Resumo: O presente estudo tem por escopo analisar as garantias processuais penais constitucionais e convencionais, no contexto das normas internacionais dos direitos humanos, a partir da abordagem individualizada de cada garantia constitucional no cotejo com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH). O foco da investigação são os impactos jurídicos e a integração das normas internacionais de direitos humanos ratificadas pelo Brasil, no sentido de avaliar se os direitos enunciados nos diplomas mencionados coincidem com as garantias asseguradas pela Constituição Federal, as quais conjugadas, integram o bloco de constitucionalidade que constitui o pilar do processo penal garantista. Conclui-se que no âmbito do processo penal, as normas aplicáveis aos casos concretos devem ser adequadas à Constituição Federal e aos diplomas internacionais, no binômio constitucionalidade e convencionalidade.

Palavras-chave:  Garantias constitucionais; Garantias convencionais; Processo penal; Direitos humanos; Integração.

Abstract: The scope of this study is to analyze the constitutional and conventional criminal procedural guarantees, in the context of the complexity of the international  human rights norms, based on the individualized approach of each constitutional guarantee in comparison with the International Pact on Civil and Political Rights (IPCPR) and the American Convention on Human Rights (ACHR), focusing on the legal impact and integration of international human rights standards ratified by Brazil, in order to evaluate whether the rights stated in the above diplomas mentioned coincide with the guarantees provided by the Federal Constitution , which together, integrate the block of constitutionality that constitutes the pillar of the guaranteeing criminal procedure, concluding that, within the scope of criminal procedure, the rules applicable to specific cases must be in accordance to the Federal Constitution and international diplomas, regarding both constitutionality and conventionality .

Keywords: Constitutional guarantees; Conventional guarantees; Criminal procedure; Human rights; Integration.

Sumário: 1. Introdução. 2. Considerações gerais sobre o dever de integração das garantias processuais penais constitucionais e convencionais. 3. A hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos. 4. As garantias processuais penais constitucionais e convencionais. 4.1 Garantia do devido processo legal. 4.2 Garantia do estado de inocência. 4.3 Garantias da ampla defesa e contraditório. 4.4 Garantia da igualdade processual. 4.5 Garantias de não autoincriminação e silêncio. 4.6 Garantia de imparcialidade. 4.7 Garantia do juiz natural. 4.8 Garantia da fundamentação das decisões. 4.9 Garantia da publicidade e sigilo. 4.10 Garantia do duplo grau de jurisdição. 4.11 Garantia da razoável duração do processo. 5 Conclusão. Referências.

1 Introdução

O presente estudo tem por objeto analisar as garantias processuais penais constitucionais e convencionais, no contexto da normatividade internacional dos direitos humanos, a partir de uma abordagem individualizada, de cada garantia constitucional, no cotejo com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH). O foco é avaliar o impacto jurídico, acompanhado da integração entre o sistema doméstico e o internacional, sobretudo no que concerne à coincidência ou não das garantias asseguradas pela Constituição Federal com os diplomas internacionais mencionados, ratificados pelo Brasil.

O estudo aqui proposto utiliza os métodos de abordagem dedutivo e descritivo-argumentativo, e a técnica de pesquisa bibliográfica, por meio de fontes legislativas e doutrinárias.

Na seção 2, logo após a Introdução, são tecidas considerações sobre o dever de integração das garantias processuais penais constitucionais e convencionais, a partir da abordagem do processo penal humanitário e de sua relação com os diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos, que formam um bloco de constitucionalidade, acenando para a necessidade do controle de convencionalidade que deve ocorrer entre as normas internas e a Constituição Federal. Conclui-se que no âmbito do processo penal, as normas aplicáveis aos casos concretos devem ser adequadas à Constituição Federal e aos diplomas internacionais ratificados pelo Brasil, no binômio constitucionalidade e convencionalidade.

