RESUMO: O presente artigo aborda a retroatividade da lei mais benéfica em relação às mudanças legislativas trazidas pela lei de improbidade administrativa.

Palavras-chave: Improbidade. Retroatividade da lei mais benéfica.

ABSTRACT: This article aims to show the retroactivity of the most beneficial law in relation to legislative changes in relation to the administrative improbity law.

Keywords: Misconduct. Retroactivity of the most beneficial law.

A Lei de Improbidade Administrativa – LIA – nº 8.429, de 02 de junho de 1992, como tantas outras, foi arquitetada em um momento de grave turbulência vivida pela sociedade brasileira.

Enquanto a imprensa noticiava denúncias de corrupção contra o então Presidente da República Fernando Collor de Mello, o chefe do executivo, em ato político, encaminhou ao Congresso Nacional a mensagem nº 406, de 14 agosto de agosto de 1991, o Projeto de Lei nº 1.441/1991, com apenas 13 artigos.

No Diário Oficial da União, de 03.06.1992, foi publicada a  Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, com 25 artigos, trazendo em sua ementa que ela dispunha sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dava outras providências.

A Lei de Improbidade Administrativa – LIA – nº 8.429, de 02 de junho de 1992, só foi editada após quatro anos do advento da Constituição Federal de 1988, que, em seu Art. 37, § 4º, dispunha que “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

 A LIA possibilitou ao legislador a criação de uma lei que impusesse penalização aos que praticassem os atos de improbidade administrativa, como a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, independente da responsabilização penal.

A nova lei, que veio com o propósito de enfrentar a corrupção desenfreada em nosso país, tratou de vários instrumentos interessantes para o combate aos desvios do dinheiro público, mas, ao nosso ver, muitas vezes, faltou habilidade e conhecimento da realidade para aqueles que apuravam os fatos e propunham as ações, bem como aos julgadores.

Mauro Roberto Gomes Mattos[1] assinala de forma apropriada que “O objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil”, mas muitas vezes nos deparamos com ações judiciais propostas em que não há a devida verificação dessa diferenciação, partindo-se do pressuposto de que todos são desonestos.

Em relação ao tema, Rodrigo Valgas[2] faz uma importante análise das decisões que estão em desconformidade com os fatos, as quais se baseiam no subjetivismo dos membros do Ministério Público e do Poder Judiciário:

É dizer: não há qualquer preocupação do intérprete em fundamentar sua decisão, mas mera exteriorização de uma subjetividade descompromissada com o Direito. Outras vezes há a preocupação de elencar no plano argumentativo as razões pelas quais se decide, todavia, nem sempre de maneira coerente e satisfatória.

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Essa perspectiva ideológica mais interventiva nos poderes políticos também se aplica ao Ministério Público. É quase impossível ao ordenador de despesa, especialmente os prefeitos municipais – por mais corretos que sejam – deixarem seus mandatos sem responderem a inúmeras ações de improbidade. Por certo que o Ministério Público tem não apenas o poder, mas o dever de mover tais demandas quando necessárias. Como veremos mais à frente, o que amedronta é o volume de ações destituídas de qualquer fundamento sólido, ou quando tais demandas refletem o exercício oblíquo de função administrativa privativa das chefias de executivo, ditando e impondo moralmente qual conduta esperam dos agentes políticos.

Dos órgãos constitucionais autônomos da República Brasileira nenhum está a merecer maior reflexão que o Ministério Público. Se de um lado desejamos um MP atuante e cioso dos seus deveres constitucionais, de outro necessitamos de mecanismos de controle que melhor fiscalizem a atuação do parquet. A velha pergunta quis custodiet ipso custodes  ou who guards the guards? (quem controla o controlador?) nunca foi tão pertinente. O medo chega a tal ponto que os integrantes do Ministério Público têm receio em requerer o arquivamento de denúncias, pois o juízo que se fará dessa postura nos respectivos conselhos “recomenda” a instauração de ações de improbidade ou a deflagração de ações penais mesmo sem fundamento consistente.

Com tantos desarranjos provocados, foi apresentado o Projeto de Lei nº 10.887/2018 na Câmara dos Deputados pelo Deputado Federal Roberto de Lucena, do PODE/SP, em 17 de outubro de 2018, para alterar a Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992, o qual, depois de votado pelas duas casas do Congresso Nacional, foi sancionado pelo Presidente da República, convertendo-se na Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021 (Altera a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre improbidade administrativa), publicada no DOU em 26.10.2021.

