VALDIVINO PASSOS SANTOS [1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo tem o objetivo principal analisar a possibilidade da concessão da prisão domiciliar, surgiu no Brasil há alguns anos atrás desde então vem sofrendo algumas alterações, mais ainda o presente tema traz algumas  controversas com posicionamentos diferentes a respeito dos requisitos para admissibilidade para a prisão domiciliar, mais deixando claro o direito do magistrado como forma facultativa  analisar a possibilidade de conceder ao agente o direito a substituição da  prisão para prisão domiciliar, entendimentos Jurisprudencial e doutrinário faz chegar a conclusão que um direito subjetivo do acusado, cabe ao magistrado averiguar se o acusado se enquadra em alguns dos requisitos apresentado no Ordenamento Jurídico. A prisão domiciliar é quando o acusado ou o indiciado passa a cumprir a pena que lhe foi imposta pelo magistrado em seu próprio domiciliar, dele podendo se ausentar somente com autorização judicial prévia. Entende-se que é uma faculdade do juiz cabendo a ele decidir se irá conceder ao acusado esse benefício de substituição de prisão, a substituição e uma medida alternativa de cumprimento de pena.

Palavras-chave: Concessão; faculdade; domicílio.

ABSTRACT: The main objective of this article is to analyze the possibility of granting house arrest, it emerged in Brazil a few years ago since then it has undergone some changes, even more the present theme brings some divergent positions on the admissibility requirements for granting house arrest , making clear the magistrate's right as an optional way of granting the agent the replacement of preventive detention by house arrest, jurisprudential and doctrinal understandings lead to the conclusion that a subjective right of the accused, it is up to the magistrate to determine if the accused fits in any of the requirements set out in the Legal Law. House arrest is when the accused or the accused begins to serve the sentence imposed on him by the magistrate in his own home and can only be absent with prior judicial authorization. It is understood that it is a default form for the judge to decide whether to grant the accused this benefit of replacing the prison, it is considered the house arrest as an alternative measure of serving sentences.

Keyword: Concession; college; residence.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2. Prisão domiciliar no Direito Brasileiro. 2.1 Prisão domiciliar preventiva. 2.2 Prisão domiciliar como medida cautelar. 2.3 Diferenciações da Prisão Domiciliar no ordenamento jurídico brasileiro. 3 Direito Objetivo e Direito Subjetivo. 4 Requisitos de Adimissibilidade dos artigos 318 e 318-A do Código de Processo Penal. 5 Entendimentos Jurisprudenciais. 6 Considerações Finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O instituto da prisão domiciliar traz diversos entendimentos nos Tribunais Superior quanto a sua aplicabilidade. O artigo 318 e são requisitos necessários para que o condenado possa fazer jus a essa concessão desse beneficia.

 Nesta circunstância, questionasse que: a prisão domiciliar e um direito subjetivo do acusado ou é uma faculdade do juiz?

 O instituto da prisão domiciliar foi introduzido pela lei 12.403/2011, com o intuito de alterar o código de Processo penal que foi criado no ano de 1941.

 A referida lei trouxe algumas modificações nos artigos 318 e 318-A, entre elas a prisão domiciliar.

 Para tanto o presente estudo tem como objetivo geral verificar, se a prisão domiciliar é um direito subjetivo do acusado ou é uma faculdade dada ao juiz? São seus objetivos específicos: a comprovar com base no art. 318 e 318-A do Código de Processo Penal, que a substituição da prisão preventiva para prisão domiciliar está de acordo com os requisitos estabelecidos pelos respectivos artigos; reconhecer o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores acerca da conversão da prisão preventiva para prisão domiciliar como uma faculdade do juiz e estudar o entendimento dos Tribunais Superiores sobre a possibilidade de utilizar a substituição da prisão preventiva para prisão domiciliar, diante do cenário pandêmico.

 Justifica-se o tema porque traz para a atualidade muita repercussão no meio jurídico, com isso, verifica-se o quanto esse assunto transpassa diferentes posicionamentos. Desta forma, o instituto da prisão domiciliar foi introduzido pela lei 12.403/2011, com o intuito de alterar o código de Processo penal que foi criado no ano de 194. A referida lei trouxe algumas modificações nos artigos 318 e 318-A, entre elas a prisão domiciliar. O presente tema surgiu da dúvida quanto ao instituto da prisão domiciliar, no que tange a subjetividade do instituto ao preso ou uma faculdade concedida pelo magistrado.

