Resumo: O presente artigo trata do avanço da tipificação penal e dos métodos de investigação de crimes (principalmente aqueles praticados por Organizações Criminosas) à luz do pragmatismo. O principal objetivo deste trabalho é analisar como o pensamento pragmatista (em oposição ao positivista) se mostra mais eficaz na investigação de crimes de Organizações Criminosas. Para tanto, busca-se, inicialmente, expor as características principais do pensamento pragmatista, para, em seguida, relacioná-lo à efetividade do direito penal e processual penal. Em sequência, passa-se à análise específica do avanço na tipificação e investigação de crimes praticados por Organizações Criminosas (Leis n. 9.034/95, 12.694/12 e 12.850/2013 – esta última atualmente vigente).

Palavras-chave: Pragmatismo; Organizações Criminosas

Abstract: This article deals with the advancement of criminal classification and methods of investigation (especially those committed by Criminal Organizations) in the light of pragmatism. The main objective of this work is to analyze how pragmatist thinking (as opposed to positivist thinking) is more effective in the investigation of crimes by Criminal Organizations. Therefore, it seeks, initially, to expose the main characteristics of pragmatist thinking, and then to relate it to the effectiveness of criminal law and criminal procedure. In the following, there is the specific analysis of the progress in the classification and investigation of crimes committed by Criminal Organizations (Laws n. 9,034/95, 12,694/12 and 12,850/2013 – the latter currently in force).

Key-words: Pragmatism; Criminal Organizations.

SUMÁRIO: Introdução. 1 Características Essenciais do Pensamento Pragmatista. 2 A efetividade do Direito Penal e Processual Penal e a relação com o Pragmatismo. 2.1 Surgimento de Novas Figuras Típicas Penais e Mecanismos Processuais para Atendimento das Demandas Sociais. 3 Criminalidade Organizada. 3.1 Conceituação de Crime Organizado. 3.2 As Alterações Legislativas e a Evolução no Tratamento Jurídico-Penal do Crime Organizado. 3.3 A necessidade de criação de novos mecanismos de investigação. 4 Conclusões. 5 Referências Bibliográficas.

Introdução

O presente trabalho tem como objetivo principal a análise das características principais do pensamento pragmatista como forma de garantia da efetividade do Direito Penal e Processual Penal Brasileiro. Pretende-se, para tanto, expor como o olhar do julgador a partir da perspectiva do pragmatismo, em contraponto ao positivismo lógico-normativo, faz-se necessária para que as leis penais e os métodos de investigação e persecução criminal se mantenham alinhados e caminhem juntamente com os avanços das formas de criminalidade e com as especializações nas formas de ofensas aos bens jurídicos tutelados (a depender da natureza do crime, cada qual terá um bem jurídico tutelado distinto).

Neste sentido, o avanço na estruturação e nos crimes praticados por Organizações Criminosas representam perfeitamente a necessidade de o legislador e o aplicador das leis penais olharem para o contexto e para as consequências de aplicação de determinada norma ou método de investigação, buscando sempre que seja o mais eficaz possível na proteção ao bem juridicamente protegido. Seria dizer, portanto, que, se as formas de lesão ao bem jurídico evoluem, os mecanismos de proteção devem evoluir conjuntamente, impedindo a proteção deficiente do bem jurídico (que é, justamente, a outra face do princípio da proporcionalidade). A metodologia adotada será o método pragmatista.

Para tanto, a primeira parte do trabalho é composta por uma breve análise acerca das principais características do pensamento pragmatista, expondo, inclusive, suas contraposições ao positivismo lógico-normativo. Na segunda parte, será avaliada a efetividade do Direito Penal e Processual Penal Brasileiros, no sentido de cumprimento de suas funções de proteção aos bens jurídicos tutelados, a partir do pensamento pragmatista. A questão central a ser respondida é se, a despeito do Direito Penal, em seu aspecto formal, trabalhar com a subsunção do fato típico e ilícito à conduta humana supostamente criminosa, seria melhor analisado a partir do ponto de vista do pragmatismo, observando-se o contexto em que as normas penais foram criadas, em comparação ao atual contexto, para avaliar o legislador e o julgador penais a eventual necessidade de criação de novos tipos penais ou, ainda, de aperfeiçoamento daqueles já existentes, bem como dos métodos de investigação. Assim, na parte final serão analisados os avanços constantes na estruturação e crimes praticados por Organizações Criminosas, no intuito de tentar responder à questão central exposta anteriormente, e verificar se, de fato, a ótica pragmatista, de observação do contexto e das consequências, ao invés de adotar o julgador uma postura contemplativa da realidade, através de uma aplicação mecanizada das leis, seria mais compatível com os interesses da sociedade, e garantiria, portanto, a melhor efetividade do Direito Penal e Processual Penal.

