RESUMO: A Interceptação de comunicações telefônicas é uma medida cautelar e um instrumento contributivo para que suceda de maneira eficaz o direito de punir do Estado, sem transgredir direitos e garantias de proteção constitucional, e é regulamentada pela Lei 9.296 de 1996. Devido a omissão legislativa do Congresso Nacional a respeito dos recursos disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro contra o indeferimento do pedido de interceptação telefônica, fora realizada uma análise para aferir qual seria o mais apropriado para rechaçar a decisão judicial negatória. Embora os institutos de apelação, correição parcial, recurso em sentido estrito e mandado de segurança sejam cabíveis para contrarrazoar a denegação do pedido de interceptação telefônica, o recurso mais prudente a ser utilizado seria o mandado de segurança, haja vista ser o único com a finalidade de impossibilitar o conhecimento da parte contrária da medida cautelar pleiteada. A probabilidade de um investigado ter acesso ao desígnio da Polícia Judiciária e/ou Ministério Público de interceptar suas comunicações comprometeria as investigações, considerando-se que a parte contrária tomaria todas as precauções para não produzir provas contra si. Desta forma, o uso dos demais recursos ceifaria o objetivo da persecução penal.

PALAVRAS-CHAVE: Constituição Federal. Processo Penal. Interceptação Telefônica. Recursos.

ABSTRACT: The Interception of Telephone communications is a precautionary measure and a contributory instrument for the effective succession of the State's right to punish, without violating rights and guarantees of constitutional protection, and is regulated by Law 9,296 of 1996. Due to the legislative omission of the National Congress in this respect of the resources available in the Brazilian legal system against the rejection of the request for telephone interception, an analysis had been carried out to determine which would be the most appropriate to reject the negative judicial decision. Although the appellate institutes, partial correction, appeal in the strict sense and writ of mandamus are appropriate to counter-reason the denial of the request for telephone interception, the most prudent resource to be used would be the writ of mandamus, as it is the only one for the purpose to make it impossible for the opposing party to know the requested injunction. The probability of an investigated having access to the intention of the Judiciary Police and/or the Public Prosecutor's Office to intercept their communications would compromise the investigations, considering that the opposing party would take all precautions not to produce evidence against them. In this way, the use of other resources would reap the objective of criminal prosecution.

KEYWORDS: Federal Constitution. Criminal proceedings. Telephone Interception. Resources.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Interceptação Telefônica. 2. Direito à intimidade. 3. Dos recursos no Processo Penal. 3.1 Princípio da fungibilidade. 4. Omissão legislativa no tocante ao recurso específico a ser utilizado. 5. Institutos cabíveis para contrarrazoar a denegação do pedido dessa medida cautelar. 5.1 Mandado de segurança. 5.2 Correição parcial. 5.3 Apelação. 5.4 Recurso em sentido estrito. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso de bacharel em direito, reveste-se de grande valia, pois pretende demonstrar a celeuma jurídica instaurada em nosso ordenamento jurídico quanto ao tema proposto.

A possibilidade de violação do sigilo das comunicações telefônicas em nosso ordenamento jurídico é de tratamento incipiente, haja vista, que antes da atual Constituição, não existia nenhuma norma específica abrangendo o assunto, tampouco descrevendo os procedimentos necessários à sua efetivação prática, denotando a falta de importância dada ao tema por nossos legisladores.

Atualmente, a interceptação telefônica é amplamente utilizada pelos órgãos de persecução estatal, especialmente pela polícia judiciária Estadual e Federal, como meio de obtenção de provas imprescindíveis ao êxito do esclarecimento de crimes complexos, que sem a utilização do referido mecanismo de investigação, tido como excepcional, dificilmente seriam desvendados.

Nessa esteira, urge a necessidade do balizamento legal a fim de se evitar os excessos praticados pelo Estado persecutor em detrimento aos direitos fundamentais à intimidade e à vida privada, amparados no artigo 5º, X, da Constituição Federal.

Desse modo, a Carta Magna de 1988, instituiu através do artigo 5º, XII, que o sigilo das comunicações telefônicas só poderia ser violado respeitado os ditames da Lei específica, sendo promulgada em 1996, a Lei 9.296, norteando os procedimentos aplicáveis à interceptação telefônica em nosso país.