Para alcançar esse fim, a pesquisa utilizará a metodologia da pesquisa jurídica, por meio da pesquisa exploratória bibliográfica e documental, para que por meio de conceitos doutrinários, lei e jurisprudência possa-se consolidar que a prisão domiciliar é uma faculdade concedida pelo juiz.

 Para a análise dos dados, aplicar-se-á a técnica qualitativa, colhendo informações sobre a prisão domiciliar e os institutos que a cercam na doutrina, bem como na legislação pátria, para, dessa forma, explicar o problema apresentado. A partir deste estudo será possível compreender, de forma mais aprofundada, os fundamentos da prisão domiciliar, abrindo caminhos para construir novos olhares e debates sobre o assunto.

2 PRISÃO DOMICILIAR NO DIREITO BRASILEIRO

O instituto da prisão domiciliar surgiu no Brasil mediante a criação da Lei nº 5.526, de 06 de abril de 1967, uma vez que, não existiam estabelecimentos de recolhimento para de presos que tinham o direito a prisão especial.

 Vale Ressaltar que antes da criação da lei 7.210/1984, a prisão domiciliar não passava uma certa credibilidade para a população brasileira, pois a prisão domiciliar era concedida como uma simples justificativa de que não tinha casa de albergado[2].

 Definindo o que seria a casa de albergado, é um estabelecimento prisional em que o preso com baixo ou nenhuma periculosidade que venha a cumpri pena por delitos de menor potencial ofensivo, outro ponto importe é que na casa não tem nenhum obstáculo que que venha proibir o preso a fugir.

Seguindo nesse entendimento, os artigos 93, 94 e 95 da Lei de Execução Penal, assim esclarece sobre a casa de albergado[3]:

Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.

Art. 94. O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

Art. 95. Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras.

A prisão domiciliar é um benefício concedido ao preso, pois poderá cumprir a pena que lhe foi imposta em sua residência, como também poderá usufruir do benefício, caso falte casa de albergado.

Outra questão relacionada a prisão domiciliar é que o preso, além de cumprir a prisão em sua residência, ele ainda usará tornozeleira eletrônica para poder ser monitorado, como forma de garantir que o preso está cumprindo a pena que lhe foi imposto, no cumprimento da prisão domiciliar.

Caso o preso descumpra com a medida, poderá ser considerada falta grave, e se ao preso foi concedido como forma de progressão, poderá regredir para outa medida mais gravosa.

Assim temos que: “O fato de o preso não cumprir as condições impostas para a prisão domiciliar constitui falta grave e pode resultar na perda do benefício com expedição de mandado de prisão.”[4]

Considera-se a prisão domiciliar uma medida cautelar, uma vez que o preso em vez de ficar em alguma unidade prisional, passa a ficar recolhido em sua própria residência.  Ela tem a natureza de prisão, porém uma prisão no conforto de sua residência.

A doutrinadora Ana Flávia Messa, preleciona acerca da reformulação do instituto, trazidos pela lei n º 12.403/2011 que trouxe duas espécies da prisão domiciliar:

“Com o advento da Lei n. 12.403/2011, existem duas espécies de prisão domiciliar:

a) a prevista no art. 117 da Lei da Execução Penal como forma de cumprimento de pena;

b) a prevista como medida cautelar.” [...][5]

A respeito do instituto da prisão domiciliar Nucci entende que:[6]

O novel instituto não causa surpresa, pois até mesmo a pena, em regime aberto, tem sido cumprida em domicílio, em face da prisão albergue domiciliar. Entretanto, não se deve vulgarizar a prisão cautelar, a ponto de estender a todos os acusados, mesmo fora das hipóteses deste artigo, a prisão em domicílio, sob pena de se desacreditar, por completo, o sistema penal repressivo. Note-se ser da essência da prisão cautelar a eficiente segregação do indiciado ou réu do convívio social, afinal, estaria ele perturbando a ordem pública ou econômica, prejudicando a instrução ou pretendendo fugir. São hipóteses graves, merecedoras da pronta tutela do Estado, incompatíveis com a prisão domiciliar, salvo para os casos particulares descritos pelo art. 318.

Diante a das palavra de Guilherme Nucci, não se deve vulgarizar a prisão cautelar, pois não pode estender o benefício a todos os acusados, mesmo que esteja fora dos requisitos estabelecidos belo Código de Processo Penal, pois acabaria desmoralizando o sistema prisional brasileiro.

