso à Informação. Lado outro, o argumento do BNDES foi parcialmente acolhido, possibilitando a preservação pelo Banco de todos os dados bancários e fiscais sigilosos dos relatórios, nos termos da LC n° 105/01.[46]

Por sua vez, o Ministério Público Federal ajuizou a ação civil pública n° 0060410-24.2012.4.01.3400, em face do BNDES, postulando condenação na obrigação de fazer, “consistente em tornar públicas, nos termos da Lei n° 12.527/2012, todas as atividades de financiamento e apoio a programas, projetos, obras e serviços de entes públicos ou privados, que envolvam recursos públicos”. Em 18 de agosto de 2014, a Juíza Federal Titular da 20ª Vara Federal do Distrito Federal julgou procedente o pedido, destacando, para além da submissão do BNDES à Lei de Acesso à Informação, a inoponibilidade do sigilo bancário ao Ministério Público. Em razão da extensão do pleito – e sua correspondente concessão -, transcrevemos o dispositivo da decisão:

“2) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o réu na obrigação de fazer, consistente em tornar públicas, nos termos da Lei nº 12527/2012, todas as atividades de financiamento e apoio a programas, projetos, obras e serviços de entes públicos ou privados, que envolvam recursos públicos, realizadas por si ou por intermédio de outras pessoas jurídicas por ele instituídas, a exemplo da BNDESPAR, relativas aos últimos 10 anos, além das que vierem a ser realizadas doravante, discriminando-lhes os destinatários, a modalidade de apoio financeiro concedido e sua justificativa (empréstimo direto, empréstimo intermediado por terceiro, subscrição de valores mobiliários, entre outras), os montantes financeiros empregados, os prazos do investimento, o grau de risco do investimento, as taxas de juros empregadas, os valores de aquisição de ações, a forma de captação do recurso utilizado, as garantias exigidas, os critérios ou justificativas de indeferimento de eventuais pedidos de apoio financeiro, a compatibilidade do apoio concedido com as linhas de investimento do Banco), disponibilizando-as integralmente em seu sítio eletrônico, bem como para declarar a ilegalidade dada à interpretação ao disposto no art. 5º, § 1º, do Decreto nº 7.724/2012, que retirar o BNDES e sua subsidiária integrar BNDESPAR do âmbito de incidência da lei nº 12.527/2011, e condenar o réu na obrigação de repassar ao Ministério Público Federal as informações que lhe forem requisitadas, em procedimentos de suas competências, sobre operações de apoio e/ou financiamento (sob quaisquer modalidades), realizadas por si ou por sua subsidiária – a DBNDESPAR – a quaisquer entidades públicas ou privadas, sem que seja oposto a tais órgãos de controle o óbice do sigilo bancário, independentemente de ordem judicial”.[47] Grifei

O BNDES recorreu da decisão supratranscrita, não tendo, contudo, havido julgamento da apelação pelo TRF-1 até junho de 2021.

Nada obstante, a decisão com maior repercussão jurídica e midiática para fins da submissão do BNDES ao princípio da publicidade e da transparência ocorreu no Mandado de Segurança n° 33.340,[48] impetrado pelo BNDES junto ao STF com o intuito de obstar a produção de efeitos de determinação do TCU de envio de informações relativas a operações realizadas entre o Banco e a JBS/Friboi.[49] A Corte de Contas buscava perscrutar os critérios de seleção da empresa, bem como as externalidades positivas esperadas com o empréstimo,[50] considerando, sobretudo, a concessão de empréstimos subsidiados pelo BNDES à JBS entre 2008 e 2010 ter atingido a incrível cifra de US$ 4,4 bilhões de dólares.[51]

Naquele caso, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal afirmou que quem contrata com o Poder Público deve sopesar os benefícios daí advindos com os ônus específicos que esta operação acarreta, tal como a submissão ao princípio da publicidade. Neste sentido, o controle de legitimidade das verbas públicas afastaria, de acordo com a Corte Suprema, a visão cotidiana de que, em operações econômicas tais, o segredo constituiria a ‘alma do negócio’, visto que “a contratação pública não pode ser feita em esconderijos envernizados por um arcabouço jurídico capaz de impedir o controle social quanto ao emprego de verbas públicas”.

