RÔMULO DE MORAIS E OLIVEIRA[1]

(orientador)

RESUMO: A temática do trabalho possui como questão central o estudo do Inquérito 4.781/DF, instaurado de ofício pelo Presidente da Corte. Este estudo norteou-se a partir do objetivo em verificar a compatibilidade da instauração do referido inquérito, sob a perspectiva da Constituição Federal e do Código de Processo Penal. A metodologia empregada foi através da pesquisa jurídica, de cunho exploratória, sendo bibliográfica e documental, com análises qualitativas, considerando que foram observados entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da instauração de inquérito policial e aos direitos fundamentais que a norteiam, cujo método de abordagem teórica foi o dedutivo. Dentre os resultados alcançados tem-se demonstrado que o Código de Processo Penal e Constituição Federal são uníssonos quanto à competência e forma de instauração de inquérito, porquanto o Regimento Interno da Suprema Corte é parcialmente divergente. Concluiu-se, então, quanto a instauração do inquérito 4.781/DF, que houve afronta ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana no âmbito investigatório e aos princípios do juiz natural e do devido processo legal na perspectiva do inquérito policial comprovando-se a efetiva incompatibilidade do inquérito 4.781/DF com a Constituição Federal e o Código de Processo Penal. É recomendável, portanto, o arquivamento do inquérito, conforme requerido pela Procuradoria Geral da República.

Palavras-chave: Inquérito 4781. Fake news. Incompatibilidade com a Constituição. Inquérito policial instaurado de ofício.

ABSTRACT: The theme of the work has as its central issue the study of Inquiry 4.781/DF, opened ex officio by the President of the Court. This study was guided by the objective of verifying the compatibility of the opening of such an inquiry, from the perspective of the Federal Constitution and the Code of Criminal Procedure. The methodology employed was through legal research of an exploratory nature, bibliographic and documental, with qualitative analyses, considering that doctrinal and jurisprudential understandings were observed about the opening of a police inquiry and the fundamental rights that guide it, whose theoretical approach was the deductive method. Among the results achieved, it has been shown that the Code of Criminal Procedure and the Federal Constitution are unanimous as to the competence and form of opening an inquiry, while the Internal Rules of the Supreme Court are partially divergent. It was concluded, then, as to the opening of Inquiry 4.781/DF, that there was an affront to the fundamental principle of human dignity in the investigative scope and to the principles of the natural justice and due legal process in the perspective of the police inquiry, proving the effective incompatibility of Inquiry 4.781/DF with the Federal Constitution and the Code of Criminal Procedure. It is recommended, therefore, that the investigation be closed, as requested by the Attorney General's Office.

Keywords: Inquiry 4781. Fake news. Incompatibility with the Constitution. Police inquiry instituted ex officio.

1 INTRODUÇÃO

O assunto abordado no presente trabalho envolve o estudo da instauração do inquérito nº 4.781/DF (inquérito das fake news) no que tange à sua compatibilidade com o que preceitua a Constituição Federal de 1988 e o Código de Processo Penal.

Assim, tem-se por tema desta pesquisa a análise do referido inquérito instaurado de ofício, com base no artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observando-se a compatibilidade deste com o que preceitua o regimento constitucional e infraconstitucional, surgindo, assim, a seguinte problemática: o Inquérito nº 4.781/DF (Inquérito das Fake News), instaurado de ofício no âmbito do Supremo Tribunal Federal, possui compatibilidade com o sistema investigatório estabelecido após a Constituição de 1988?

Essa pesquisa justifica-se a partir da necessidade de realizar uma abordagem acerca da (in)compatibilidade do inquérito nº 4.781/DF (inquérito da fake news) com a Constituição Federal de 1988 e o Código de Processo Penal, visto que a instauração do inquérito é totalmente oposta ao que preceitua a Constituição de 1988 e a legislação especial.

Este estudo norteou-se a partir de um objetivo geral em verificar se o Inquérito nº 4.781/DF, instaurado de ofício, com base no artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, possui vícios de legalidade em contrapor o texto da Constituição Federal de 1988 e do Código de Processo Penal.

O caminho percorrido para o desfecho da presente pesquisa guiou-se a partir de objetivos específicos que delinearam o trajeto metodológico adequado com o intuito de explorar pontos específicos e estratégicos da pesquisa, dentre os quais, expor, inicialmente, uma análise através do artigo 43 do Regimento interno do Supremo Tribunal Federal à luz da Constituição e do Código de Processo Penal, sobre a possível existência de irregularidades na instauração do referido inquérito.

Adiante, outro paradigma importante que norteou esta pesquisa foi a observância à possível ocorrência de desrespeito ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana no âmbito investigatório e aos princípios do juiz natural e do devido processo legal na perspectiva do inquérito policial.

A metodologia empregada foi realizada através da pesquisa jurídica, de cunho exploratório, sendo bibliográfica e documental, com análises qualitativas, considerando que foram observados entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do que dispõe a Constituição Federal de 1988 e o Código de Processo Penal sobre a instauração de inquérito policial, cujo método de abordagem teórica foi o dedutivo.