A referida lei passou a ser utilizada pelas autoridades judiciárias nas investigações criminais e/ou pelo Ministério Público, nas investigações criminais e/ou nas instruções processuais penais. Não obstante, até o presente, o Congresso Nacional não se exteriorizou em atualizar a lei a fim de abarcar qual seria a solução adequada para dirimir o caso de possível indeferimento do pleito pelo judiciário, embora acatados os requisitos arrolados no art. 2º, da Lei de Interceptação de Comunicações Telefônicas para que não decorra o indeferimento, e apesar disso, o magistrado não admitir a medida, a despeito de ser o único meio de prova para elucidar um caso emaranhado.

É de suma importância a análise dos recursos de apelação, correição parcial, recurso em sentido estrito e mandado de segurança, para aferir qual o mais viável a ser interposto diante da denegatória judicial.

1 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A interceptação das comunicações telefônicas está elencada no artigo 5º, XII, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) como meio de obtenção de prova, no qual dispõe que: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. A Interceptação telefônica deve ser empregada como um instrumento excepcional de investigação criminal, uma vez que vai de encontro com direito fundamental, instituída como cláusula pétrea presente no art. 5º da Carta Magna.

Essa medida cautelar é um mecanismo contributivo para que ocorra de maneira eficaz o direito de punir do Estado, sem infringir direitos e garantias de proteção constitucional, pois ambas as partes não têm conhecimento da captação da conversa realizada por um terceiro (agente policial).

De acordo com Cabette (2011, p. 11):

A questão das interceptações telefônicas envolve um conjunto de fatores cuja visão contextual faz-se necessária para melhor entendimento do assunto e delimitação de sua aplicabilidade equilibrada no seio de um sistema jurídico capaz de balancear moderadamente o binômio eficácia-garantias individuais.

Logo, para que suceda a coleta de provas cruciais relacionadas aos crimes e suas autorias, são indispensáveis os requisitos elencados na Lei nº 9.296/96 para que ocorra a interceptação, devendo o pedido conter indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, imprescindibilidade da medida, bem como o fato investigado deve constituir crime punido com reclusão.

Capez (2008, p. 524) destaca que “uma vez preenchidos os requisitos legais, o juiz tem o dever de deferir o pedido de interceptação telefônica”. No que diz respeito a decisão judicial, verifica-se no art. 4º, § 2º, que o juiz deverá em no máximo 24 horas avaliar o pedido. Prosseguindo, no art. 5º, ratifica a imprescindível fundamentação da decisão, apontando a forma de execução da diligência, assim como o seu prazo de validade, obedecendo ao máximo de 15 dias, renovável por igual período, desde que essencial à investigação. Após o deferimento do pedido, a autoridade policial efetuará as diligências, comunicando o Ministério Público, que poderá acompanhar o inquérito, haja vista, que ele é o titular da ação penal, conforme art. 6º, caput.

2 DIREITO À INTIMIDADE

Na legislação brasileira, tanto o direito à intimidade, como o direito à prova são protegidos pela Carta Magna de 1988, como direitos e garantias fundamentais. Contudo, o Estado, ao exercer o direito à produção de provas, eventualmente viola a intimidade do indivíduo. Desta forma, há uma difícil compatibilização entre as garantias citadas, em decorrência de possíveis inconformidades na aplicabilidade.

Segundo o comando inserto no art. 5º, X, da Constituição (Brasil, 1988), são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Por esse motivo, os danos causados pelo descumprimento conferidos a esses direitos, será passível de indenização, não obstante, o direito à intimidade não pode servir de subterfúgio para a prática de atividades ilícitas, tampouco para escusa da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena do completo desrespeito ao Estado de Direito (MORAES, 2008, s/n).

A Lei maior, concomitantemente garante o interesse público, o direito de a coletividade ter informação sobre processos penais, assim como estabelece a inviolabilidade da intimidade.