 2.1. Prisão domiciliar preventiva

Prisão preventiva consiste no recolhimento do indiciado no percurso do processo sendo decretada pelo magistrado por tempo indeterminado, podendo estar sendo revisada essa decisão deve ser revisada a cada 90 dias, podendo ser prorrogado de acordo com a necessidade.

O artigo 312 do Código de Processo Penal, traz quando será decretada a prisão preventiva:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.[7]

Como visto anteriormente, será decreta a prisão preventiva como uma garantia de ordem pública, o doutrinador Renato Brasileiro conceitua prisão preventiva da seguinte forma[8]:

Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, também pode ser decretada de ofício pelo magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, art. 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). Na redação original do Código de Processo Penal, era possível se falar em uma prisão preventiva obrigatória e outra facultativa. Isso porque, embora o Código não usasse as referidas expressões, segundo a redação original do art. 312 do CPP, a prisão preventiva seria decretada nos crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo igual ou superior a dez anos. Logo, nessas hipóteses, tinha-se espécie de prisão preventiva obrigatória. A expressão prisão preventiva facultativa era usada em contraposição à preventiva compulsória, sendo cabível quando, além de prova da materialidade e indícios de autoria, estivessem presentes outros pressupostos. Com a extinção da prisão preventiva obrigatória pela Lei nº 5.349/67, que deu nova redação ao art. 312 do CPP, não há mais falar em prisão preventiva obrigatória nem facultativa.

O Código de Processo Penal dispõe que a prisão domiciliar preventiva é uma das alternativas que deve ser aplicada antes da sentença definitiva, devendo ser observa alguns requisitos necessário para ser aplicada a prisão preventiva domiciliar.

Aplica-se a preventiva domiciliar aqueles apenados que cumpra alguns requisitos como o idoso maior de 80 anos que se encontra em estado muito debilitado por motivo de doença grave, para aquele que imprescindível aos cuidados especiais de menor de 6 anos ou com deficiência, homem ira se encaixa nesses requisitos caso seja o único responsável para  os cuidados da criança que ainda não tenha 12 anos completos, para mulheres gestante, ao analisar os seguintes  requisitos o magistrado  poderá decretada a prisão domiciliar preventiva.

Para Aury Lopes existe a possibilidade da substituição da prisão preventiva em domiciliar[9]:

De acordo com a Lei n. 13.769, de 2018, foi estabelecida a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar (sem prejuízo da aplicação de outras medidas cautelares diversas previstas no art. 319) da gestante ou que for mãe ou responsável por criança ou pessoas com deficiência, através da inserção dos arts. 318-A e 318-B.

Como mencionado pelo doutrinador, existe a possibilidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar (sem prejuízo da aplicação de outras medidas cautelares diversas previstas no art. 319).

O cumprimento da prisão preventiva em domiciliar servirá com detração na pena do apenado, ou seja, será descontado o tempo em que o mesmo se encontrou em sua residência.

Nesse mesmo pensamento Renato Brasileiro entende que[10]:

Nada disse a Lei nº 12.403/11 quanto à detração nas hipóteses de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. Em que pese o silêncio do legislador, entendemos que, funcionando a prisão domiciliar como modalidade de cumprimento de prisão preventiva, o desconto do tempo de cumprimento da medida em caso de condenação previsto no art. 42 do Código Penal é medida de rigor e adequada.

E para consolidar o entendimento do autor, o STJ já entendeu em seus julgados que será computado o tempo em que o apenado estiver em prisão domiciliar preventiva.

2.2 Prisão domiciliar como medida cautelar

A medida cautelar é imposta pelo magistrado impondo algumas regras ao indiciado com caráter de ser provisória, para que possa assegurar o andamento do processo é não sofra nenhum prejuízo, como também poderá o magistrado proibir o acusado de frequenta certos lugares, restrição de sair em determinados horários, contato pessoas que possa ter algum vínculo ao processo.

Acerca do tema Renato Brasileiro assim entende que[11]:

Destarte, sempre que o magistrado verificar que a prisão domiciliar se mostra adequada ao caso concreto, revelando-se por demais gravosa a imposição da prisão preventiva, poderá impor a prisão domiciliar como medida cautelar autônoma. Nesse caso, não será necessária a observância das hipóteses do art. 318 do CPP. Basta que a prisão domiciliar seja adequada e suficiente para neutralizar os perigos indicados no art. 282, I, do CPP. Lado outro, caso o juiz constate que a prisão domiciliar não é suficiente para resguardar a eficácia do processo, deverá decretar a prisão preventiva, hipótese em que a prisão domiciliar só poderá ser concedida de maneira substitutiva, e desde que presentes os requisitos do art. 318 do CPP.