A presente pesquisa foi dividida em três capítulos. O primeiro tem por objeto o estudo sobre o inquérito nº 4.781/DF, instaurado no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

Quanto ao segundo capítulo, foi abordado acerca da matriz investigatória no Brasil sob a ótica da Constituição Federal de 1988, com enfoque aos princípios da dignidade da pessoa humana, do juiz natural e do devido processo legal na perspectiva do inquérito policial.

Já o terceiro capítulo tratou de forma específica o artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal a acerca da instauração de ex officio do inquérito policial pela autoridade judicial, para uma possível solução da problemática enfrentada no presente artigo científico.

2 BREVES APONTAMENTOS SOBRE O INQUÉRITO Nº 4.781/DF INSTAURADO NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Inquérito 4.781 do Supremo Tribunal Federal, popularmente conhecido por inquérito das Fake News, tem por objetivo a apuração de “notícias fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus calumniandi, diffamandi e injuriandi, que atingem a honorabilidade e a segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares”[2].

Elucida ainda a Corte que o inquérito em questão possui também o fito de “verificar a existência de esquemas de financiamento e divulgação em massa nas redes sociais, com o intuito de lesar ou expor a perigo de lesão a independência do Poder Judiciário e ao Estado de Direito”[3], conforme despacho de 19 de março de 2019.

Instaurado de ofício por ordem do Excelentíssimo Senhor Presidente da Corte, Ministro Dias Toffoli, em 14 de março de 2019, através da Portaria 69/2019, e relatado pelo Ministro Alexandre de Moraes, o inquérito em questão possuiu como investigados inúmeras pessoas, dentre as quais grandes empresários.

Como argumento para instauração do inquérito, o Ministro Dias Toffoli utilizou o artigo 13, inciso I e o artigo 43, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõem:

Art. 13. São atribuições do Presidente: i – velar pelas prerrogativas do Tribunal;

[...]

Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro. § 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente. § 2º O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal.[4]

A Constituição Federal em seu artigo 102, inciso I traz que “compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar (...)”[5], não fazendo qualquer menção quanto “à possibilidade do órgão atuar como autoridade investigativa e instaurar inquérito”.[6]

O artigo 129, inciso VIII, da mesma norma determina que “são funções institucionais do Ministério Público: (...) VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais”[7].

Assim, sob a égide do dispositivo supramencionado, a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), por meio do mandado de segurança nº 36.422, alegou que “a competência constitucional para requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial é do Ministério Público”[8], defendendo, desta forma, a inconstitucionalidade da instauração do inquérito 4.781/STF.

Além disso, alegou a entidade ao longo do referido mandado de segurança, que:

Por meio do ato coator, o Presidente do STF de ofício e em um só ato:

a) instaurou Inquérito Criminal em claro abuso de poder, pois o Supremo Tribunal Federal não pode se confundir com órgão investigador, em vista do princípio acusatório;

b) designou pessoa específica para conduzir os trabalhos, violando os princípios do juiz natural e da impessoalidade, criando verdadeiro tribunal de exceção;

c) fundamentou o ato em artigo do Regimento Interno da Corte que não guarda similitude fática/equivalência com os fundamentos da PORTARIA, extrapolando os âmbitos conformativos dados pela lei ao ato administrativo, pois (i) os atos investigados não ocorreram nas dependências da Suprema Corte; e (ii) não foram especificadas as autoridades investigadas e sujeitas à sua jurisdição criminal; e também

d) ainda que se entenda que o ato seja legal, o artigo de lei (RISTF) utilizado como fundamento para a edição da PORTARIA não foi recepcionado pela Constituição Federal, pois viola o sistema acusatório e a imparcialidade do Judiciário.[9]

Outra controvérsia diz respeito ao ato de designação do ministro relator, pois o artigo 66, § 2º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe que sua designação dar-se-á por meio de sorteio[10]. Entretanto, em relação ao inquérito 4.781/DF, verifica-se que o disposto na normativa não foi cumprido. O Ministro Relator Alexandre de Moraes fora designado de maneira direta e arbitrária, pelo então presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli, sem prévio sorteio.

Ademais, vislumbra-se no inquérito que membros de uma mesma instituição atuam como juiz, investigador e vítima, ocasionando um genuíno tribunal de exceção, “que seria a escolha do magistrado encarregado de analisar determinado caso, após a ocorrência do crime e conforme as características de quem será julgado, afastando-se dos critérios legais anteriormente estabelecidos”.[11]

Nesse esteio, defende a Procuradoria Geral da República que “algumas medidas cautelares foram determinadas pelo Ministro Relator sem qualquer participação da PGR”[12], ou seja, “o próprio Ministro Relator avaliou a pertinência dessas medidas para investigação. Em seguida, tal qual determina o art. 74 do RISTF, esse mesmo Ministro julgará o resultado da investigação, materializado na peça acusatória”[13]. Além disso, destacou a Procuradoria que:

Aqui, um agravante: além de investigador e julgador, o Ministro Relator do Inquérito 4781 [Alexandre de Moraes] é vítima dos fatos investigados – que seriam ofensivos à “honorabilidade e a segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares”. NÃO HÁ COMO IMAGINAR SITUAÇÃO MAIS COMPROMETEDORA DA IMPARCIALIDADE E NEUTRALIDADE DOS JULGADORES – princípios constitucionais que inspiram o sistema acusatório. [...] O que ocorre com o Inquérito n. 4781, portanto, é inédito[14].