3 DOS RECURSOS NO PROCESSO PENAL

Preliminarmente, cabe salientar que recurso é o mecanismo para refutar decisão judicial proferida, no qual deseja-se o reexame, reforma ou anulação da decisão judicial, seja na mesma instância ou em instância superior.

Escudado nesse sólido embasamento doutrinário, o autor Rangel (2015, p. 994) entende que:

A palavra “recurso”, segundo a etimologia, deriva do latim, recursos, que significa “corrida de volta, caminho para voltar, voltar correndo”. Do ponto de vista processual, “recurso” é um remédio jurídico, com assento constitucional, visando ao reexame de uma decisão por um órgão superior ou pelo próprio órgão que proferiu a decisão impugnada, seja ele administrativo, seja jurisdicional (Rangel, 2015, p. 994)

De acordo com Rangel (2015, p. 956), a natureza jurídica do recurso versa de 03 (três) formas: a primeira refere-se à aplicação do direito de ação que estava sendo tratada até a decisão; a segunda é que dentro do mesmo processo há uma nova ação; a terceira é adquirir a reforma da decisão independentemente do método usado.

Os recursos no qual trataremos é justamente para obter a reforma de uma decisão de denegação do pedido de interceptação de comunicação telefônica, visto que advém o indeferimento, mesmo quando é respeitado os requisitos para sua consecução.

Em assonância com a lição sempre precisa de Lopes Jr. (2015, p. 960):

O poder de recorrer é um desdobramento da pretensão acusatória (ou para outros autores, do direito de ação) ou de defesa (resistência), não consistindo um novum indicium, senão que se desenvolvem na mesma situação jurídica originária, isto é, um desdobramento do processo existente.

Assim, o conceito refere-se à ideia de ser um meio processual que poderá ser modificado total ou parcialmente, da mesma maneira que poderá anular uma demanda judicial que não fora transitada e julgada.

3.1 Princípio da fungibilidade

Conforme se depreende do alcance do art. 579 do Decreto Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941 (Brasil, 1941), o princípio da fungibilidade é admissível aos recursos, posto que tem como escopo reduzir os transtornos derivados do falho sistema recursal.

Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.

Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.

Nos respeitáveis dizeres do eminente autor Rangel ((2015, p. 959):

O princípio da fungibilidade está expressamente previsto no art. 579 do CPP e significa dizer que um recurso interposto em lugar de outro não prejudica direito da parte, pois o recurso interposto será reconhecido como se fosse o recurso que se queria interpor, desde que não haja má-fé do recorrente. (2015, p. 959).

No caso, se a parte interpuser com o meio de impugnação errôneo refutando tal decisão, desde que não haja má-fé, não será prejudicada. 

Segundo Rangel (2015, p. 959), a lei não diz o que se entende por má-fé, deixando para doutrina e jurisprudência este conceito:

a)         Utilizar recurso indevido, que tem prazo maior, por ter perdido o prazo do recurso devido, que tem prazo menor. Exemplo: o réu interpõe recurso de embargos infringentes, que tem prazo de dez dias, em vez de apelação, que tem prazo de cinco dias;

b)         Utilizar recurso de amplitude maior para evitar a coisa julgada formal;

c)         Protelar o processo, lançando mão de recurso mais demorado.

Consoante a doutrina e a jurisprudência, o recurso contraposto tem que ser de boa-fé, porém, não há nada determinando o que seria má-fé, dispondo apenas uma forma de discernir, na ocasião em que já estivera decorrido o prazo para interposição do recurso apropriado.

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento do renomado Lopes Jr., (2015, p. 971), que preleciona:

O conceito de má-fé é aberto, indeterminado, permitindo ampla manipulação conceitual. Tampouco soluciona o problema invocar o “erro grosseiro” para caracterizar a má-fé, ou mesmo o “pacífico entendimento jurisprudencial” sobre o cabimento de determinado recurso, mas em geral, é com base nesses dois fatores (erro grosseiro e ausência de divergência jurisprudencial) que os tribunais pautam a aplicação da fungibilidade.

O desfecho de tais entendimentos é que, se não for excedido o prazo do recurso devido, será aceito e processado o recurso interposto erroneamente. conforme o procedimento do recurso pertinente.