O artigo 319 do Código de Processo Penal [12]traz a respeito de medidas cautelares diversas da prisão, dentre elas está o inciso V que preceitua sobre o recolhimento domiciliar no período noturno.

Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão:

[...]

 V - Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

Dessa forma, entende-se que poderá ocorre o recolhimento domiciliar no período noturno, podendo, ser aplicada a ao apenado para que possa trabalhar durante o dia e recolher no período noturno e nos dias de folga em sua residência. Vale destacar que existem diferença entre prisão domiciliar e recolhimento domiciliar, como também a prisão domiciliar do Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal.

2.3 Diferenciações da Prisão Domiciliar no ordenamento jurídico brasileiro

Existem diferenças entre os requisitos para a concessão da prisão domiciliar do art. 317 e 318 do Código de Processo Penal e os requisitos do artigo 117 da LEP. Verifica-se que os artigos do Código de Processo Penal cuidam da substituição da prisão preventiva para prisão domiciliar, já a LEP ela funciona como uma modalidade de prisão aberta.

A referida lei de execução penal ela tem algumas divergências com o Código de Processo Penal, no Código diz que a mulher pra obter essa concessão deverá ter o filho menor de 12 anos, outra controversa a respeito da idade para o idoso e que a pessoa terá que ser maior de 80 anos.

Já na lei execuções penais fala que basta apenas ser menor de idade não estipulando uma idade fixa já única exigência e que seja menor, e que o condenado tenha que ser maior de 70 anos.

Quanto essa diferenciação Renato Brasileiro Lima tem o seguinte entendimento[13]:

Como se vê, enquanto os arts. 317 e 318 do CPP cuidam da substituição da prisão preventiva, espécie de prisão cautelar, pela prisão domiciliar, a prisão-albergue domiciliar prevista no art. 117 da LEP funciona como modalidade de prisão aberta, ou seja, hipótese de cumprimento de prisão penal de regime aberto em residência particular.

Desta forma, Renato Marcão faz a seguinte diferenciação dos institutos da prisão domiciliar do art. 117 da LEP e a prisão domiciliar do art. 317 e 318 do Código de Processo Penal[14]:

Reconhecendo que a prisão-albergue não se confunde com a prisão domiciliar, a LEP declara, para evitar dúvidas, que o regime aberto não admite a execução da pena em residência particular, salvo quando se tratar de condenado maior de setenta anos ou acometido de grave doença e de condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental ou, finalmente, de condenada gestante (art. 117). Trata-se, aí, de exceção plenamente justificada em face das condições pessoais do agente.

Outro ponto que é de suma relevância, é a diferença entre a prisão domiciliar do Código de Processo Penal e a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno. Assim Paulo Rangel ensina é diferença entre os dois institutos[15]:

A prisão domiciliar processual não se confunde com a medida cautelar de recolhimento domiciliar no período noturno. Aqui (art. 317) o indivíduo está preso processualmente, isto é, existe um mandado de prisão em seu desfavor, mas que será cumprido em sua residência por preencher os requisitos exigidos na lei. No recolhimento domiciliar (art. 319, V) há uma medida também cautelar, mas que limita o ius libertatis do indivíduo apenas durante o repouso noturno e nos dias de folga, desde que tenha residência e trabalho fixos.

Diante o exposto conclui-se que existe diferença da prisão domiciliar do Código de Processo Penal da Lei de Execução Penal.

Também existe diferença no ordenamento jurídico em relação a prisão domiciliar como uma medida cautelar e o recolhimento domiciliar.

A prisão domiciliar como medida cautelar é quando o preso irá cumprir a pena na sua casa. Já o recolhimento prisional é quando o réu terá que cumprir a pena apenas no período noturno e nos dias em que estiver de folga.