Na seção 3, o estudo aborda a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, apresentando as posições doutrinárias sobre o tema e o emblemático julgado do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 466.343, que assentou a tese da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, acenando a importância do status hierárquico dos diplomas internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil e incorporados antes da vigência do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, especialmente do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH).

Na seção 4, são analisadas, individualmente, as garantias processuais penais constitucionais e convencionais no cotejo com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH). O objetivo é investigar o impacto jurídico e a integração das normas internacionais de direitos humanos, visando a avaliar se os direitos enunciados nos diplomas mencionados coincidem com as garantias asseguradas pela Constituição Federal.

2 Considerações gerais sobre o dever de integração das garantias processuais penais constitucionais e convencionais

O contexto histórico do processo penal envolve a busca do equilíbrio entre aquilo que se entende como o ideal de segurança social e a necessidade de proteger o indivíduo em seus direitos fundamentais.

Em uma visão moderna, o ideal de segurança social, aqui compreendido como eficiência, e a preservação das garantias individuais, aqui compreendida como garantismo, não são antagônicos entre si, ao contrário, são convergentes.

De um lado, na evolução do relacionamento indivíduo-Estado, sentiu-se a necessidade de normas que garantissem os direitos fundamentais do ser humano contra o forte poder estatal intervencionista. Para isso, os países inseriram em suas Constituições regras de cunho garantista, que impõem ao Estado e à própria sociedade o respeito aos direitos individuais, tendo o Brasil, segundo José Afonso da Silva, sido o primeiro a introduzir em seu texto normas desse teor. Além disso, principalmente após as guerras mundiais, os países firmaram declarações conjuntas plenas de normas garantidoras, visando justamente a que seus signatários assumissem o compromisso de, em seus territórios, respeitarem os direitos básicos do indivíduo[1].

A Constituição Federal de 1988, de cunho garantista, estabeleceu a tutela penal dos direitos fundamentais e o procedimento penal para a aplicação do direito, por meio de diversos princípios-garantias, para a escorreita observância do devido processo penal constitucional. Segundo Gustavo Henrique Badaró, “as diversas garantias constitucionais, embora tenham operacionalidade em si e isoladamente, ganham força quando atuam de forma coordenada e integradamente, constituindo um sistema ou um modelo de garantias processuais”[2].

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, dispõe que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana; em seu art. 4º, estabelece que é regida, nas suas relações internacionais, dentre vários princípios, pela prevalência dos direitos humanos.

Neste contexto, Jorge Miranda ressalta:

A ligação jurídico-positiva entre direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana só começa com o Estado social de Direito e, mais rigorosamente, com as Constituições e os grandes textos internacionais subsequentes à segunda guerra mundial, e não por acaso. Surge em resposta aos regimes que “tentaram sujeitar e degradar a pessoa humana” (preâmbulo da Constituição francesa de 1946) e quando se proclama que a “dignidade humana é sagrada” (art. 1º da Constituição alemã de 1949)[3].

Característica essencial da pessoa – como sujeito, e não como objeto, coisa ou instrumento – a dignidade é um princípio que coenvolve todos os princípios relativos aos direitos e também aos deveres das pessoas e à posição do Estado perante elas[4].

André de Carvalho Ramos, por sua vez, acrescenta: “o Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste no conjunto de direitos e faculdades previsto em normas internacionais, que assegura a dignidade da pessoa humana e beneficia-se de garantias internacionais institucionalizadas”[5].

Partindo dessa premissa, atualmente, a principal fonte de obrigação do direito internacional são os tratados internacionais, os quais só se aplicam aos Estados-partes.

Assim, considerando que a Constituição Federal se relaciona com os diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos, independentemente da posição adotada em relação ao status hierárquico desses tratados, há um bloco de constitucionalidade integrado pelas normas da Constituição Federal e pelas normas dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Dessa forma, além do controle de constitucionalidade entre as normas internas e a Constituição Federal, deve haver também um controle de convencionalidade de direitos humanos, que consiste em verificar a compatibilidade das normas internas às normas de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Em consequência, André de Carvalho Ramos adverte: “uma leitura convencional e constitucional do processo penal, a partir da constitucionalização dos direitos humanos, é um dos pilares a sustentar o processo penal humanitário[6]”.