1. Características Essenciais do Pensamento Pragmatista

O pensamento pragmatista, originado nos Estados Unidos em meados do século XIX, remete ao dinamismo e volatilidade da compreensão e estudo do Direito, conferindo maior valor à aplicação das normas jurídicas de forma condizente com os eventos práticos e as mudanças na sociedade, do que da forma literal como estão positivadas nos códigos. Neste sentido, as críticas que passaram a ser feitas acerca do pensamento Kelseniano e ao positivismo lógico-normativo apontavam para o abismo epistemológico criado entre existência e pensamento, que não era condizente com a realidade e a prática.

Desta feita, diferentemente do positivismo, o pragmatismo entende que a prática e a norma jurídica são indissociáveis entre si, sendo que a completa compreensão da norma posta só poderá ser dimensionada após ser colocada em prática, a fim de que sejam observadas suas consequências. Há, portanto, um rompimento com a dicotomia do “ser” e do “dever-ser”.

Não é por acaso que algumas das principais características do pragmatismo são, justamente, o antifundacionalismo, o contextualismo, o consequencialismo, e a interdisciplinaridade. Há, portanto, a necessidade de análise do contexto em que se insere a norma, a partir de fatos sociais, políticos, econômicos, históricos, etc, no afã de que sejam observadas as consequências que a aplicação daquela norma poderá trazer àquela determinada sociedade, ao invés de adotar o julgador uma postura de aplicação quase que mecanizada de princípios tidos como norteadores do Direito e de normas postas tidas como supostas verdades absolutas.

Necessário destacar, neste ponto, que o pensamento Pragmatista não nega a aplicação de leis e precedentes judiciais, no entanto, defende que haja uma ponderação por parte do julgador, a depender de cada caso concreto, para que esta aplicação legal não seja feita de maneira automática e impensada, mas sim, observando-se as consequências e impactos desta decisão no contexto fático.

De nada adiantaria, portanto, a aplicação da lei de forma indistinta e mecanizada, sem que fossem analisados os impactos desta ação, suas consequências para a sociedade. Seria a aplicação da lei simplesmente por aplicá-la, sem um sentido maior.

Charles Sanders Peirce[1], um dos maiores expoentes do pensamento pragmatista, defendia que a fixação de “crenças” (que seriam o pensamento enraizado, consolidado) como se fossem verdades satisfatórias tornaria o indivíduo como que “cego” aos acontecimentos presentes, haja vista que esta crença não é capaz, por si só, de alterar a realidade. É dizer, por exemplo, que o fato de determinado indivíduo acreditar piamente que não será contaminado por determinada doença, não tem o condão de evitar que esta contaminação aconteça. Deste modo, embora a esfera da crença lhe seja mais conveniente e agradável, não significa que será condizente com a realidade.

Ademais, não se pode admitir que o Direito permaneça estanque, engessado em leis criadas em contextos passados que não mais refletem as necessidades sociais atuais, sob pena de tornar-se absolutamente inócuo à manutenção da ordem social e solução de conflitos.

Neste sentido, argumentam Bruno Salama e Mariana Pargendler[2]:

“Historicamente, reservou-se ao direito o papel de manter a ordem. Nos últimos séculos, em muitos lugares, inclusive no Brasil, agregou-se também um caráter progressivista, isto é: a função não apenas de manter a ordem, mas também de impulsionar a melhora, a mudança, o desenvolvimento, o avanço. O novo contexto exige do jurista um pensar para frente, uma visão prospectiva sobre o incentivo e sobre a pertinência entre meio e fim.”

Essa necessidade de “pensar para frente” a que se referem os juristas supramencionados reflete o caráter do pragmatismo de observar o contexto e de questionar a forma de aplicação das normas, buscando evitar que o julgador adote uma postura meramente contemplativa da realidade (de apenas aplicar mecanicamente um texto legal a uma determinada conduta) e passe a adotar uma postura ativa, com a intenção de modificar a realidade.