Em contrapartida, fortemente defendeu a Advocacia Geral da União (AGU):

[...] O inquérito judicial constitui procedimento administrativo destinado à elucidação da infração penal, de suas circunstâncias e de sua autoria, possuindo as mesmas características que o inquérito policial: instrumental, informativo, sigiloso e inquisitório. O Ministro designado para conduzir o inquérito e o Ministro Presidente não atuam, na hipótese, como juízes acusadores. Inexistência ofensa aos preceitos constitucionais invocados como parâmetro de controle. Manifestação pelo não conhecimento da arguição e, no mérito, pela improcedência do pedido.[15]

Nítido é que a Fake News é algo desprezável, devendo, assim, ser investigado. Contudo, para sua apuração deve ser feita mediante ao devido processo legal, previsto na Constituição Federal de 1988.

Portanto, tem por objetivo assegurar que o julgador seja imparcial, “visto que, num Estado Democrático de Direito, é inconcebível que os julgamentos se materializem de forma parcial, corrupta”[16], devendo então manter o equilíbrio que as partes esperam.

Desta forma, compreendido acerca inquérito nº 4.781/DF, instaurado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no próximo capítulo será abordado quanto à matriz jurídica investigatória no Brasil sob a ótica da Constituição Federal de 1988.

3 A MATRIZ JURÍDICA INVESTIGATÓRIA NO BRASIL SOB A ÓTICA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

O presente capítulo tem objeto o estudo acerca da matriz investigatória no Brasil sob a ótica da Constituição Federal de 1988, com enfoque aos princípios da dignidade da pessoa humana, do juiz natural e do devido processo legal na perspectiva do inquérito policial.

3.1 O RESPEITO AO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO ÂMBITO INVESTIGATÓRIO

Ao tomar como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana para a formulação do Estado Democrático de Direito em seu artigo 1º, inciso III, a Constituição Federal de 1988 demonstra que todos os demais dispositivos, constitucionais ou infraconstitucionais, devem considerá-lo como referência para entendimento e execução.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes, conceitua dignidade como: 

Um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos e a busca ao Direito à Felicidade.[17]

Tal princípio se trata de uma característica intrínseca e uma necessidade imprescindível a cada indivíduo. Através deste, inúmeros outros princípios se esteiam e, dentro deles, aqueles que disciplinam o inquérito e sua propositura.

Em doutrina, sobre inquérito policial, vale citar Guilherme de Souza Nucci, que diz ser “um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria”.[18]

Nesse contexto, se esteia o artigo 42 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispondo que o presidente responde pela polícia do Tribunal, sendo que, no exercício dessa atribuição pode ele requisitar o auxílio de outras autoridades, quando necessário.[19] O sistema inquisitivo (ou inquisitório) presente em um inquérito é caracterizado segundo Fernando Capez, pelo:

Procedimento em que as atividades persecutórias concentram-se nas mãos de uma única autoridade, a qual, por isso, prescinde, para a sua atuação, da provocação de quem quer que seja, podendo e devendo agir de ofício, empreendendo, com discricionariedade, as atividades necessárias aos esclarecimentos do crime de sua autoria.[20]

Segundo Aury Lopes Junior, “os sistemas processuais inquisitório e acusatório são reflexos da resposta do processo penal frente às exigências do direito penal e do Estado da época”[21]. Guilherme de Souza Nucci, caracteriza o sistema inquisitorial da seguinte forma:

Pela concentração de poder nas mãos do julgador, que exerce, também, a função de acusador; a confissão do réu é considerada a rainha das provas; não há debates orais, predominando procedimentos exclusivamente escritos; os julgadores não estão sujeitos à recusa; o procedimento é sigiloso; há ausência de contraditório e a defesa é meramente decorativa.[22]

No mesmo sentido, destaca o jurista José Frederico Marques que “no sistema inquisitivo não existe processo penal, mas tão só procedimento de autotutela penal do Estado”[23]. Sob outra perspectiva, Renato Brasileiro Lima, argumenta ser:

Evidente que o processo inquisitório é incompatível com os direitos e garantias individuais, violando os mais elementares princípios processuais penais. Sem a presença de um julgador equidistante das partes, não há falar em imparcialidade, do que resulta evidente violação à Constituição Federal e à própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH, art. 8º, nº 1).[24]