Ademais, a respeito sobre essa diferenciação, Capez entende da seguinte forma:

Não se deve confundir prisão domiciliar com o recolhimento domiciliar noturno previsto no art. 319, V, do CPP. Este último consiste em medida cautelar alternativa diversa da prisão preventiva e pode ser aplicado a qualquer pessoa, mesmo não enquadrada nas hipóteses do art. 318 do CPP. A prisão domiciliar por sua vez, é a prisão preventiva cumprida no domicilio do agente, ou seja, o juiz verificou que nenhuma das medidas do 319 do Diploma Processual seria suficiente para garantir o juízo e decretou a medida excepcional da prisão preventiva.[16]

Seguindo o mesmo entendimento de Capez quanto as diferenças relacionadas a prisão domiciliar e o recolhimento domiciliar, assim entende acerca dos assunto Nucci[17]:

“Diferença da prisão domiciliar: a prisão prevista pelo art. 318 é fruto do cumprimento da preventiva, destinando-se a réus em situações excepcionais. Ademais, a prisão domiciliar abrange as 24 horas do dia, somente podendo o sujeito deixar a casa com autorização expressa e prévia do magistrado. O recolhimento domiciliar envolve apenas o período noturno e os dias de folga, voltando-se ao acusado que tenha residência e trabalho fixos. Quem é inserido em prisão domiciliar tem a preventiva decretada; quem se encontra em recolhimento domiciliar tem medida cautelar diversa da prisão imposta. O não cumprimento da prisão domiciliar importa em mera transferência do réu para o cárcere fechado; o não seguimento do recolhimento domiciliar implica, como última solução, a decretação da preventiva.”

Para aplicação de qualquer dos benefícios ao réu, tanto o recolhimento domiciliar, quanto a prisão domiciliar, caberá ao magistrado analisar caso a caso, para ver se o réu faz jus a um dos benefícios mencionados.

3 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

Primeiramente vamos entender melhor o que vem ser direito objetivo e direito subjetivo, para poder responder se a prisão domiciliar é um direito objetivo ou subjetivo do acusado.

Entende-se que o direito subjetivo nada mais é do que a pretensão de exigir de alguém algo, ele é garantido pela existência do direito objetivo. No entanto, conforme Paulo Hamilton Siqueira Jr[18].:

O direito objetivo é a norma jurídica (norma agendi). O direito subjetivo é a faculdade do titular da norma. É o próprio direito faculdade (facultas agendi). O direito subjetivo é o reconhecimento pelo direito objetivo de um interesse, seja ele qual for. O direito subjetivo é a faculdade, a prerrogativa concedida pelo direito objetivo. A expressão direito subjetivo se explica e se justifica, porque o direito nessa acepção é realmente um poder do sujeito. É uma faculdade reconhecida ao sujeito ou titular do direito. É a possibilidade de agir.

Aprofundando mais sobre a questão do que vem ser o direito subjetivo e objetivo, o doutrinador Bruno Miragem tem o seguinte entendimento a respeito do tema e ensina que[19]:

“Assim é que o direito subjetivo sempre terá seu conceito estabelecido segundo condições definidas pela norma jurídica, não apenas como uma condição formal, senão também como conceito substancial, de modo que não se deve compreender sua noção dissociada do sistema jurídico em que se estabeleça. Tanto assim é que quando se identifique o exercício de um direito em desacordo a condições ou limites que o próprio sistema jurídico lhe determine, se estará a agir contra o direito (ou seja, de modo antijurídico), conforme será visto adiante quando for examinada a categoria do abuso do direito e sua identificação com a ilicitude (art. 187 do Código Civil). Nestes termos, pode-se definir direito subjetivo como resultante de previsão normativa que outorga ao seu titular prerrogativa para fazer respeitar ou exigir de outra pessoa um comportamento determinado, seja ele uma atuação positiva ou uma abstenção, cuja violação faz nascer a pretensão de exigir coercitivamente sua realização, ou ainda o de ter reparados ou compensados os efeitos que dela decorram.”

Como mencionado pelo ilustríssimo autor e com uma explicação esclarecedora, pode-se dizer que o direito subjetivo terá seu conceito estabelecido por algumas definições pela norma jurídica.

E após a diferenciação entre direito objetivo e subjetivo, entende-se que a corrente majoritária considera que a prisão domiciliar é uma faculdade do magistrado e não um direito subjetivo do condenado.

Diante dessa divergência doutrinaria e jurisprudencial, dessa maneira esclarece sobre ser uma faculdade do juiz em conceder a prisão domiciliar do sentenciado, como também levantar informações importantes sobre esse tema ao analisar os requisitos dos artigos 318 e 318-A do Código de Processo Penal e os precedentes dos Tribunais Superiores.