É neste sentido, também, que Leonardo Monteiro Crespo de Almeida e George Browne Rego[3] apontam para a necessidade de reavaliação das Cortes e Tribunais acerca de precedentes já firmados, em razão das mudanças sociais, a fim de verificarem se aquele posicionamento se mantém alinhado com as novas demandas sociais ou se merece ser revisto, a fim de que continue a produzir efeitos condizentes com esta nova realidade:

“A insistência para que sejam consideradas as consequências de cada decisão, e que esta deve ser a que trará melhores benefícios futuros, implica também uma reconsideração contínua das decisões já tomadas e dos entendimentos firmados: cortes e tribunais, para além de julgarem, investigam e repensam posições à luz de novas circunstâncias e transformações institucionais e sociais. Isso faz com que toda apreciação dos casos jurídicos seja marcada por uma pluralidade de opções e movimentos que não podem ser previstos.”

Deste modo, a análise dos impactos da aplicação da norma na sociedade mostra-se de suma importância para garantir sua efetividade, tendo em vista que o contexto que existia quando a norma foi criada provavelmente não era o mesmo que o atual, e, deste modo, deverá o julgador ponderar se a aplicação daquela determinada norma em determinados casos continua sendo eficaz na produção de seus efeitos tais como desejado pelo legislador, bem como se continua sendo capaz de atender às novas demandas da sociedade, ou, ao contrário, se deverá ser revista.

2. A Efetividade do Direito Penal e Processual Penal e a Relação com o Pragmatismo

Christiano Jorge Santos[4] expõe que “crime”, no Brasil, é, juntamente com as contravenções penais, espécie do gênero infração penal, sendo que, atualmente, predomina a divisão do conceito de crime sob três principais enfoques: (i) analítico; (ii) formal; e (iii) material.

Sob o enfoque analítico, que analisa o conceito de “crime” a partir da sua divisão em elementos, a teoria tripartida (também chamada de teoria clássica ou causal-naturalista), adotada pelo Direito Brasileiro, defende que o crime é composto por um fato típico, ilícito (ou antijurídico) e culpável. Por sua vez, o enfoque formal determina que o delito é a subsunção (“encaixe”) da conduta humana à figura penal, ou seja, aquilo que o legislador tipificou em lei como sendo ilícito e passível de determinada sanção. Ainda, o enfoque material determina que crime é a conduta humana que, proposital ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bem jurídico protegido (que, a depender do crime praticado, poderá ser a vida, o patrimônio, a integridade física, o meio-ambiente, a segurança pública, etc).

Deste modo, depreende-se que, no Brasil, para se apurar eventual cometimento de crime pelo agente, deverá haver o “encaixe” de uma conduta ilícita que esteja tipificada (prevista expressamente) em lei como sendo criminosa ao fato concreto ocorrido (conduta humana), sendo que, caso se amoldem perfeitamente, e sendo o agente culpável, poderá se falar na ocorrência de crime, passível de punição estatal. Haverá, portanto, uma subsunção do fato à norma, similar ao que se verifica no raciocínio silogístico, sendo que o fato típico e ilícito se equipararia à premissa maior, a conduta do agente se equipararia à premissa menor e o “resultado” do “encaixe” entre fato típico e ilícito e conduta do agente se equipararia à conclusão do silogismo lógico-dedutivo.

Este processo de subsunção do fato à norma pode conduzir ao entendimento, em um primeiro momento, de que o Direito Penal seria mais afeto ao positivismo lógico-normativo do que ao pragmatismo, porque, em tese, não haveria uma análise, pelo julgador, do contexto em que estaria inserida a norma e tampouco das consequências que a aplicação desta norma poderia produzir na sociedade.

Como já exposto anteriormente, o pragmatismo possui como algumas de suas características principais o consequencialismo, o antifundacionalismo e a interdisciplinaridade, estimulando a investigação e análise dos elementos fáticos (contexto) que circundam cada caso. Ora, se, no Direito Penal, há um processo de amoldar uma determinada conduta humana a uma norma posta, seria possível realizar uma ponderação das consequências deste amoldamento, ou, ainda, uma análise ampla e interdisciplinar do fato em comento, a fim de verificar as possíveis consequências que geraria para a sociedade?