Contudo, contrário ao sistema inquisitório, apresenta-se o sistema acusatório por ter “como principal característica a separação das funções de acusador e julgador, aceitando o contraditório e ampla defesa, nele o órgão responsável por julgar não detêm a função de investigar ou produzir provas”[25]. Não obstante, Thiago André Pierobom de Ávila explana que:

No sistema acusatório, o juiz é excluído da responsabilidade de promover a ação penal e é reservado para uma posição de imparcialidade, de equidistância das partes (passividade) e afastamento do ônus de provar a prática da infração penal, que incumbe à acusação. Neste sistema, o juiz não pode investigar, não pode dar início à ação penal, não pode modificar os fatos submetidos ao julgamento, não pode incluir de ofício novos sujeitos passivos na ação, e deve ter uma posição de distanciamento na gestão da prova.[26]

Em consonância defende a Procuradoria Geral da República, já que alega que no presente caso “não há como imaginar situação mais comprometedora da imparcialidade e neutralidade dos julgadores”[27].

3.2 OS PRINCÍPIOS DO JUIZ NATURAL E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NA PERSPECTIVA DO INQUÉRITO POLICIAL

A Constituição de 1988 em seu artigo 5º, inciso III, disciplina que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”[28], garantindo, deste modo, o princípio do juiz natural. Guilherme de Souza Nucci descreve que o referido princípio:

Estabelece o direito do réu de ser julgado por um juiz previamente determinado por lei e pelas normas constitucionais, acarretando, por consequência, um julgamento imparcial. [...] Seu contraponto é a vedação ao juízo ou tribunal de exceção (art. 5.º, XXXVII, CF), ou seja, a nomeação de um juiz ou a constituição de um tribunal, após a prática do delito, especialmente para julgar o seu autor.[29]

Já no que tange a este princípio relacionado ao Inquérito 4.781 do Supremo Tribunal Federal, Eduardo Luiz Santos Cabette expõe que:

A atribuição da investigação não se deu por sorteio ou distribuição e, nesse passo, fere o Princípio do Juiz Natural. O cidadão deve contar com a garantia de ser julgado ou, no caso, “ad argumentandum tantum”, investigado, por um juiz previamente designado de forma objetiva por um procedimento no qual a distribuição é muito importante. A distribuição é um critério objetivo de estabelecimento de atribuição e competência, que afasta a perigosa subjetividade de uma designação arbitrária que tanto pode ser feita com o fito de prejudicar como de beneficiar o réu ou investigado. Essa garantia é de tal importância num Estado Democrático Constitucional de Direito que hoje já se fala também na doutrina de um Promotor Natural e de um Delegado Natural (este último com base na Lei Federal 12.830/06 – artigo 1º., § 4º.). Não importa aqui se o Ministro Alexandre de Moraes é um jurista competente, um magistrado probo, se está ou não agindo de forma escorreita na prática de seus atos. O Princípio do Juiz Natural é uma garantia inafastável do cidadão, não havendo margem para discricionariedade na indicação do magistrado que atuará num caso concreto (inteligência do artigo 5º., XXXVII e LIII, CF).[30]

Contudo, apesar de todo o exposto, para instauração do referido inquérito, a Suprema Corte se pautou na legislação constitucional e infraconstitucional, visto que a Constituição Federal 1988 disciplina que um inquérito pode ser instaurado de ofício, porquanto o próprio Regimento Interno da Corte, garante a ela a competência de instaurar inquérito, ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro[31].

Cedido é que um inquérito pode ser iniciado i) de ofício, ii) pela provocação do ofendido, iii) pela requisição da autoridade competente e iv) pela lavratura do auto de prisão em flagrante, conforme explana Greco Filho Vicente:

Instaura-se formalmente o inquérito de ofício, por portaria da autoridade policial, pela lavratura de flagrante, mediante representação do ofendido ou requisição do juiz ou do Ministério Público, devendo todas as peças do inquérito ser, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas.[32]

No que tange ao item i, Renato Brasileiro Lima (2020, p. 1712-1713) sustenta que alguns dispositivos, como o art. 29 do Código Penal, foram revogados de forma tácita pela Constituição de 1988, retirando, desta forma, a possibilidade de abertura de inquérito por meio de ofício:

Como se sabe, até o advento da Constituição Federal de 1988, era possível que o órgão jurisdicional desse início a um processo penal condenatório de ofício (processo judicialiforme). Era o que ocorria nas hipóteses estabelecidas na Lei nº 4.611/65 (crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio) e nos casos de contravenções penais: vide art. 26 e antiga redação do art. 531 (o art. 531 teve sua redação alterada pela Lei nº 11.719/08). Com a outorga da titularidade da ação penal pública ao Ministério Público pela Constituição Federal, doutrina e jurisprudência já eram uníssonas em apontar que os arts. 26 e 531 (em sua redação original) não haviam sido recepcionados pela Carta Magna de 1988. Com a reforma processual de 2008, não há mais qualquer dúvida acerca da inaplicabilidade de tais dispositivos: a uma, porque o art. 531 teve sua redação modificada, dispondo, atualmente, sobre o procedimento sumário; a duas, porque o art. 257, I, do CPP, passou a prever de maneira expressa que ao Ministério Público cabe promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida no CPP, revogando, tacitamente, o art. 26 do CPP.[33]