Assim, o argumento do BNDES de que suas operações não se diferenciam daquelas realizadas pelas demais instituições financeiras privadas não foi acolhido pelo STF, que concluiu, acertadamente, que o BNDES é um banco de fomento econômico e social, cujos recursos devem ser aplicados na forma do mandato legal que lhe foi outorgado.

É de se destacar, entretanto, que, embora a Corte Suprema tenha frisado a necessidade de o sigilo das informações ser relativizado diante do interesse da sociedade de conhecer o destino e a legitimidade do emprego dos recursos públicos, não houve, por escapar dos limites da ação mandamental, fixação da necessidade de o BNDES divulgar ostensivamente, isto é, sob a premissa da transparência ativa, os documentos relativos às operações do banco. Da leitura da decisão, extrai-se que tal controle de legitimidade não seria exercido diretamente pela sociedade, mas sim pelo TCU, instituição autônoma que, sob o pálio da Constituição de 1988, deixou de ser “órgão do parlamento para tornar-se da sociedade”.

Em suma, verifica-se que duas das três decisões acima narradas possuíam nuances próprias na aplicação do princípio da publicidade: na ação movida pela Empresa Folha da Manhã S/A havia o argumento de reforço da liberdade de imprensa, amparada pelo paradigma da ADPF n° 130; já no mandado de segurança movido pelo BNDES, havia o contexto subjacente da própria viabilidade do exercício das atribuições do TCU, órgão cujas competências são de extração constitucional, caso a garantia do sigilo das operações lhe fosse oposta e chancelada pelo STF.

Nesta ordem de ideias, somente a ação civil pública ajuizada pelo MPF possui amplo escopo de garantir a transparência ativa das operações do banco, pleito este que, repisamos, foi atendido em primeira instância e aguarda exame em sede recursal.

A seu turno, o BNDES parece ter se sensibilizado com a pressão social e institucional por mais transparência, dedicando uma área exclusiva do seu sítio eletrônico para a transparência ativa referente aos gastos com os recursos financeiros captados pelo Tesouro, contendo o valor das captações, as devoluções ao Tesouro[52] – inclusive as liquidações antecipadas -, os relatórios trimestrais apresentados ao Congresso Nacional[53] e a relação de empresas beneficiadas.

Sob a ótica de controle republicano de probidade e transparência das ações governamentais que envolvem dinheiro público, verificou-se, portanto, um ciclo virtuoso entre órgãos de controle – MPF, TCU e órgãos de mídia – que resultaram no abandono pelo BNDES de uma visão arraigada e defensiva da publicidade de suas operações.

Como visto na seção anterior, o controle republicano engloba, também, um viés qualitativo a respeito do emprego do dinheiro público. Neste sentido, merece destaque a atuação do TCU. Isto porque, em 2012, o TCU realizou, no bojo do processo n° 018.693/2012-1 uma auditoria operacional no âmbito do BNDES com o intuito de avaliar os critérios empregados na análise de impacto e efetividade de suas políticas de fomento, além de verificar se há o devido acompanhamento do resultado esperado.[54]

Com efeito, a auditoria buscou um controle de qualidade estrutural, ao invés do exame pontual da probidade de determinado contrato de financiamento. Não se infirma, com isso, a utilidade de auditorias propostas para avaliar um contrato específico, desde que sob o ângulo da probidade. Por outro lado, o controle de qualidade deve sempre situar o instrumento específico na ambiência ampla da consecução das metas e objetivos da política de fomento.