Ocorre que o Direito Penal, conquanto realize a subsunção do fato à norma, sendo certo que não haverá crime sem lei anterior o que o defina (artigo 1º do Código Penal Brasileiro), não se limita a isto. Pelo contrário: o Direito Penal possui o dever de analisar e acompanhar as mudanças sociais, no intuito de adequá-lo às reais necessidades dos indivíduos, mantendo sua eficácia de proteção e manutenção da paz social. Inclusive, dentre os principais princípios norteadores do Direito Penal, tem-se o da razoabilidade e da proporcionalidade, que preveem que os meios aplicados devem ser razoáveis (condizentes com o que a situação exige, evitando excessos desnecessários ao caso) e proporcionais (adequados ao que aquela situação determinada exige).

O princípio da proporcionalidade possui, ainda, uma segunda face, que veda a proteção deficiente do bem jurídico tutelado, ou seja, busca garantir que a proteção conferida ao bem jurídico seja adequada e suficiente para, de fato, resguardá-lo. Neste sentido, é possível compreendermos que, havendo um avanço nas formas de ameaça ao bem jurídico, naturalmente, deverá o Direito Penal observar estes avanços e buscar criar mecanismos suficientes para combate-los, de modo a continuar garantindo a proteção necessária ao bem jurídico tutelado.

2.1 Surgimento de Novas Figuras Típicas Penais e Mecanismos Processuais para Atendimento das Demandas Sociais

Neste ponto, a partir dos avanços nas formas de ameaça ao bem jurídico, cumprirá ao Direito Penal, se for o caso, tipificar novas condutas.

É o caso, por exemplo, do crime de importunação sexual, previsto no artigo 215-A do Código Penal, que foi introduzido no ordenamento jurídico penal com a Lei n. 13.718/2018, a partir de situação que vinha tornando-se frequente no interior de transportes públicos coletivos de São Paulo: alguns homens passaram a ejacular em mulheres que se encontravam no interior destes coletivos, sem que restasse a elas apresentar qualquer tipo de defesa ou reação. Embora não houvesse dúvida de que a dignidade sexual destas mulheres estava sendo violada, a conduta dos agentes não se amoldava perfeitamente a nenhum tipo penal até então existente (nem estupro – artigo 213 do Código Penal – nem ato obsceno, do artigo 233 do Código Penal). Deste modo, em razão da falta de uma figura típica adequada para este novo delito que surgia, o que impedia a perfeita subsunção do fato à norma, não haveria como punir penalmente tais indivíduos, o que não podia ser tolerado pela sociedade. Desta feita, surgiu a necessidade de criação do tipo penal da “Importunação Sexual”, previsto no artigo 215-A do Código Penal, cuja pena cominada é de um a cinco anos de reclusão, se o ato não constitui crime mais grave.

Há a possibilidade, ainda, de que seja criada uma causa de aumento de pena ou qualificadora específica para um tipo penal já existente, em razão de uma situação especializada que esteja se mostrando recorrente. Foi o caso da inclusão da qualificadora do “Feminicídio” ao crime de homicídio (parágrafo 2º, inciso VI, do artigo 121 do Código Penal), incluída pela Lei n. 13.104/2015, em razão do aumento alarmante nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, que culminavam em tentativa ou consumação do homicídio das vítimas (na grande maioria das vezes, por seus atuais ou ex-companheiros).

Da mesma forma, cumprirá ao Direito Processual Penal criar ou aperfeiçoar os mecanismos de investigação destas novas formas de delito. O Direito Penal e Processual Penal devem caminhar juntos, de modo que, sempre que houver alguma modificação no campo do direito material (que é o direito penal em si, que prevê as condutas criminosas, bem como os elementos de culpabilidade e de ilicitude), deverá haver também previsão no campo do Direito Processual Penal, acerca da investigação e processamento destes novos delitos ou novas formas qualificadas de um delito já previamente existente. A título de exemplo, o crime de importunação sexual, cuja pena prevista é de um a cinco anos de reclusão (caso o fato não constitua crime mais grave), será de ação penal pública condicionada à representação, consoante artigo 225 do Código Penal (porque inserido no Capítulo dos Crimes contra a Dignidade Sexual), bem como adotará o rito ordinário de processamento, em razão da pena máxima cominada ser de cinco anos de reclusão, observado o artigo 394, §1^o, inciso I, do Código de Processo Penal. No mesmo sentido, a qualificadora do “Feminicídio” seguirá o mesmo rito do crime de homicídio, sendo a competência de julgamento do Tribunal do Júri (ressalte-se que o “Feminicídio” será sempre crime doloso, do contrário, o enquadramento típico seria em homicídio culposo – artigo 121, §3º, do Código Penal).