 Durante as discussões legislativas, foram várias as posições delineadas. Alguns entendiam que as mudanças poderiam dar ensejo à impunidade, e outros sustentavam que, da forma como a lei vinha sendo aplicada, muitas vezes com objetivo político, e com o temor dos administradores públicos para decidir, estava ocorrendo o apagão das canetas.

 A Lei nº 14.230/2021 trouxe profundas modificações na Lei nº 8.429/92, dentre elas, a extinção da modalidade culposa de improbidade, o que já era pleiteado pela doutrina. Apenas dois artigos não sofreram mudanças.

 A Lei nº 8.429/92 passou assim a vigorar no que se refere ao dolo:

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.      

 § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.       

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

José Antônio Lisboa Neiva[3] já apontava que “afrontaria a ideia de ímprobo aceitar o enquadramento com base na culpa. A conceituação exige o dolo, pois não se pode admitir desonestidade, deslealdade e corrupção por negligência, imprudência ou imperícia”.

A reforma da LIA veio em sintonia com a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, introduzidas pela Lei nº 12.376/2010 no Decreto-Lei nº 4.657/42. Vejamos:

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.     (Regulamento)

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.         

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.                   

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.                     

Com as intensas mudanças, passamos a ter um novo panorama jurídico em relação aos atos de improbidade administrativa, ressaltando aqueles atos que foram praticados sem culpa e dolo específico.

Em primeira análise, acentue-se que o § 4º da atual lei disciplina que se aplicam ao sistema da improbidade os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. Dessa forma, os princípios e garantias do direito penal devem ser aplicados em relação à LIA, principalmente o inciso XL (a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu) do Art. 5º da Constituição Federal.

Fábio Medina Osório[4] salienta que as analogias desses direitos são inevitáveis e necessárias, vez que o direito penal e o direito administrativo sancionador vêm em uma crescente aproximação, já que um tem encontrado embasamento no outro em várias situações. O autor ressalta ainda que “as aproximações do direito administrativo sancionador com o direito penal resultam, pois, necessárias diante da perspectiva dos direitos humanos que hão de balizar o direito punitivo como um todo”.

É no mesmo sentido o posicionamento doutrinário de Sandro Lúcio Dezan[5]:

O direito administrativo disciplinar, quer seja ele público, quer seja ele privado, encontra-se em “pé de igualdade” com o direito penal, na medida em que, pelas suas potenciais características de aplicações de sanções aos casos concretos regulados, por meio de tipificações e sanções, em cada regime jurídico, possuem a mesma base fundamental ontológica, a compor um grande sistema sancionador nacional, em que os valores e princípios mais fundantes e antepredicativos devem ser comuns, mormente por uma questão de lógica punitiva estatal, independentemente de qualquer ideologia de políticas criminais, disciplinares, ou sancionadoras geral.

Os doutrinadores também têm entendido que não há diferença ontológica entre o ilícito administrativo e penal. Dessa forma, os princípios penais devem ser aplicados nos casos dos ilícitos administrativos.

Heraldo Garcia Vitta[6] assinala a respeito da identidade ontológica dos ilícitos:

Ontologicamente, os ilícitos penal, administrativo e civil, são iguais; fazem parte de instituto jurídico determinado: os ilícitos jurídicos. As diferenças existentes entre os ilícitos penal, administrativo e civil constituem manifestações de um mesmo conceito, que não é próprio desta ou daquela disciplina, antes compreende todos os tipos de ilícitos do ordenamento. Trata-se de conceito lógico-jurídico, de validez universal. O conceito de ilícito não decorre deste ou daquele ordenamento jurídico, não é conceito jurídico positivo; aplica-se a todos, independentemente do lugar e do tempo que tiverem vigência.

A respeito do tema, o doutrinador Nélson Hungria[7] assinala que a separação ocorre apenas por critério de conveniência e oportunidade. Vejamos:

A ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência, é o dever jurídico. Dizia BENTHAM que as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição: tôdas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas "sôbre um mesmo plano, sôbre um só mapa-múndi". Assim, não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal. A separação entre um e outro atende apenas a critério de conveniência ou de oportunidade, afeiçoados à medida do interêsse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço.

Como vimos, os ilícitos têm a mesma natureza, devendo, dessa forma, atrair os mesmos princípios em sua aplicação, visto terem origem idêntica.