Empós as clarividentes lições do renomado Lopes Jr. (2015, p. 971):

 Em geral, tem-se admitido a fungibilidade entre apelação e recurso em sentido estrito, porque nem sempre os casos de interposição de um e outro permitem, sem sombra de dúvida, a escolha do recurso correto, mas, principalmente, porque é possível a interposição do recurso “errado”, mas dentro do prazo de interposição do correto.

A recognição ao princípio da fungibilidade deveria ser não é somente para cumprimento na esfera dos recursos, mas auxiliar o operador do direito em sentido amplo em indeterminadas situações processuais que resulte dúvidas no procedimento correto a ser usado, devido as lacunas que a legislação dispõe.

4 OMISSÃO LEGISLATIVA NO TOCANTE AO RECURSO ESPECIFÍCO A SER UTILIZADO

Instaurou-se a celeuma quanto ao indeferimento da cautelar em comento, haja vista a omissão legislativa há mais de 25 anos do surgimento da Lei 9.296/96, o Congresso Nacional ainda não se debruçou para sanear a problemática, ou seja, não há previsão legal a respeito do recurso cabível na ocorrência da decisão negatória pelo juízo competente, surgindo assim, quatro correntes doutrinárias em relação à lacuna em tela. Sendo apontados os seguintes recursos jurídicos a fim de sanear a lide: apelação, recurso em sentido estrito, mandado de segurança e correição parcial.

Esses recursos podem ser aplicados quando se dá à denegação do magistrado em relação a interceptação telefônica, embora acatados os requisitos arrolados no art. 2º, da Lei 9.296/96 para que seja deferido o pedido. Segundo Cabette (2011, p. 23), “não se deve olvidar o caráter positivo da busca de maior eficácia do aparelho punitivo que se faz presente de maneira explícita no advento da Lei de Interceptações Telefônicas”.

5 INSTITUTOS CABÍVEIS PARA CONTRARRAZOAR A DENEGAÇÃO DO PEDIDO DESSA MEDIDA CAUTELAR

O sigilo do pedido de interceptação telefônica é de suma importância para que se tenha êxito, entretanto, os recursos de apelação, correição parcial e recurso em sentido estrito preconizam a abertura de vista para o investigado contrarrazoar o pedido. Nos termos do artigo 20, do Código de Processo Penal, a autoridade policial assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigida pelo interesse da sociedade.

Nesse passo, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento do preclaro mestre que obtempera, ‘verbo ad verbum’:

A sigilosidade do inquérito policial é uma característica essencial para o sucesso da investigação, tendo o condão de restabelecer a igualdade quebrada pelo criminoso no momento do crime, proporcionando ao Estado-Investigação a reunião de elementos de prova relação à autoria. (SANNINI, 2018, p. 67).

Dessa forma, quando a autoridade policial e/ou o MP entenderem imprescindível à elucidação da investigação e porventura o juiz não defira o pleito, o meio de impugnação mais adequado a ser impetrado para contrapor o indeferimento da interceptação de comunicações telefônicas é o mandado de segurança que teve origem no ano de 1934 no direito brasileiro, e foi instituído novamente no artigo 5º, LXIX da CF/88, garantindo a proteção do direito líquido e certo constitucionalmente reconhecido.

5.1 Mandado de segurança

O mandado de segurança está instituído na Constituição Federal, e é regulamentado pela lei 1.216/2009 (Lei do mandado de segurança), sendo de suma importância sua condigna aplicação. Nos termos do art. 5º, da Lei 1.2016/09, não será concedido mandado de segurança quando se tratar de:

 I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado.

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento do renomado Hely Lopes Meirelles que preleciona, ‘ad litteram’:

O mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato da autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem às funções que exerça. (MEIRELLES, 1997, p. 03, apud MORAES, 2008, p. 151).

Importante ressaltar que lesionando ou ameaçando de lesão esse direito, deve sobrevir tal ato de uma autoridade pública ou de um particular investido em poder público.