É cristalino que o Direito Penal (e, consequentemente, o Direito Processual Penal) deve estar atento às demandas sociais, no intuito de proteger o bem jurídico tutelado de ameaças, devendo, também, acompanhar o dinamismo social e adequar-se às mudanças que venham a requerer novas formas de proteção destes bens jurídicos, o que nos permite afirmar que guardam bastante proximidade com o pensamento pragmatista, portanto.

Neste sentido, chamamos a atenção para o fenômeno das Organizações Criminosas, que constantemente desafiam o Direito Penal e Processual Penal Brasileiros a acompanharem o ritmo veloz de seu desenvolvimento, exigindo do julgador um olhar mais dinâmico e multidisciplinar do contexto em que se inserem.

3. Criminalidade Organizada

3.1. Conceituação de Crime Organizado

A Convenção de Palermo[5] traz, em seu artigo 2º, alínea “a”, o conceito de “Grupo Criminoso Organizado”, nos seguintes termos:

"’Grupo criminoso organizado’ - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material; (...)”

Trata-se, porém, de conceito bastante amplo e que não permite uma aplicação adequada em razão da falta de delimitação penal precisa.

Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci^[6] aponta que “O conceito de organização criminosa é complexo e controverso, tal como a própria atividade do crime nesse cenário. (...)”.

As Organizações Criminosas se comportam como se fossem organismos vivos, na medida em que vão se adaptando e se transmutando de acordo com os novos contextos sociais que vão sendo impostos pela sociedade, a fim de se propagarem no tempo (evitando, assim, sua extinção). Deste modo, faz-se mister que o Direito acompanhe essas transformações e busque adequar os métodos já existentes (e, se necessário, crie novos mecanismos) para enfrentar esta nova forma de criminalidade.

3.2. As Alterações Legislativas e a Evolução no Tratamento Jurídico-Penal do Crime Organizado

Inicialmente, é necessário observar que o sistema penal e processual penal brasileiro tradicional foi desenvolvido para o modelo de delinquência individual e localizada, de modo que, com o desenvolvimento de novas práticas criminais, de maior alcance e complexidade, que passaram, inclusive, a ofender direitos coletivos e difusos, os meios de obtenção de prova vigentes passaram a se mostrar obsoletos, incapazes de combater de forma efetiva essa nova criminalidade.

É a partir deste desenvolvimento do conceito de criminalidade que se destaca o surgimento das Organizações Criminosas, as quais, cada vez mais estruturadas e organizadas, mostram-se extremamente deletérias à sociedade. Fez-se imprescindível, portanto, a criação de novas leis penais e processuais penais, no afã de combater devidamente os crimes praticados por estas organizações, bem como tipificar as condutas e penas adequadas aos seus agentes.

A primeira lei brasileira a tratar do tema de Organizações Criminosas foi a Lei nº 9.034/95 (alterada pela lei nº 10.217/2001), que previa, de forma genérica, a utilização de meios de prevenção e repressão a ações de Organizações Criminosas, sem, contudo, definir o que caracterizaria estas Organizações nem, tampouco, tipificar as condutas consideradas crimes para fins desta lei especial. Por este motivo, sua eficácia restava comprometida, na medida em que não apresentava solução prática para o devido enfrentamento do crime organizado.

Em seguida, a lei nº 12.694/12 (que, ressalte-se, não revogou a lei nº 9.034/95) inovou ao dispor sobre o processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por Organizações Criminosas. Ademais, na mesma esteira da Convenção de Palermo, a referida lei trouxe, em seu artigo 2º, o conceito de Organização Criminosa, porém, esta previsão, por si só, não foi suficiente para sanar todas as lacunas legislativas existentes a respeito do tema, haja vista que não foram tipificadas as condutas que seriam consideradas crimes praticados por Organizações Criminosas.