4 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS ARTIGOS 318 E 318-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

A prisão domiciliar é uma substituição de pena, onde o réu que se encontra em estabelecimento carcerário poderá passar a cumpri a pena em seu domicilio de maneira restrita, de modo que dela não poderá sair sem a devida autorização judicial.

O agente para fazer jus a prisão domiciliar deverá ser encaixar nos requisitos exigidos pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, devendo ele apresentar prova válida ao magistrado, que comprove que realmente ele se enquadra em algum requisito que é exigido no nosso Ordenamento jurídico, diante da comprovação do agente que ele realmente se enquadre na condição exigida, ficando critério do juiz de execução para avaliar se ira da essa concessão ao réu.

Porém o art. 318 do CPP, traz os requisitos de admissibilidade para a concessão da prisão domiciliar, que são:

Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 

I - maior de 80 (oitenta) anos; 

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;       

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.    

Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.        

Art. 318-A.  A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:                

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;               

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.[20]

Ressalta-se a questão do inc. I, uma vez que vai além do estatuto do idoso, visto que, tutela maior de 80 anos, e não traz tanta periculosidade, a respeito disso, Nucci preleciona[21]:

Maior de 80 anos: foge-se à regra do Estatuto do Idoso, tutelando o maior de 60, bem como à idade-padrão do Código Penal e da Lei de Execução Penal para benefícios (70 anos). Melhor assim, pois a prisão preventiva é instituto rigoroso, particular e excepcional, razão pela qual não deve ser vulgarizado; muito menos a prisão domiciliar. Portanto, quem atinge 80 anos, em tese, já não representa tanto perigo à sociedade, mesmo quando ligado ao crime.

Destaca-se o art. 318- A que incluiu a substituição da prisão preventiva da gestante, mulher com filho de até 12 anos incompletos e homem, quando for o único responsável, por prisão domiciliar, dessa maneira Aury Lopes Jr. explana acerca do assunto[22]:

A Lei n. 13.257/2016 ampliou o rol de cabimento da substituição para incluir as situações de gestante, mulher com filho de até 12 anos incompletos e homem, quando for o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos incompletos. A tutela aqui está voltada para os cuidados que a criança exige e, no caso da gestante, da qualidade de vida dela e do feto. Não mais exige o dispositivo legal que a gestação seja de alto risco ou que esteja com mais de 7 meses. Basta a comprovação da gravidez para a substituição ser concedida. Trata-se de proteção de caráter humanitário e, em todos os casos, plenamente justificada, bastando a comprovação idônea da situação descrita no dispositivo legal.

Quanto a questão da prisão domiciliar da gestante, Guilherme Nucci, entende que[23]:

“Logo, se o próprio ECA (e outras leis) estabelece deva o poder público cuidar de manter, nos presídios, lugar apropriado para amamentação e outros cuidados, significa mais prudência, caso a prisão preventiva seja indispensável, manter a mulher presa, seja gestante ou não. Note-se que o caput do art. 318 faculta ao juiz essa opção, logo, não se trata de direito subjetivo da ré gestante ficar em recolhimento domiciliar.”

Mesmo diante dos casos previstos nos arts. 318 e 318-A do Código de Processo penal, é importante ressaltar que, ainda que o acusado tenha algum dos requisitos do referido artigo, caberá ao juiz verificar caso a caso.

Nesse mesmo entendimento, trazemos as palavras de Nucci, sobre ser uma faculdade do juiz para conceder o benefício da prisão domiciliar ao acusado[24]:

a prisão domiciliar constitui faculdade do juiz – e não direito subjetivo do acusado. Por óbvio, não significa que a sua concessão se submete ao capricho do magistrado, algo afrontoso à legalidade. Se o sujeito, cuja preventiva é decretada, preenche alguma das hipóteses do art. 318 do CPP, havendo oportunidade, merecimento e conveniência, o juiz pode inseri-lo em prisão domiciliar. Não haveria sentido, por exemplo, em ser o magistrado obrigado a colocar em domicílio o perigoso chefe de uma organização criminosa somente porque completou 80 anos.

Também entende-se que, além desses requisitos, podem existir outros requisitos que levem ao réu cumprir a penal em domicílio, como no caso em que não houver vaga para o recolhimento do preso no estabelecimento prisional.