A esse propósito, faz-se mister trazer à colação o entendimento do eminente Rangel (2015, p. 1114) que assevera:

O MS é um remédio jurídico processual, de índole constitucional, utilizado por toda pessoa, física ou jurídica, com o escopo de proteger todo e qualquer direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por HC ou HD, quando violado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abuso de poder praticados por autoridade ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

Destarte, esse prisma garantista é utilizado para combater direito ameaçado ou violado por autoridade pública e/ou por quem esteja exercendo funções desta natureza, devendo ser comprovado através de documentações, podendo ser proposto por qualquer pessoa.

Esse recurso é imprescindível para salvaguardar o direito líquido e certo de persecução penal por parte do Estado, afastando o inconveniente da ausência de contrarrazões recursais e evitando possíveis prejuízos na investigação.

As polícias judiciárias (polícia civil e/ou federal) tem um papel crucial à justiça e para repressão ao crime, bem como, são funções institucionais do Ministério Público, promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar respectiva; requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais, conforme os dispositivos 144 e 129, I, VII e VIII, da Carta Magna.

A tese defendida por Lopes Jr. (2015, p. 1140) apresenta-se agasalhada pela melhor doutrina, como pode notar na transcrição abaixo:

Seguindo o entendimento consolidado na jurisprudência, a Lei 12.016 admite o mandamus contra ato judicial, pois configura ato de autoridade, desde que não exista um recurso específico para impugnação ou não possua ele efeito suspensivo. Assim, ainda que já viesse sendo minorada, pensamos não ter eficácia a Súmula n. 267 do STF, pois inegavelmente cabe mandado de segurança contra o ato jurisdicional ilegal não amparado por recurso com efeito suspensivo.

Diante de tal entendimento, admitisse a impetração do remédio constitucional em oposição a ato judicial, em razão de não haver recurso específico ou não dispor ele efeito suspensivo.   

Também por este prisma é o entendimento do respeitável Zacarias (2013, p. 17), que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que:

Tem o Mandado de Segurança fundamento constitucional, deste modo pode ser aplicado contra ato de autoridade criminal, desde que implique violação de direito líquido e certo. Não resta dúvida, que é cabível Mandado de Segurança, quando não há recurso específico contra ato judicial que se quer impugnar, muito embora o enunciado 267 da Súmula do Tribunal Federal diga: “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”, pois tem se admitido o remédio quando o recurso cabível não tem efeito suspensivo, pretendendo-se deste modo dar efeito suspensivo ao recurso interposto, quando do ato impugnado advenha dano irreparável cabalmente demonstrado.

Por conseguinte, fica explícito que é admissível o mandado de segurança nos casos de indeferimento de interceptação telefônica, quando este for o único meio de ser obtido esclarecimento sobre o caso, pois tal remédio deve ser utilizado para assegurar direito líquido e certo.

Nesse diapasão, impede destacar o entendimento do ínclito Rangel (2015, p. 1116) que aduz, “verbis”:

O ato a ser impugnado é aquele que fere direito líquido e certo, diverso da liberdade de locomoção e do direito à informação. A expressão “direito líquido e certo”, antes de mais nada, é uma contradição entre termos, pois, se é direito, é líquido e certo. Se não é líquido e certo, não é direito. Em verdade, quer o legislador dizer que o fato a ser apreciado pelo judiciário tem que ser certo e incontestável, ou seja, induvidoso, cristalino.

Por certo, é admissível contra decisão judicial, desde que não seja cabível outro recurso.  Algumas situações que abrange a impetração de mandado de segurança no âmbito criminal são, para dar efeito suspensivo a recurso, permitir assistente de acusação, negativa do delegado em realizar diligências requeridas pela defesa, garantir vista dos autos em inquérito policial, garantir a observância das prerrogativas do advogado, restituição de coisa apreendida, trancar ação penal proposta contra pessoa jurídica, bem como em ação de crime ambiental.