Neste cenário de incertezas legislativas e de falta de aplicação de legislação efetiva no combate ao crime organizado, surgiu, em 2013, a Lei nº 12.850, que permanece em vigor, a qual, além de revogar a lei nº 9.034/95, foi a primeira lei a trazer a definição efetiva, em seu artigo 1º, §1º, de Organização Criminosa, bem como a tipificar, com a respectivas penas, as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar tais Organizações (artigo 2º da Lei nº 12.850/13).

Ademais, a Lei de Organizações Criminosas atualmente em vigor também dispõe acerca do procedimento criminal para processo e julgamento dos crimes praticados por Organização Criminosa. Mostra-se, portanto, bastante completa e robusta, motivo pelo qual pode-se afirmar que é mais eficiente e aplicável no combate ao crime organizado do que as leis anteriores que, a despeito de tratarem sobre o tema, apresentavam lacunas legislativas.

3.3. A necessidade de criação de novos mecanismos de investigação

Em que pese a importância da tipificação de Organização Criminosa e das penas aos indivíduos que se associam para a prática desta nova modalidade de criminalidade, fez-se igualmente necessária a criação de novos mecanismos de investigação destes crimes, haja vista que o crime organizado se especializou de tal forma, isto é, encontrou maneiras tão tecnologicamente avançadas de operar, que o uso apenas dos meios “tradicionais” de investigação penal tornou-se insuficiente para garantir a efetividade da persecução penal.

De acordo com Flávio Cardoso Pereira[7], em artigo publicado na Revista do Ministério Público do Estado de Goiás em 2008 (portanto, anteriormente à Lei nº 12.850/2013):

“Os meios tradicionais de averiguação do delito utilizados pela polícia (inspeções oculares, escutas telefônicas, interrogatórios etc.) mostram-se absolutamente ineficazes na luta contra a expansão do fenômeno delitivo denominado de ‘delinquência organizada’. Tal constatação é obtida em razão de alguns fatores, dentre os quais se destaca a complexidade das organizações criminosas, que se utilizam de altíssimo grau de profissionalismo, já que são assessoradas por especialistas em matérias técnicas como a informática, a economia e o direito(...).  Dessa forma, esses clãs organizados empregam em suas empreitadas alta tecnologia como, por exemplos, meios de transmissão de comunicação cada vez mais sofisticados, os quais têm por finalidade determinar a não-detecção dos contratos mantidos entre os criminosos”.

Na mesma linha, Raecler Baldresca[8] esclarece acerca da necessidade dos órgãos de punição estatais de acompanharem o desenvolvimento e evolução destas Organizações Criminosas:

“(...). De um modo geral, as organizações adaptaram-se à realidade atual com bastante desenvoltura. Souberam se beneficiar dos novos instrumentos que a tecnologia colocou à disposição de todos, especialmente na área da comunicação e do transporte da informação em tempo real. Também usufruíram das facilidades criadas para a circulação de bens, serviços e dinheiro decorrentes do processo de globalização.

Com o passar do tempo, e com a finalidade de se esquivarem das armadilhas tradicionais preparadas pelos órgãos policiais, as organizações passaram a mesclar modelos estruturais e a adotar estratégias diferenciadas, especialmente em decorrência da maior profissionalização de seus integrantes na atividade delinquencial.

(...).

Neste sentido, é fundamental que os órgãos de persecução penal considerem tais circunstâncias na elaboração de estratégias para o controle das atividades do crime organizado. Se o crime é dinâmico e se adapta às mudanças sociais com facilidade, é crucial que os diversos órgãos repressivos estatais mantenham atualização constante, troquem informações e atuem de forma conjunta, e jamais isoladamente. (...).”

Dentre os principais meios de investigação criados para combater a criminalidade organizada, pode-se citar aqueles previstos no artigo 3º da Lei nº 12.850/13, quais sejam: (i) a colaboração premiada; (ii) a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; (iii) a ação controlada; (iv) o acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; (v) a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; (vi) o afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; (vii) a infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; e (viii) a cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

Uma breve introdução acerca dos principais mecanismos se faz necessária. Primeiramente, o instituto da colaboração premiada (que se tornou bastante conhecido popularmente principalmente durante a Operação Lava-Jato, em 2014), é um instrumento de investigação que permite seja concedida recompensa ao investigado ou acusado (redução de pena, por exemplo), em troca de sua cooperação com os órgãos de persecução criminal. Tais benefícios devem levar em consideração a personalidade do agente colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade, a repercussão social do fato e a eficácia dos resultados da colaboração.