O objeto da ação de improbidade administrativa visa a reprimir o ato ilícito ímprobo. Dessa forma, a ação deve ser classificada como repressiva-sancionatória, tendo ela como função principal o aspecto punitivo[8]. Aplicam-se ao sistema da improbidade os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

O Supremo Tribunal Federal, através do Ministro Alexandre de Moraes, reconheceu no ARE 1175650 RG / PR que tais direitos estão imbricados e que a improbidade administrativa faz parte do direito administrativo sancionador:

É fato que o direito penal e direito administrativo sancionador (que, registre-se, abarca a Improbidade Administrativa) têm enfrentado, nas últimas décadas, importante influência do direito comparado por intermédio da admissão de inúmeros institutos fundamentais ao enfrentamento da corrupção: colaboração premiada; acordo de leniência; infiltração de agente público; flagrante retardado e entre outros.

Não se pode negar que estes ramos de direito, penal, administrativo e civil, ao descreverem comportamentos típicos, referentes ao mesmo fato (corrupção), precisam e necessitam dialogar, segundo a teoria do diálogo das fontes preconizada por Cláudia Lima Marques.

Como vimos, a doutrina tem sido afirmativa no sentido da aplicação dos princípios penais aos princípios do direito administrativo sancionador, até porque, como visto acima, não há diferença ontológica entre os ilícitos administrativos e penais.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inc. XL, assevera que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Ao comentar a respeito da lei penal que não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, André Luís Callegari[9] assim se manifesta:

I. A irretroatividade da lei penal mais severa: A proibição da retroatividade das leis penais significa que uma ação impune no tempo em que foi cometida não pode ser considerada mais tarde como punível, da mesma forma que se exclui a posterior agravação da pena.

A lei penal mais grave não se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigência, seja quando cria uma nova figura penal, seja quando se limita a agravar as penas de uma figura já existente.

II. A retroatividade da lei penal mais benéfica: A lei mais favorável é retroativa, aplica-se aos fatos praticados anteriormente a sua vigência. Além disso, a lei mais benigna é ultra-ativa, ou seja, praticado fato na vigência da lei anterior mais benigna, ela prevalecerá, no julgamento, em detrimento da lei posterior mais severa, mesmo após a sua revogação.

A lei penal mais benigna é, portanto, ultra-ativa e retroativa, sendo, dessa forma, extra-ativa.             

O Código Tributário Nacional, em seus Arts. 105 e 106, bem como nos demais ramos do direito sancionador, não possibilita a retroatividade da nova lei que vier a agravar a pena do sujeito.

Sandro Lúcio Dezan[10], ao tratar do princípio da retroatividade da lei disciplinar mais benigna, assim assevera:

Em interpretação construtiva aos preceitos do art. 5. XL, da CF, que prescreve que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, para denotar que a expressão, “lei penal” do aludido dispositivo refere-se à “lei sancionadora geral”, vislumbra-se a sua aplicação ao direito administrativo disciplinar, irradiando efeito para obstar sanções disciplinares aplicadas ou em vias de aplicação quando discordantes de norma posterior que refute os fundamentos da sanção.

Referendando seu posicionamento, o referido autor cita o julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça transcrito abaixo:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls.40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição.

III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente.

IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.

Precedentes.

VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.

(RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018)

Além do mais, a retroatividade da lei mais benéfica não deve ser aplicada exclusivamente no direito penal, como se pode constatar no Art. 9º do Pacto de São José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto nº 678/92:

ARTIGO 9

Princípio da Legalidade e da Retroatividade

Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, sendo o processo administrativo sancionador, o princípio da retroatividade também deve ser aplicado a ele ( AgInt no MS 64.486; REsp 1.353.267; RESP 1.153.083; MS 23.262/DF).

Assevera a Ministra Regina Helena Costa, “Quando uma lei é alterada, significa que o Direito está aperfeiçoando-se, evoluindo, em busca de soluções mais próximas do pensamento e anseios da sociedade. Desse modo, se a lei superveniente deixa de considerar como infração um fato anteriormente assim considerado, ou minimiza uma sanção aplicada a uma conduta infracional já prevista, entendo que tal norma deva retroagir para beneficiar o infrator”[11]. Assim sendo, deve ser aplicada a nova lei retroativamente quando vier a beneficiar o envolvido em ato ímprobo.

Dessa forma, com fundamento da doutrina, jurisprudência e no direito posto, entendemos que a Lei nº 14.230/21 alterou profundamente a Lei nº 8.429/92, por ser mais benéfica em vários aspectos, devendo retroagir para beneficiar o infrator.