Nesse contexto, urge trazer à baila a respeitável ementa da judiciosa decisão proferida pelo Egrégio Tribunal, cuja transcrição segue abaixo, in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA - QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO IPM. Mandamus impetrado pelo MPM, com pedido de concessão de liminar, em face de terem sido esgotadas todas as investigações possíveis no IPM, não sendo apuradas a autoria e a participação de envolvidos no roubo de armamento. Pedido indeferido, anteriormente, pelo Magistrado a quo, por entender inexistirem indícios razoáveis que justifiquem a invasão de privacidade. Pleito liminar deferido, consoante a documentação acostada aos autos, visto não serem constatadas as hipóteses impeditivas da interceptação telefônica, previstas no art. 2º da Lei nº 9.296/96 Instrução do feito a demonstrar a dificuldade que se apresenta à polícia judiciária militar, devendo todo o indício ser cuidadosamente apurado, observadas as possibilidades de se buscar prova legítima para a responsabilização dos envolvidos. Concedida a segurança, confirmando a liminar deferida, para autorizar a interceptação das comunicações telefônicas, em relação às pessoas indicadas. Decisão unânime.

(STM - MS: 624 RJ 2004.01.000624-9, Relator: MARCUS HERNDL, Data de Julgamento: 09/09/2004, Data de Publicação: Data da Publicação: 18/10/2004 Vol: Veículo: DJ)

Assim como o caso acima, acontece corriqueiramente de serem esgotados todos os meios possíveis de investigação, e ocorrer a necessidade de apuração da autoria e a participação de envolvidos mediante a interceptação telefônica, de serem obedecidos todos os requisitos para obtenção desta e, todavia, ser impedida pelo juiz. Ocorrendo a denegação, necessita-se de um instrumento eficaz para contrapor a decisão, sendo o mandado de segurança o que se enquadraria melhor na situação, pois sigilosidade do inquérito policial é uma característica essencial para o desfecho da investigação.

5.2 Correição parcial

Em relação à correição parcial, seu objetivo é o erro in procedendo que se refere ao erro do juiz ao proceder, no entanto apenas é autorizada a sua aplicação quando não há previsão de recurso específico na legislação processual penal.

À guisa de corroboração, necessário faz se trazer à baila o entendimento de Aranha (2010, p. 191):

A origem histórica da correição parcial é incerta, surgindo entre os doutos duas fontes: para uns o nascimento está no “Agravo de Ordenação não Guardada”, previsto em todas as Ordenações do Reino, enquanto para outros o gérmen está no “Agravo por Dano Irreparável”, surgindo ao tempo do Império e que objetivava a regularidade dos atos processuais. Se incerta a origem, certo o momento do surgimento com a denominação: correição parcial. Foi em 1911, no Código de Processo do antigo Distrito Federal, logo depois copiado por outras legislações estaduais.

De acordo com Aranha (2010, p. 191 apud Castelo Branco, 2003, p. 107), “a correição parcial surgiu no sistema jurídico brasileiro para compensar a carência de recursos, capazes de impugnar algumas decisões que causavam distúrbios ao bom andamento do processo”.

A correição parcial é prevista no artigo 32, I, da Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), e na legislação de cada Estado, para os casos de competência da justiça comum. No âmbito federal, é admitido a sua propositura contra ato ou despacho de juiz de que não caiba recurso e que importe erro de ofício ou abuso de poder, previsto no artigo 6º, I, da Lei 5.010/1966 (Diploma que organiza a Justiça Federal de 1ª Instância).

5.3 Apelação

A apelação criminal é um recurso que está presente em numerosas legislações estrangeiras, inclusive, no Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Rangel (2015, p. 1018) preleciona, de modo esclarecedor a origem da apelação, no sentido de que:

 A palavra apelação é de origem latina e significa appellatio, ou seja, ação de dirigir a palavra. O termo está ligado ao efeito de todo e qualquer recuso, qual seja, o efeito devolutivo, pois, através da apelação, o recorrente dirige a palavra ao tribunal, devolvendo-lhe o reexame da decisão.

O recurso de apelação, busca o reexame de decisão definitiva ou com caráter de definitiva que fora examinada na primeira instância. Na legislação brasileira as hipóteses de procedência desse recurso, porém, não são congêneres para todos os feitos que sucedem perante o Poder Judiciário.