No acordo de colaboração, o Ministério Público pode até mesmo deixar de oferecer denúncia, mitigando o princípio da obrigatoriedade.

A grande relevância deste instituto nas investigações das Organizações Criminosas repousa no fato de que, por vezes, a única maneira de saber como essa “empresa do crime” funciona, ou seja, sua divisão interna de tarefas e posições hierárquicas, é através de um integrante que participe desta estrutura, sendo que os membros mais importantes da organização (o “topo” da pirâmide hierárquica) normalmente mantêm-se protegidos, ocultos e dificilmente são descobertos sem medidas extraordinárias de investigação, como a delação.

De outra banda, acerca do mecanismo da ação controlada, Nucci[9] expõe que:

“trata-se do retardamento legal da intervenção policial ou administrativa, basicamente a realização da prisão em flagrante, mesmo estando a autoridade policial diante da concretização do crime praticado por organização criminosa, sob o fundamento de se aguardar o momento oportuno para tanto, colhendo-se mais provas e informações. Assim, quando, futuramente, a prisão se efetivar, será possível atingir um maior número de envolvidos, especialmente, se viável, a liderança do crime organizado.”

Trata-se da mitigação do flagrante obrigatório, de modo que, apesar de a prisão em flagrante durante o cometimento de crime ou logo após continuar sendo obrigatória, o momento do flagrante será retardado para garantir maior efetividade às investigações.

Portanto, a Ação Controlada é justamente a autorização judicial que é dada à autoridade policial ou ao membro do Ministério Público para que deixem de agir ao presenciarem a prática de um crime, no intuito de aguardarem a obtenção de maiores informações sobre aquela atividade criminosa (por exemplo: ao invés de prenderem em flagrante por tráfico de drogas um indivíduo que é visto trazendo consigo uma mala contendo cocaína, é feito um acompanhamento para ver para quem ele entregará a droga, bem como quem lhe entregará o dinheiro em troca do entorpecente, no afã de se descobrir maiores informações acerca da estrutura interna, das atividades e dos membros da Organização Criminosa).

Ressalte-se que este procedimento já era previsto na Lei de Drogas (Lei no 11.343/06) e na Lei de Lavagem De Dinheiro (Lei no 9.613/98). Trata-se de mecanismo de investigação que permite, inclusive, a cooperação internacional na investigação das organizações.

Outro mecanismo bastante utilizado na investigação de crimes praticados por Organizações Criminosas é a infiltração policial, que consiste na introdução planejada de integrantes dos órgãos policiais em uma Organização Criminosa, passando a agir como um de seus integrantes, ocultando a real identidade com o objetivo de obter informações internas para desarticulação da organização criminosa. Apenas agentes da polícia, federal ou estadual, podem participar, sendo vedada a infiltração de particulares. Os direitos do agente estão preceituados no art. 14 da Lei n. 12.850/13.

Frise- se que esse meio de obtenção de prova é permitido apenas nas situações em que houver indícios de infração penal praticada por meio das Organizações Criminosas e a prova não puder ser produzida por outros meios, caracterizando uma medida subsidiária, excepcional, sendo necessária a prévia, circunstanciada e sigilosa autorização judicial. Seu prazo é de no máximo 6 meses, podendo, contudo, ser prorrogada com base na razoabilidade e dificuldade do caso.

Ademais, o agente infiltrado apenas responde pelos atos praticados em excesso; portanto, diante de hipótese de inexigível conduta diversa, o agente não responde, seja por ausência de culpabilidade ou por agir em estrito cumprimento do dever legal (causa excludente da ilicitude). É o caso, por exemplo, do agente infiltrado que é envolvido pelos reais integrantes da Organização em uma operação de tráfico de drogas, e sua única opção é participar, para não revelar sua identidade prematuramente e arruinar a operação. Ressalte-se que o agente deve agir de modo passivo, não instigando a prática de crimes pelos demais membros da organização.