O princípio de devido processo legal se relaciona com diversos outros, como o princípio da legalidade, da legitimidade e à jurisdição. Esse princípio versa que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”[34], ao mesmo passo que assevera que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.[35]

O princípio em comento possui tal relevância que é uma garantia contida na Declaração Universal dos Direitos Humanos ao declarar em seu artigo 8º que, “todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”.[36]

Assim, Patrícia Salomão explica que “o princípio do devido processo legal garante inúmeros outros postulados como os princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação, sendo o contraditório, o direito que tem as partes de serem ouvidas nos autos”.[37]

Joaquim Canuto Mendes de Almeida conceitua o contraditório como uma “ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los”[38], ou seja, a possibilidade do indivíduo se defender daquilo que lhe foi imputado.

Entretanto, um inquérito trata-se de um procedimento administrativo, porém de caráter inquisitorial. Assim, não há obrigatoriedade de contraditório no inquérito. Fernando Capez (1997, p. 28) esclarece que "o contraditório é um princípio típico do processo acusatório, inexistindo no inquisitivo"[39].

No mesmo sentido, é o entendimento jurisprudencial da Suprema Corte no sentido de que “o inquérito policial é peça meramente informativa, não suscetível de contraditório”[40]. Constatando-se, assim, que não há contraditório durante a fase da investigação criminal.

4 O ARTIGO 43 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A DISCUSSÃO ACERCA DA INSTAURAÇÃO EX OFFICIO DO INQUÉRITO POLICIAL PELA AUTORIDADE JUDICIAL

A competência do Ministro do Supremo Tribunal Federal para instaurar o inquérito 4781 se deu através da interpretação do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que dispõe:

Art. 43: Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.

§ 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente.

§ 2º O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal.[41]

Não obstante, tem-se a oficialidade do inquérito que, de acordo com Diego Augusto Bayer, é um princípio onde “a pretensão punitiva do Estado deve se fazer valer por órgãos públicos, ou seja, a autoridade policial, no caso do inquérito, e o Ministério Público, no caso da ação penal pública.”[42] O Código de Processo Penal disciplina em seu artigo 4º que:

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único.  A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.[43]

Ou seja, não apenas à própria autoridade policial é permitida a instauração de inquérito, mas também às autoridades administrativas, sendo estas igualmente competentes para fazê-lo.

Em contrapartida, a Lei Maior, em seu art. 129, inciso VIII, explicita que requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial é função institucional do Ministério Público.[44]

4.1 OS SISTEMAS INVESTIGATÓRIOS NO BRASIL DE ACORDO COM A ORDEM JURÍDICA CONSTITUCIONAL VIGENTE

A investigação no Brasil pode se dar por meio do setor estatal e do setor privado. Em relação à primeira, a investigação é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através da polícia federal, da polícia rodoviária federal, da polícia ferroviária federal, das polícias civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares e das polícias penais federal, estaduais e distrital.[45]

Nos termos do dispositivo supracitado, a polícia visa à proteção da ordem pública e a integridade das pessoas e do patrimônio. A polícia administrativa, ou polícia de prevenção, atua antes da infração penal com o intuito de impedi-la que ocorra, porquanto, a polícia judiciária é aquela que atua de forma repressiva, ou seja, após a prática do fato delituoso, a fim de investigá-lo[46]. Na perspectiva de Romeu de Almeida Salles Júnior:

Inquérito Policial é o procedimento destinado à reunião de elementos acerca de uma infração penal. É o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária, para apuração de uma infração penal e sua autoria, para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo, pedindo a aplicação da lei ao caso concreto.[47]

Eduardo Luiz Santos Cabette, elucida que é necessário atentar para o fato de que o inquérito policial não deve ser conceituado somente sob o ponto de vista que destaca sua função de fornecer elementos ao titular da ação penal, mas que, na realidade, o inquérito policial sirva não somente para embasar a futura ação penal, como também, em certos casos, para demonstrar exatamente o inverso, ou seja, a desnecessidade ou o não cabimento de uma eventual ação penal.[48]

O inquérito é um instrumento imparcial, não vinculado à futura acusação, podendo em seu bojo trazer elementos de interesse da defesa do suposto autor da infração. Reduzi-lo a fornecedor de elementos ao titular da ação penal é manietar sua verdadeira função, muito mais ampla e relevante à consecução da Justiça[49].

Segundo Eduardo Luiz Santos Cabette, “no modelo brasileiro o inquérito policial tem grande importância na elucidação dos fatos, na eficácia da persecução penal e pode ter uma relevante função na consecução da garantia constitucional de um devido processo legal”[50].