Ressalta-se que, não é porque o apenado tenha algum dos requisitos mencionados, que ele fara jus ao benefício, lembrando que caberá ao magistrado da execução penal para analisar, cada caso, para sim verificar a possiblidade da concessão do benefício. Em algumas ocasiões o preso tem algum dos requisitos, porém é de alta periculosidade, ou já cometeu alguma falta grave no recolhimento prisional.

Desta forma considera-se que a prisão domiciliar é uma faculdade do julgador e não um direito subjetivo do preso. Para essa concessão o juiz poderá existir provas que o réu realmente se encaixa nos requisitos dos artigos 318 e 318-A, depois de apresentada a prova ao juiz caberá a ele avaliar se irá conceder esse benefício da substituição da prisão ao réu e lembrando que o juiz não tem a obrigação de conceder o benefício ao apenado.

5 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS

O Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado acerca do assunto[25]:

[...] Ademais, segundo informações constantes nos autos, a indiciada reside sozinha, não sendo feita uma única menção de que haveria uma criança no local sob os seus cuidados, ficando, assim, demonstrado que já estava afastada do filho quando veio a esta cidade. No mais, ressalto que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar não se trata de providência de caráter obrigatório, mas sim, é uma faculdade do juiz. Dessa forma, a prisão domiciliar não constitui direito absoluto da flagrada ou indiciada, devendo ser concedida somente quando preenchida alguma das condições do referido art. 318 e quando o juiz verificar que a substituição não será prejudicial ao andamento do processo, à aplicação da lei penal ou à coleta da prova, atentando, ainda, para as condições subjetivas do agente. Assim, em que pese a decisão que concedeu HC Coletivo nº 143.641/SP para substituir a prisão preventiva pela domiciliar a todas as gestantes ou mães de crianças até 12 anos e deficientes, exceto nos casos de crimes praticados pelas mulheres mediante violência ou grave ameaça, ou contra seus filhos, entendo que a sua aplicação deve ser avaliada caso a caso, sendo que, na espécie, trata-se de fato grave, envolvendo a apreensão de expressiva quantidade de droga, reclamando a manutenção da custódia cautelar, como garantia da ordem pública. Diante desse contexto, o Relator da ação originária não verificou a existência de flagrante ilegalidade, razão pela qual indeferiu a liminar (e-STJ fl. 19). Com efeito, verifica-se que o decisum não apresenta manifesta ilegalidade que justifique a superação do enunciado sumular. Com efeito, a questão posta em exame demanda averiguação mais profunda pelo Tribunal estadual, no momento adequado. Entendo, portanto, não ser o caso de superação do enunciado 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

No ano de 2020 iniciou-se a pandemia do Covid-19, que em um primeiro momento tinha-se a certeza que seria rápida, porém não foi o que aconteceu, diante desse fato inesperado que acabou pegando o mundo despreparado em relação a questão sanitária, criou-se a recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, aos Tribunais e magistrados para a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Assim, tem se posicionado o Supremo Tribunal Federal sobre o tema:

[...] Quanto à análise do pleito de prisão domiciliar sob a perspectiva da Covid-19, de acordo com as instâncias anteriores “a pretensão de prisão domiciliar, ou mesmo a antecipação da progressão para o regime aberto, deve ser analisada, em primeiro lugar, pelo Juízo da Execução, que poderá avaliar se a unidade prisional onde o paciente cumprirá a pena que lhe foi imposta realmente não tem condições de assisti-lo adequadamente, pelo frágil estado de saúde”. Nesse contexto, descabe a invocação da Recomendação 62 do CNJ para alcançar o benefício da prisão domiciliar. Não está comprovada a situação de vulnerabilidade concreta e atual do paciente e inexistentes indicativos de negligência de medidas mitigadoras/preventivas quanto à disseminação do vírus por parte do estabelecimento prisional a que será recolhido para cumprimento de sua pena, porquanto a condição de foragido do paciente impede que se tenham tais informações. De outro lado, a mencionada Recomendação não sinaliza para a imediata revogação ou substituição das prisões cautelares e das prisões-pena, apenas concita os magistrados a adotarem ações contra a disseminação da pandemia do novo coronavírus, sem prescindir, contudo, da análise individualizada -, ou seja, em cima de casos concretos - sobre situações particularizadas de prisão provisória ou de execução penal (artigo 4º). Nesse espectro, ‘[a] crise sanitária decorrente do novo coronavírus é insuficiente a autorizar o recolhimento em domicílio’ (HC 183.140/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, j. 15.6.2020); ‘a referida Resolução não recomenda a automática conversão da prisão preventiva em domiciliar. Devem ser tidos em conta, entre outros fatores, a situação pessoal do preso, o crime de que é acusado, a situação do estabelecimento prisional etc.’ (Ext 1.270, Rel. Min. Roberto Barroso, decisão monocrática, DJe 29.5.2020). Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).[26]