Esse meio de obtenção de prova é de grande eficiência, porque o agente infiltrado passa a fazer parte da estrutura da organização criminosa, tendo contato direto com alguns de seus membros, o que garante uma possibilidade ímpar de conhecimento. Contudo, os riscos são enormes, de modo que deve ser a última alternativa.

É inconteste, portanto, que, com o desenvolvimento de uma criminalidade que não mais era centrada nos crimes cometidos por apenas um indivíduo (por exemplo: um roubo simples), mas, sim, voltado à associação de indivíduos para o cometimento de crimes com penas máximas superiores a quatro anos de reclusão (a indicar, portanto, maior periculosidade e maior reprovabilidade da conduta), fez-se mister a criação de novos meios legislativos para buscar entender esta nova forma de criminalidade, tipificando as condutas e penas no intuito de delimitar o escopo da investigação penal, bem como a criação de novos mecanismos de investigação, que auxiliassem na obtenção de provas e garantissem a eficácia da persecução criminal.

4. Conclusões

O presente artigo objetivou demonstrar como as principais características do pensamento pragmatista, quais sejam, o antifundacionalismo, o consequencialismo, o contextualismo e a interdisciplinaridade influenciam diretamente na efetividade do Direito Penal e Processual Penal Brasileiro, sendo imperioso que o legislador e aplicador das leis penais acompanhem a dinamicidade e volatilidade com que os delitos vão se transformando, exigindo uma resposta estatal cada vez mais multidisciplinar e eficaz na proteção do bem jurídico tutelado.

Para tanto, utilizou-se como exemplo o fenômeno das Organizações Criminosas, que cada vez mais desafiam o Direito Penal e Processual Penal, em razão das constantes mudanças a que se submetem para se propagarem no tempo, esquivando-se dos métodos tradicionais de investigação policial e exigindo, assim, que sejam aperfeiçoados ou criados novos métodos de investigação mais apropriados para apurar os crimes cometidos por Organizações Criminosas (como é o caso da colaboração premiada, da ação controlada e da infiltração de agentes, por exemplo).

Neste sentido, é possível chegarmos às seguintes conclusões:

(i) O Direito Penal, embora à primeira vista pareça mais alinhado com o pensamento positivista, em razão de seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, não se limita a este processo de amoldamento do tipo penal à conduta humana, sendo de suma importância para a sua efetividade que o aplicador das leis penais observe o contexto e as consequências que a aplicação de determinada norma gerariam naquela determinada sociedade, a fim de sopesar se seria o caso de aplicá-la ou, eventualmente, modificá-la, para adequá-la ao caso concreto;

(ii) As constantes transformações dos delitos, que trazem inovações nas formas de lesão ao bem jurídico tutelado (o qual variará a depender do crime praticado), exigem do legislador e do aplicador da lei penal uma resposta multidisciplinar e que se aperfeiçoe continuamente, a fim de gerar consequências eficazes no combate a esta forma especializada de delito (um exemplo, são os crimes praticados por Organizações Criminosas, as quais vão se transmutando continuamente, a fim de garantirem sua propagação no tempo);

(iii) De nada adiantaria a aplicação mecanizada de leis e instrumentos de persecução penais já existentes que se mostrassem inócuos no combate a determinado tipo de delito, não sendo capazes de proteger adequadamente o bem jurídico tutelado;

(iv) A necessidade do legislador e aplicador da lei penal de observar o contexto e as consequências geradas a partir da aplicação de determinada norma a um caso concreto, no intuito de sopesar se seria o caso de eventual modificação ou aperfeiçoamento de uma lei penal ou método de investigação, demonstra a afinidade do Direito Penal e Processual Penal com o pensamento pragmatista, como forma de garantir sua efetividade na proteção aos bens jurídicos.

É inegável, portanto, que a aplicação mecanizada da lei penal, ou seja, a mera subsunção de uma conduta humana a um fato tipificado em lei e considerado ilícito, por si só, sem que seja feita qualquer ponderação por parte do julgador acerca do contexto em que o delito ocorreu, tampouco as consequências de aplicação daquela norma (inclusive, analisando se é ou não suficiente e capaz de proteger adequadamente o bem jurídico tutelado), não é compatível com as necessidades da sociedade e com os constantes avanços criminais, principalmente, no âmbito das Organizações Criminosas.

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