A Magna Carta, ao atribuir à cada órgão uma diferente função, destacou o sistema acusatório, visando impedir a concentração de poderes nas mãos de um mesmo órgão. Desta feita, não há que se falar em atividades distintas sendo exercidas pelo mesmo órgão, vez que, o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal de 1988, atribui ao Ministério Público a promoção da ação penal, sobejando aos juízes apenas a incumbência de apenas julgar.[51]

O sistema acusatório predominou sob o direito processual penal até o século XII, quando, a partir de então, este sistema foi paulatinamente sendo substituído pelo inquisitivo. De forma predominante, os doutrinadores defendem que o atual sistema empregado é o misto, estando presentes ambos, o acusatório e o inquisitivo, visto que a fase precedente ao processo é inquisitorial, porquanto, no decorrer do processo, é empregado o acusatório.

Todavia, de forma antagônica, se faz o entendimento do jurista Aury Lopes Júnior que defende:

Ora, afirmar que o “sistema é misto” é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos. A questão é, a partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio informador de cada sistema, para então classificá-lo como inquisitório ou acusatório, pois essa classificação feita a partir do seu núcleo é de extrema relevância.[52]

Aury Lopes Júnior explica ainda que:

É da essência do sistema inquisitório a aglutinação de funções na mão do juiz e atribuição de poderes instrutórios ao julgador, senhor soberano do processo. Portanto, não há uma estrutura dialética e tampouco contraditória. não existe imparcialidade, pois uma mesma pessoa (juiz-ator) busca a prova (iniciativa e gestão) e decide a partir da prova que ela mesma produziu.[53]

O mesmo jurista explana que o sistema acusatório é definido pela separação entre o juiz e as partes, sendo absolutamente incompatível com o sistema acusatório a prática de atos de caráter probatório ou persecutório por parte do juiz, como, por exemplo, a decretação de prisão preventiva de ofício por parte do magistrado; a decretação de busca e apreensão, de ofício; a iniciativa do corpo probatório a cargo do juiz; a condenação do réu sem pedido do Ministério Público bem como vários outros dispositivos do Código de Processo Penal que atribuem ao juiz um ativismo tipicamente inquisitivo. Todas essas práticas são incompatíveis com o papel do magistrado e ferem de morte a imparcialidade, pois a contaminação e os pré-julgamentos feitos por um juiz inquisidor são manifestos.[54]

O sistema misto permite que no mesmo processo haja duas fases. A primeira, realizada pela polícia judiciária, se caracteriza o sistema inquisitivo, sendo este de cunho investigativo, cuja a próxima fase se faz presente o sistema acusatório, dirigido por um juiz, havendo aqui o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, Aury Lopes Júnior aduz ainda que:

É reducionismo pensar que basta ter uma acusação (separação inicial das funções) para constituir-se um processo acusatório. É necessário que se mantenha a separação para que a estrutura não se rompa e, portanto, é decorrência lógica e inafastável que a iniciativa probatória esteja (sempre) nas mãos das partes. Somente isso permite a imparcialidade do juiz.[55]

Contudo, de maneira diversa compreende Guilherme de Souza Nucci, ao defender que:

Não se pode apagar a realidade com a utilização de mera teoria. A investigação do crime inicia-se, como regra, na delegacia, instaurando-se o inquérito policial, de natureza inquisitiva e trâmite nos moldes do sistema inquisitivo. Nesse procedimento administrativo, colhem-se provas a serem utilizadas, posteriormente, no contraditório judicial, com força probatória definitiva (laudos, medidas cautelares etc.). Durante o referido procedimento, há a atuação de um magistrado, não raras vezes o mesmo que irá receber futura denúncia ou queixa e julgará o réu. Esse juiz, fiscalizador do inquérito, pode decretar uma prisão preventiva ou uma busca e apreensão. Posteriormente, recebe a peça acusatória, instrui o feito e, de maneira imparcial, julga a causa. Esta é a realidade contra a qual doutrina alguma pode opor-se. Este é o sistema existente, que é misto. Há lanços inquisitivos e toques acusatórios.[56]

Nota-se, portanto, que não há uma classificação unânime relacionado ao sistema processual penal brasileiro, isto ocorre em função dos vários artigos contidos no Código de Processo Penal ir de encontro a direitos e princípios da Constituição Federal de 1988.

4.2 DA RECEPÇÃO OU NÃO DO ARTIGO 43 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A PARTIR DO CASE DO “INQUÉRITO DAS FAKES NEWS

O presente tópico tem por objetivo, chegar há uma possível resposta da problemática que consiste em saber se o Inquérito 4.781/DF (Inquérito das Fake News), instaurado de ofício no âmbito do Supremo Tribunal Federal, possui compatibilidade com o sistema investigatório estabelecido após a Constituição de 1988?

O artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal preceitua que “ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro”.[57]

Por outro lado, a Constituição Federal de 1988 no artigo 129, inciso I, outorga privativamente ao Ministério Público, a promoção de ação penal pública, na forma da lei.[58] Isto ocorre porque segundo Ramos cruz,

O sistema acusatório se define em atribuições específicas de defender, compreendendo os advogados e defensores públicos, a de julgar, abarcando os magistrados, e, claro, os Ministros das Côrtes superiores. Por fim, a acusação, recai aos membros do Ministério Público [...].[59]

Desta forma, as atribuições processuais são divididas entre os órgãos para que não haja um verdadeiro tribunal de exceção, preservando, sobretudo, a imparcialidade dos julgadores.

Destaca-se ainda que, na mesma portaria que foi instaurado o inquérito 4781, Portaria 69/2019, já foi previamente designado o relator, nem que houvesse a devida distribuição.

Contudo, segundo Beatriz Camargo Ribeiro “tal dispositivo é pré-constitucional, adveio ao ordenamento jurídico em 1980, e não foi recepcionado pela atual Constituição Federal, uma vez que totalmente contrário ao sistema acusatório por ela trazido”.[60]

Desta forma, fica claro que não há possibilidade de o órgão julgador iniciar as investigações, sendo tão somente ao Ministério Público. Isto decorre em função do princípio da imparcialidade, o que fica evidente nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:

Toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza” (destaque nosso).

Por outro lado, para não perder a sua imparcialidade, não pode o juiz agir de ofício para dar início à ação penal. Cabe ao titular da ação penal, que é o Ministério Público (art. 129, I, CF), como regra, essa providência. Não propondo a ação penal, no prazo legal, pode o particular ofendido tomar a iniciativa (art. 5.º, LIX, CF). A conjugação das referidas normas constitucionais demonstra a sua previsão implícita na Carta Magna. E mais: deve o magistrado julgar o pedido nos estritos limites em que foi feito, não podendo ampliar a acusação, piorando a situação do réu, sem aditamento à denúncia, promovido por quem de direito.[61] (grifo do autor)

Marco importante foi a reforma da Lei 13.964/2019 conhecida como “Pacote Anticrime”, que “introduziu a figura do juiz das garantias, que tem por finalidade, justamente, assegurar, cada vez mais, o juiz imparcial”[62], que assim dispõe o artigo 3º-A da Lei 13.964/2019: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”[63].

Portanto, ao instaurar o inquérito 4.781 de ofício pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli, este foi totalmente em sentido contrário ao texto constitucional, assim não possuindo compatibilidade com a Carta Magna.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa norteou-se a partir de um objetivo geral em verificar a compatibilidade da instauração do referido inquérito (Inquérito das Fake News) sob a perspectiva da Constituição Federal de 1988 e do Código de Processo Penal Brasileiro, de modo a certificar se sua propositura se deu conforme preceitua o mandamento constitucional e infraconstitucional.

Nesta senda conclusiva, o caminho percorrido para o desfecho da presente pesquisa guiou-se a partir de objetivos específicos que delinearam o trajeto cognitivo de aferição das informações jurídicas através da pesquisa bibliográfica e documental, com o intuito de explorar pontos específicos e estratégicos da pesquisa, dentre os quais, expor, inicialmente, uma análise através do art. 43 do RISTF à luz da Constituição e do Código de Processo Penal, sobre a possível existência de irregularidades na instauração do referido inquérito.

Ao abordar tais condições jurídicas, notou-se que o Código de Processo Penal e Constituição Federal são uníssonos quanto à competência e forma de instauração de inquérito, porquanto o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em seu artigo 43, é parcialmente divergente. Concluiu-se, então, no que tange a instauração do inquérito 4781/DF, houve o conflito aparente de normas, devendo-se considerar o princípio hierárquico.

Outros paradigmas nortearam a presente pesquisa, e um objetivo específico fundamental para se chegar à conclusão deste estudo foi a análise do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana no âmbito investigatório e dos princípios do juiz natural e do devido processo legal na perspectiva do inquérito policial, princípios que norteiam a instauração de um inquérito policial.

Com isso, diante da análise desenvolvida, verificou-se o desrespeito quanto aos princípios supramencionados, visto que a Constituição Federal de 1988 assegura ao Ministério Público a propositura de inquérito policial, além de que o relator foi escolhido de maneira arbitrária, sem prévia distribuição.

Assim, com o desfecho desta pesquisa, conclui-se que o a instauração do inquérito 4781/DF se deu através de uma interpretação incerta da Constituição no que tange a competência da propositura de um inquérito, privando, desta forma, o Ministério Público de exercer sua atribuição legal, além de que, por desrespeitar os princípios do juiz natural e do devido processo legal, configura os membros do Supremo Tribunal Federal nas posições de vítimas, julgadores e investigadores.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. A Contrariedade na Instrução Criminal. Tese de livre-docência apresentada junto ao Departamento de Direito Processual da FADUSP, São Paulo, 1937. Não paginado. Disponível em: https://pt.scribd.com/document/393209583/ALMEIDA-Joaquim-Canuto-Mendes-de-A-CONTRARIEDADE-NA-INSTRUCAO-CRIMINAL-1937-pdf. Acesso em: 04 out. 2021.