Diante do exposto, verificar-se, que mesmo o preso tenha preenchido alguns dos critérios estabelecidos pelo art. 318 e 318-A do Código de Processo Penal e mesmo no período pandêmico caberá ao juiz da execução analisar cada caso concreto, para ver se caberá a substituição da pena em estabelecimento prisional para a prisão domiciliar.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O instituto da prisão domiciliar introduzido pela lei 12.403/2011, que teve o intuito de altera o Código de Processo Penal que foi criado no ano de 1941, o estudo do respectivo tema e de suma importância, uma vez que existe divergência entre os tribunais.

Conclui-se que no artigo 318 e 318-A do Código de Processo Penal, a prisão domiciliar consiste na detenção de alguém em sua residência. Antes da criação da lei nº 7.210/1984 a prisão domiciliar não passava uma certa credibilidade para população, uma vez que, aplicava-se em casos em que não existia casa de albergado.

Avalia-se que são vários critérios legais para que seja concedido a prisão domiciliar ao agente que está em prisão preventiva, como por exemplo, ser maior de 80 (oitenta) anos, tal critérios limita o acesso da concessão da prisão domiciliar.

Existe a prisão domiciliar preventiva que é uma alternativa que deve ser aplicada antes da sentença, como mencionada anteriormente sempre analisando os, critérios dos artigos 318 e 318-A.

Por fim considera-se a prisão domiciliar como medida cautelar, conforme previsto no art. 319 inciso V do Código de Processo Penal, que estabelece o recolhimento domiciliar no período noturno. Conforme pesquisa jurisprudencial e doutrinaria acerca do instituto, verificou-se que a prisão domiciliar é uma faculdade dada ao juiz, podendo ele aplicar ao agente que se encontra em algum estabelecimento prisional e não um direito subjetivo do acusado, ressalta-se que, mesmo que o agente se enquadre nos critérios estabelecidos pelos artigos já mencionados, e caberá ao juiz verificar caso a caso.

Ante o exposto, comprovou-se com base nos artigos 318 e 318-A do Código de Processo Penal a substituição da prisão preventiva para prisão domiciliar, também se reconheceu o entendimento o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores acerca da conversão da prisão preventiva para prisão domiciliar como uma faculdade do juiz.

Ademais, os Tribunais superiores entendem conforme a recomendação 62/2020, a possibilidade a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, ou seja, a concessão do benefício da prisão domiciliar.

REFERÊNCIAS

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SEIKE, Edson Koshiro. Prisão domiciliar no ordenamento jurídico brasileiro: sua origem e implementação na atualidade. Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/54336/priso-domiciliar-no-ordenamento-jurdico-brasileiro-sua-origem-e-implementao-na-atualidade>. Acesso em: 12 Out. 2021.

Assessoria de Comunicação Social – ACS- TJ-DF. Regime aberto em prisão domiciliar. Disponível em: < https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/regime-aberto-em-prisao-domiciliar>.  Acesso em: 18 Out. 2021.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 19. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2020.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 8ª ed. Salvador: JusPODVIM, 2020.

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RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2020.

SIQUEIRA Jr, Paulo Hamilton. Teoria do direito. 5ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

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BRASIL. Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 20 set. 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 654556 - RS. Impetrante: Giulia Natacha Dos Santos Speroni e outro. Impetrado: Tribunal de Justiça Do Estado do Rio Grande Do Sul. Relator(a) Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, julgado em 26/03/2021.

https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1200824557/habeas-corpus-hc-654556-rs-2021-0087667-0/decisao-monocratica-1200824568. Acesso em 20 de set. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 190.760 - SP. Impt. Maria Rita de Jesus Alves Garcia. Pacte: Benedito Garcia. Relator(a) Ministra Rosa Weber, julgado em 26/03/2021.

https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1187831420/habeas-corpus-hc-190706-sp-0101796-4720201000000/inteiro-teor-1187831425. Acesso em 20 de set. 2021.