A auditoria verificou, entretanto, um problema sistêmico prévio no modus operandi da política de fomento do BNDES: não havia indicadores de impacto e efetividade estabelecidos pelo banco para exame de qualidade das suas atividades.

Para melhor compreensão da gravidade desta constatação, é oportuno definir, ainda que de forma sucinta, os principais conceitos no monitoramento de políticas públicas, notadamente os diferentes tipos de indicadores de mensuração. De acordo com o Manual de Indicadores para gestão de políticas públicas das Nações Unidas, um indicador é um instrumento que, ao isolar determinado aspecto de dada questão, simplifica um panorama complexo, dotando-o de potencial explicativo quanto à sua tendência e evolução.[55] Por esta razão, indicadores são vitais para análise intertemporal, bem como para comparação de boas práticas em diferentes níveis territoriais da política pública – v.g, dentro de um país, indicadores podem mostrar maior grau de atingimento dos fins colimados em determinado Estado em detrimento de outro, apontando, com isso, onde e como evoluir.[56]

Ao isolar determinada variável, os indicadores se subdividem em intermediários e finalísticos. Os indicadores intermediários são aqueles que medem um fator que contribui para a realização de um resultado. São eles o indicador de insumos (input) – que mensura a quantidade de recursos financeiros, materiais ou humanos envolvidos em determinada política pública – e o indicador de produtos (output) – que mede a quantidade de bens e serviços produzidos pelo input.[57]

Por sua vez, os indicadores finalísticos medem o efeito da política pública no curto e médio prazo (outcome) e no longo prazo (impact) para fins da consecução do objetivo-alvo da sua instituição. Embora digam respeito à meta efetiva da política pública, os indicadores finalísticos são mais difíceis de serem isolados numa relação linear de causa e efeito vis-à-vis os indicadores intermediários, tendo em vista a evidente complexidade e o caráter multifatorial do fenômeno empírico subjacente. Tal constatação reforça a necessidade de um desenho adequado de indicadores prévios à intervenção da política pública, de modo a propiciar a real aferição da sua evolução.[58]

No exame de desempenho da política pública, o sistema de monitoramento e avaliação leva em consideração critérios de economicidade – minimização dos custos de insumo por produto, mantido o padrão de qualidade -; de eficiência - minimização de insumos para criação de uma mesma quantidade de produtos, mantido o padrão de qualidade -; de eficácia – grau de cumprimento da meta de curto e médio prazo em dado período de tempo –; e de efetividade – grau de cumprimento da meta de longo prazo em dado período de tempo. Com isso, busca-se estabelecer um ciclo de aprendizado contínuo e recíproco (feedback loop), no qual se pode aprimorar tanto o modo de execução da política pública, quanto os próprios indicadores adotados para seu monitoramento e avaliação.[59]

Não obstante o atributo técnico da confecção dos indicadores e do sistema de monitoramento e avaliação, trata-se de ferramentas com indiscutível caráter republicano. De acordo com Jannuzzi, indicadores são “instrumentos para efetivo empoderamento da sociedade civil, de controle e direcionamento das atividades do poder público”.[60]

Isto porque o Poder Público, ao divulgar o resultado da política pública com seus respectivos indicadores, permite a aferição pelo cidadão de sua legitimidade, mediante controle social do gasto público. A institucionalização destes proxies de monitoramento, bem como sua ostensiva transparência, permite um debate ampliado no tecido social a respeito dos rumos a serem tomados naquela política pública à luz dos resultados alcançados, realimentando o ciclo com renovado pedigree democrático.

Sob o ângulo do controle republicano, não poderia ser diferente, visto que a previsão de critérios prévios e institucionalizados traz uma racionalidade impessoal para a política pública, reduzindo, ainda que em tese, a possibilidade de que esta seja orientada por interesses e caprichos pessoais de governantes ou grupos de bem posicionados.