ÁVILA, Thiago André Pierobom de. A nova ordem das perguntas às testemunhas no processo penal. Promotor de Justiça do MPDFT, Mestre em Direito pela Universidade de Brasília, Professor de Direito Processual Penal da FESMPDFT, 2010. Não paginado. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/11604/a-nova-ordem-das-perguntas-as-testemunhas-no-processo-penal/2. Acesso em: 03 out. 2021.

BAYER, Diego Augusto. Princípios Fundamentais do Direito Processual Penal – parte 05, 2013. Não paginado. Disponível em: https://diegobayer.jusbrasil.com.br/artigos/121943169/principios-fundamentais-do-direito-processual-penal-parte-05. Acesso em: 10 out. 2021.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Presidência da República: Casa Civil. Não paginado. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 10 out. 2021.

BRASIL. Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Paco Anticrime. Brasília: Casa civil. Não paginado. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.htm. Acesso em: 25 maio 2021.

BRASIL. Ministério da Casa Civil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Casa Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 11 set. 2021.

BRASIL Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Inquérito 3.387/CE. Agravante: Maria Gorete Pereira; Agravado: Ministério Público Federal. Relator: Min. Dias Toffoli. 2ª Turma, 15/12/2015. Não paginado. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10350303. Acesso em: 04 out. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança: 36.422/DF. Impetrante: Associação Nacional dos Procuradores da República; Impetrado: Presidente do Supremo Tribunal Federal. Relator: Ministro EDSON FACHIN, em 24/10/2019, Ministério Público Federal, Procuradoria-Geral da República. Não paginado. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15341580741&ext=.pdf. Acesso em: 11 set. 2021.

BRASIL. Senado Federal. Direitos Humanos. – 3. Ed. – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2007. p. 15. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/154492/000154492.pdf?sequence=4&isAllowed=y. Acesso: 04 out. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno. – Brasília: STF, Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação, 2020. Não paginado. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF.pdf. Acesso em: 11 set. 2021.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Inquérito judicial das fake news: as obviedades que precisam ser explicadas. Meu site jurídico, Editora juspodivm, 2020. Delegado de Polícia aposentado, Assessor e Parecerista Jurídico, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia, Medicina Legal e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação do Unisal. Não paginado. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/06/04/inquerito-judicial-das-fake-news-obviedades-que-precisam-ser-explicadas/. Acesso em: 03 out. 2020.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006.

CRUZ, Ramos. O “inquérito supremo” é tecnicamente legal? Revista Jurídico Certo, 08/10/2019. Não paginado. Disponível em: https://juridicocerto.com/p/ramos-cruz-adv/artigos/o-inquerito-supremo-e-tecnicamente-legal-5329. Acesso em: 11 out. 2021.

GRECO, Filho Vicente. Manual de processo penal. 9ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.

LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

LOPES JR, Aury. Fundamentos do processo penal. 5. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, v. 1, 2019.

MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Processual Penal. São Paulo: Editora Saraiva: 1980.

MASSA, Roberta Franco. Inconstitucionalidade sob a perspectiva do acusado e do acusador no âmbito do inquérito 4.781/STF. Anais do EVINCI – UniBrasil, Curitiba, v.5, n.1, p. 205-205, out. 2019. Disponível em: https://portaldeperiodicos.unibrasil.com.br/index.php/anaisevinci/article/view/5022. Acesso em: 11 set. 2021.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 33ª ed. São Paulo, 2017.

NEVES, Gioto Motta Tribuzi Neves. I(legalidade) do inquérito 4781/STF:  Inquérito das Fake News. Mettzer, s.d., não paginado. Disponível em: https://www.mettzer.com/projects/ilegalidade-do-inquerito-4781stf-inquerito-das-fake-news-5f634eebb32829001891334a. Acesso em: 03 out. 2021.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. – 13. Ed. rev., Atual e Ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal. – Rio de Janeiro: Forense, 2020.

NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. 4ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

RIBEIRO, Beatriz Camargo. Ativismo Judicial: regresso ao autoritarismo e a democracia como projeto inatingível, 2020. Não paginado. Disponível em: http://intertemas.toledoprudente.edu.br/index.php/Direito/article/view/8839/67650352. Acesso em: 11 set. 2021.

SALLES JÚNIOR, Romeu de Almeida. Inquérito Policial e Ação Penal. 5a. Ed. São Paulo: Saraiva, 1989.

SALOMÃO, Patrícia. O princípio do devido processo legal. Sistema Educacional online, Juris Way, 2008. Não paginado. Disponível em: https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=866. Acesso em: 04 out. 2021.

WENDT, Emerson; LOPES, Fábio Motta. Investigação Criminal: ensaios sobre a arte de investigar crimes. Rio de Janeiro: Brasport, 2014.