O recurso de apelação na esfera processual penal é admissível nas decisões dispostas no art. 593, do Código de Processo Penal:

I - Das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

II - Das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; 

III - Das decisões do Tribunal do Júri, quando:

a)         Ocorrer nulidade posterior à pronúncia; 

b)          For a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

c)         Houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

d)         For a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

À vista disso, a apelação não se reveste de meio de impugnação prudente a ser utilizado para contrapor o indeferimento da interceptação telefônica, posto que a decisão judicial que a indefere é interlocutória, visto que não encerra o procedimento e nem sequer fase dele (MARÇAL, 2020, s/n). Ademais, a apelação criminal abre vista para a parte contrária arrazoar, o que impactaria no sigilo da medida e influenciaria no resultado.

5.4 Recurso em sentido estrito

O recurso em sentido estrito está disposto no artigo 581, do Código de Processo Penal Brasileiro, sendo pacificada a sua utilização em alguns tribunais de justiça, quando decorrente a recusa do juiz competente no que se refere ao pedido de interceptação das comunicações telefônicas, dado que não temos um meio de impugnação específico a ser aplicado. Segundo Marçal (2020, s/n) esse recurso não poderia ser proposto por não ter previsão no rol taxativo do artigo supracitado, tal qual a sua interposição acarretaria contrariedade à eficácia da medida, posto que a notificação da parte contrária prejudicaria inteiramente a investigação criminal.

Vendo de modo mais específico, consoante entendimento de Antonio Scarance Fernandes:

obviamente, se informado o réu ou o investigado, nunca iria ele efetuar qualquer comunicação comprometedora. O contraditório será diferido, garantindo-se, após a gravação e transição, ao investigado e ao acusado o direito de impugnar a prova obtida e oferecer contraprova (FERNADES, 1996, P.16 apud MORAES, 2008, p. 64).

Dessa forma, o meio de impugnação preferível a ser empregado é o mandando de segurança, que garante o direito líquido e certo do Estado-Investigação sem provocar danos à diligência a ser feita. Sendo assim, o mais adequado seria seguir a mesma linha de raciocínio do art. 282, § 3.º, do Código de Processo Penal, que ao examinar providências cautelares em relação a pedido de urgência ou quando houver perigo de ineficácia da medida, não deverá o juiz intimar a parte investigada para se manifestar.

Destaca-se que a interceptação telefônica no âmbito do inquérito policial deverá permanecer em segredo de justiça, propiciando ao defensor a sua verificação, caso haja ação penal, atendendo aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal (MORAES, 2008, s/n).

Após o recebimento do resultado da interceptação, o juiz adotará as providências do art. 8º, cientificando o Ministério Público, ou seja, a diligência transcorrerá em autos apartados, anexadas ao inquérito policial ou ao processo criminal. Tal medida deve-se ao seu caráter sigiloso, pois os alvos investigados, não podem tomar ciência dela, haja vista, haver iminente prejuízo à busca da verdade real.

CONCLUSÃO

Conforme explanado ao longo deste trabalho, observou-se que os operadores do Direito, especialmente àqueles que labutam no campo da persecução penal carecem de um mecanismo legislativo mais consistente em torno do tema abordado. A decisão judicial que porventura indeferir a interceptação telefônica, quando eivada de ilegalidade, teratologia ou abuso de poder deve ser impugnada, para tanto, urge-se pelo aperfeiçoamento legislativo a fim de se alcançar um recurso plausível para o feito.

A lacuna legislativa além gerar instabilidade jurídica, deixando margem a subjetividade do julgador, igualmente abre precedente à aplicação do princípio da fungibilidade (também chamado de teoria do recurso indiferente ou teoria do tanto vale), tendo em vista o preceituado no art. 579 do CPP: “salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro”.

Em síntese, a celeuma tratada neste artigo, visou trazer ao conhecimento da sociedade acadêmica a importância do tema em discurso, bem como esmiuçar as formas como os agentes públicos diretamente envolvidos com a situação vêm lidando cotidianamente com a problemática apresentada, a qual poderia ser saneada com a atualização legislativa, estancando todas as controvérsias jurídicas em torno da ação adequada ao indeferimento da interceptação telefônica.

REFERÊNCIAS

ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Dos Recursos no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

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Artigo publicado em 11/12/2021 e republicado em 11/04/2024.