Decerto, esta procedimentalização não serviria de panaceia para políticas públicas de baixa qualidade ou capturadas por interesses privados. Como visto, políticas fracassadas sempre existirão, visto que, num cenário de hipercomplexidade, a Administração Pública sempre se sujeitará à tentativa e erro ao tentar inovar na sua empreitada de transformação social com intuito de promover o estado de coisas previsto nos princípios constitucionais.

O importante, portanto, é saber os limites do papel dos indicadores e de um sistema de monitoramento e avaliação bem sedimentados. Trata-se de fixar uma régua clara e transparente para verificar a qualidade da política pública e, no tocante à probidade, de dotar a sociedade e os órgãos de controle de um referencial para avaliar eventuais desvios na sua execução. Em outras palavras, a estruturação de uma política pública com indicadores sólidos e um bom sistema de monitoramento faz com que seu próprio design seja funcional e que problemas éticos na sua implementação sejam exceção.

No mais, cabe destacar o alerta de Sen, no sentido de que os indicadores são um instrumento e como tal deve ser utilizado para avaliar medidas de “impacto da democracia e das liberdades políticas sobre a vida e capacidades dos cidadãos”, não podendo se limitar a mensurações de crescimento econômico.[61]

Feitos estes esclarecimentos preliminares quanto a alguns elementos indispensáveis para controle de políticas públicas, cumpre-nos retornar à auditoria do TCU junto ao BNDES. Como afirmado, a auditoria buscou examinar o sistema de monitoramento e avaliação do Banco no tocante à eficácia e à efetividade das suas atividades – logo, o foco não era a economicidade, nem a eficiência. É dizer: o propósito do TCU foi de avaliar se o BNDES possuía um sistema sólido de análise de atingimento das metas dos seus programas, sejam elas de curto, médio ou longo prazo.

Naquela oportunidade, a auditoria verificou que a maior parte das ações do BNDES é mensurada em termos de output, isto é, na quantidade de produtos disponibilizados por determinado programa – v.g, quantitativo total de desembolso, considerados todos os programas, linhas e fundos, para o fomento a micro, pequena e média empresas. Assim, mesmo que a magnitude das operações do BNDES e a diversidade de seus programas sejam fatores que contribuam para complexidade da mensuração de seu impacto, haja vista sua inevitável interrelação e imbricamento, fato é que o BNDES sequer possuía, à época, indicadores de efetividade, tais como aumento da produtividade, de exportação, de empregos, gerados pela sua atuação.

O próprio BNDES reconheceu, no âmbito do processo de auditoria, que vem, desde 2009, implantando um sistema de monitoramento e avaliação, o qual ainda está em fase de desenvolvimento. A motivação dada consistia na “contradição entre o peso crescente do Banco na economia nacional e o fato de, desde sempre, seu desempenho ser traduzido quase exclusivamente em volume de recursos desembolsados anualmente”.[62]

De modo a auxiliar o BNDES nesta empreitada, o Acórdão n° 1.839/2013,[63] proferido pelo TCU no âmbito daquele processo em 17 de julho de 2013, formulou 9 (nove) recomendações, que podem ser agrupadas da seguinte forma: (i) necessidade de ampliar a participação de todas as partes interessadas – stakeholders – nas diversas etapas do sistema de monitoramento e avaliação – SMA -, isto é, na formulação, monitoramento e avaliação dos indicadores de efetividade e na análise de seus impactos, além de divulgar para a sociedade – na internet e em publicações específicas ao público externo – os resultados alcançados em termos de impacto e efetividade das operações do Banco; (ii) modificar a relação de predominância, verificada à época, de indicadores de mensuração de produtos – outputs – em detrimento de avaliação de efetividade – outcome -, devendo realizar análises prévias de efetividade e estudos de impacto do que se espera com a operação respectiva, de modo a embasar eventual proposta futura de renovação, modificação, suspensão ou cancelamento; e (iii) aperfeiçoar a organicidade da gestão do sistema de monitoramento e avaliação – SMA -, mediante uniformização dos objetivos estratégicos das áreas operacionais do Banco, sem prejuízo da avaliação individual dos programas, linhas de financiamento e fundos geridos, além de institucionalizar tais aperfeiçoamentos em procedimentos internos, com a segregação de competências nas diversas etapas de aprovação e monitoramento da operação.

É interessante destacar o liame explicitamente realizado na auditoria do TCU entre a publicidade e a qualidade das operações do BNDES, unindo as duas frentes do controle republicano, uma vez que a divulgação institucional dos seus resultados permite a retroalimentação das informações – feedback -, estimulando processos de aprendizagem em face dos diversos stakeholders, que ampliam a acumulação de conhecimento para fins da consecução das metas pretendidas, além de viabilizar o controle social do Banco.[64]

Após dois anos do Acórdão n° 1.839/2013, o TCU instaurou o Processo n° 002.586/2015-0 para monitorar o atendimento das recomendações daquele julgado. Neste processo, verificou-se que o BNDES vem adotando as providências necessárias para implantação das medidas indicadas no Acórdão n° 1.839/2013, oferecendo, inclusive, cronograma para tanto. De toda sorte, o Acórdão n° 1.095/2015[65] registrou, ainda, a pendência de diversos aspectos destacados no Acórdão n° 1.839/2013, tanto no tocante à participação de stakeholders, à publicidade das ações do Banco e ao desenvolvimento de um SMA robusto.

Diante deste cenário, em 2017, iniciou-se nova auditoria operacional no TCU, por meio do Processo n° 025.075/2017-9. O Acórdão n° 494/2019[66] proferido naquele processo expôs duas questões interessantes, que veremos a seguir.

De um lado, é nítido o efeito da auditoria anterior – e do Acórdão n° 1.839/2013 – na governança interna do Banco, conforme se verifica do relatório do Acórdão n° 494/2019: em 2015, a Resolução Dir. n° 2.884/2015 – BNDES aprovou a Política de Monitoramento e Avaliação, tendo sido revisada em 2017 pela Resolução Dir. n° 189/2017 - BNDES; em 2016, houve a criação de um departamento específico para lidar com a coordenação das atividades de monitoramento e avaliação; naquele ano também foi desenvolvido um instrumento de avaliação prévio à concessão dos apoios financeiros, denominado ‘Quadro de Resultados’, no qual são enunciados os objetivos do apoio financeiro e os respectivos de indicadores de eficácia e efetividade a serem adotados; em 2017, desenvolveu-se a Tese de Impacto de Investimento em Projetos – TIIP –, metodologia inspirada sobretudo no Banco de Desenvolvimento alemão – KfW -, que pondera na aprovação de projetos, para além dos aspectos financeiros, externalidades positivas que integram o conceito de desenvolvimento – tais como impactos na economia nacional e regional, bem como no âmbito social e ambiental. No mais, o BNDES editou a Resolução Dir. n° 3.260/2018 - BNDES, que introduziu o Macroprocesso de promoção da efetividade do sistema BNDES, o qual incorporou diversos dos avanços de governança alcançados até então, dentre os quais o uso da metodologia TIIP.

Lado outro, o corpo técnico do TCU procedeu, sob a supervisão de um professor de economia, à revisão sistemática de literatura acadêmica a respeito dos impactos do fomento público adotado pelo BNDES. Foram, ao todo, 33 estudos acadêmicos examinados e cujas conclusões foram segregadas mediante a análise de quatro variáveis – emprego, produtividade, investimento e exportação.

No que se revela mais importante, constatou-se que as micro e pequenas empresas apresentaram maior impacto positivo nas variáveis exportação, emprego e produtividade – esta última apenas para as empresas que passaram a contar de forma permanente com melhores condições de crédito. Entretanto, as empresas que mais obtiveram crédito no período da crise de 2008 foram as maiores, mais antigas e com menor exposição a risco, que não possuem restrição de acesso a fontes de financiamento no mercado, o que leva a conclusão de que o BNDES estaria atuando como verdadeiro banco comercial, tal como alegado pelo próprio Banco junto ao STF no bojo do MS 33.340. Além disso, as grandes empresas que receberam os maiores empréstimos do BNDES não ampliaram, em regra, seus níveis de investimento, tendo os empréstimos sido atrativos para redução das despesas financeiras, face os subsídios embutidos nas operações do Banco. Assim, as conclusões da revisão de literatura feita pelo órgão técnico do TCU levam a uma reflexão sobre a necessidade de ampla reapreciação dos critérios de seleção dos beneficiários das operações do BNDES, de sorte a garantir que sua atuação seja verdadeiramente de banco de fomento, isto é, que atue em projetos de grandes retornos sociais – externalidades positivas - e baixa atratividade de investimento do capital privado.

Cabe destacar, contudo, que este apanhado de literatura sobre as operações do BNDES levou em consideração operações realizadas até 2009, de modo que os avanços de governança observados desde então não existiam à época.

Aliás, o próprio Acórdão n° 494/2019 reconheceu que os aprimoramentos trazidos pelo BNDES seriam suficientes, caso conduzidos adequadamente, para aprovação de operações com potencial de efetividade, tendo a Corte de Contas recomendado tão somente alguns ajustes pontuais, além de, evidentemente, fosse registrada a devida documentação dos relatórios de análise das operações aprovadas sob o novo paradigma de monitoramento e avaliação – com o propósito de viabilizar revisão futura.

4. Síntese conclusiva: uma bússola para o controle público do século XXI

Diante das experiências do BNDES junto ao Poder Judiciário e a órgãos de controle, resta patente a dinâmica de ‘accountability com propósito’: em um contexto social subjacente que demandava maior transparência e comprovação da qualidade dos incentivos concedidos pelo BNDES, as instâncias de controle tiveram humildade institucional de não adotar postura repressiva e sancionatória, que poderia resultar no próprio fracasso a longo prazo da atuação do BNDES, visto que a promoção de políticas de desenvolvimento requer certa dose de flexibilidade e experimentalismo. Em outras palavras, a atuação defensiva e receosa de represálias futuras por burocratas é incompatível com uma política pública que busque, de fato, promover transformações no tecido econômico e social.[67]

Ao revés, a atuação dialógica dos órgãos de controle, verificada sobretudo nas sucessivas auditorias do TCU em que se manteve um canal contínuo de aprendizado institucional, permitirá um aperfeiçoamento incremental das atividades de fomento do BNDES no longo prazo. Em paralelo, o dever de transparência do Banco imposto tanto pelo Poder Judiciário, quanto recomendado pelo TCU, acarretará a disseminação de informações com os cidadãos, viabilizando o controle social e permitindo um feedback do impacto de suas políticas públicas para aprimoramento futuro, inclusive por meio de estudos acadêmicos consistentemente embasados em um pool de dados mais abrangente.

Além de ser um bom exemplo de ‘accountability com propósito’, o caso BNDES reflete um ciclo virtuoso entre os diversos tipos de controle trazidos na seção anterior: o controle liberal efetuado pelo Poder Judiciário; o controle republicano da legitimidade do gasto público efetuado pelo MPF e pelo TCU; e o controle democrático exercido difusamente mediante a pressão social por maior ‘accountability’. 

Por fim, é importante ressalvar que os frutos a serem colhidos desta experiência possivelmente levarão anos para se concretizar. Com efeito, a atuação do Estado no domínio econômico, sobretudo na sua forma indireta, por meio de incentivos, requer tempo para surtir efeitos, sendo as suas metas geralmente estipuladas em período superior a 4 (quatro) anos.[68] Sem embargo, a chave para o sucesso futuro se encontra no presente, mediante a estipulação de um arcabouço institucional apto a produzir os efeitos desejados, tal como desenhado pelo BNDES com o auxílio do TCU.

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