Portanto, no âmbito do processo penal, as normas aplicáveis aos casos concretos devem ser adequadas à Constituição Federal e aos diplomas internacionais, no binômio constitucionalidade e convencionalidade.

3 A hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos

Em seu art. 5º, § 2º, a Constituição Federal de 1988 prevê que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Assim, afirma-se que há direitos e garantias expressos no texto constitucional (art. 5º, I a LXXVIII) e implícitos, aqueles decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados, nos termos do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, assim como os direitos e garantias previstos nos diplomas internacionais ratificados pelo Brasil, os quais integram o “bloco de constitucionalidade”, constituindo-se fontes de proteção. Isto significa que há uma abertura do sistema doméstico ao sistema protetivo internacional, o que possibilita a hermenêutica assecuratória dos direitos e das liberdades, na perspectiva do devido processo[7].

Flávia Piovesan sempre sustentou que os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil tinham status constitucional, salientando que a conclusão era oriunda da interpretação sistemática e teleológica do texto, sobretudo, considerando-se os valores da dignidade humana e os direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos que orientavam a compreensão do fenômeno constitucional[8].

Muito se discutiu no Supremo Tribunal Federal sobre a hierarquia dos tratados internacionais desde 1977, até que a Emenda Constitucional n. 45/2004 colocou fim à celeuma doutrinária e jurisprudencial, ao inserir o § 3º, ao artigo 5º, da Constituição Federal: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Malgrado o disposto no art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, remanesce a importante questão de saber o status dos diplomas internacionais relativos aos direitos humanos incorporados antes da Emenda Constitucional n. 45/2004.

No que diz respeito ao processo penal, o Brasil ratificou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 e seu Protocolo Facultativo; o Estatuto de Roma, do Tribunal Penal Internacional, de 1988; a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica e seus protocolos adicionais.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) foram ratificados em 1992 e introduzidos respectivamente pelo Decreto-Legislativo n. 226/1991 e Decreto Legislativo n. 27/1992, promulgados pelos Decretos-Executivos  n. 592/1992 e n. 678/1992, nos termos do art. 84, VIII, da Constituição Federal, portanto, antes da Emenda Constitucional n. 45/2004[9].

Digna de destaque a criação da Corte Interamericana de Direitos Humanos pela Convenção Americana de Direitos Humanos, cuja jurisdição foi reconhecida pelo Brasil em 1998, como jurisdição obrigatória e vinculante.

Para o desenvolvimento deste estudo, importa saber se esses instrumentos internacionais, ratificados antes da Emenda Constitucional n. 45/2004, têm hierarquia constitucional, conforme explica Flávia Piovesan: 

Uma vez mais, corrobora-se o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente ao mencionado parágrafo, ou seja, anteriormente à Emenda Constitucional 45/2004, têm hierarquia constitucional, situando-se como normas material e formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a interpretação sistemática da Constituição, de forma a dialogar com os §§ 2º e 3º do art. 5º, já que o último não revogou o primeiro, mas deve, ao revés, ser interpretado à luz do sistema constitucional; b) a lógica e racionalidade material que devem orientar a hermenêutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretações que apontem agudos anacronismos da ordem jurídica; e d) a teoria geral da recepção do Direito brasileiro[10].        

Importante mencionar, entretanto, o emblemático julgamento do RE 466.343, pelo Supremo Tribunal Federal, em 3 de dezembro de 2008, que assentou, por maioria, a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos[11].

Malgrado o posicionamento de Flávia Piovesan, “consagrou-se no STF a teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos: supralegal para os que não foram aprovados pelo rito especial do artigo 5º, § 3º, quer sejam anteriores ou posteriores à EC n. 45/2004, e constitucional para os aprovados de acordo com rito especial”[12].

No Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), ratificados antes da Emenda Constitucional n. 45/2004, embora não sejam equivalentes às emendas constitucionais, os direitos e garantias do devido processo integram o bloco de constitucionalidade com aplicação imediata. Assim, são inteiramente relevantes as decisões de suas respectivas Cortes.

Portanto, da análise do artigo 5º do Código Penal (“aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”) e do artigo 1º do Código de Processo Penal (“o processo penal reger-se-á em todo território brasileiro, por este Código, ressalvados: I – os tratados, as convenções e as regras de direito internacional [...]”), que, no âmbito criminal, a convencionalidade deve ter primazia sobre as regras internas.

4  As garantias processuais penais constitucionais e convencionais

Neste estudo, com ênfase nas garantias processuais penais constitucionais e convencionais, revela-se pertinente avaliar o impacto jurídico e de integração das normas internacionais de direitos humanos pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Segundo a argumentação de Flávia Piovesan:

Em relação ao impacto jurídico dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro, e considerando a hierarquia constitucional desses tratados, três hipóteses poderão ocorrer. O direito enunciado no tratado internacional poderá: a) coincidir com o direito assegurado pela Constituição (neste caso a Constituição reproduz preceitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos); b) integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente previstos; ou c) contrariar preceito do Direito interno[13].

A seguir, serão analisadas as garantias processuais penais constitucionais e convencionais sob a perspectiva integradora ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH). 

4.1 Garantia do devido processo legal

A garantia do devido processo legal, prevista no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, prevê: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

O princípio do due process of law tem seu antecedente remoto na Magna Carta, de 1215. Foi esse o primeiro documento jurídico a fazer menção a esse princípio, quando, no seu art. 39, utilizou a locução per legem terrae, redigida em latim e mais tarde traduzida para law of land, ou seja, “lei da terra”. Essa expressão importava, antes de tudo, na vinculação dos direitos às regras comuns por todos aceitas, decorrentes de precedentes fáticos e judiciais[14]. 

O termo due process of law apareceu em 1354, na Inglaterra, quando Eduardo III expediu uma lei, denominada, Statute of Westminster of the Liberties of London, substituindo a locução originária per legem terrae. Esse princípio foi adotado pelas emendas 5ª e 14ª da Constituição Americana de 1787[15]. 

A garantia do devido processo legal visa evitar todos os excessos e arbitrariedades do Estado contra o indivíduo, assegurando direitos individuais e sociais. Observa-se um leque de garantias dela decorrentes.

Na evolução do due process, do aspecto formal, externo, procedimental, alcançou-se o aspecto material, ou seja, do justo processo, de racionalidade valorativa (substantive due process) e sua destinação aos três poderes do Estado, no momento da elaboração das leis, em sua interpretação e execução (funções legislativa, jurisdicional e executiva). O constituinte de 1988, conforme o art. 5º, LIV, exige que ninguém seja privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Trata-se de uma cláusula inserida em nosso ordenamento jurídico como guarda-chuva, sob a qual se abrigam direitos, garantias, princípios, regras, valores, deveres e proibições, catalogadas  e implícitas, abarcando a esfera interna e internacional (art. 5º § 2º, da CF)[16].

No âmbito da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o devido processo está previsto nos arts. 8º a 25, cujos direitos e garantias integram a Magna Carta de 1988, independentemente da interpretação dada ao art. 5º, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal[17].

4.2 Garantia do estado de inocência

A garantia do estado de inocência, prevista do artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, rege que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Vale dizer que a garantia do estado de inocência ou presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade significam que o ser humano, em sua essência, nasce inocente e assim permanece até que, por meio do devido processo constitucional e convencional, venha a perder este estado natural e jurídico.

A partir daí, a doutrina afirma que pelo menos duas regras são impostas ao Estado em relação ao acusado: a primeira, de tratamento, no sentido de que durante a persecução penal não venha a sofrer restrições pessoais baseadas exclusivamente na possibilidade de condenação e outra, de caráter probatório, no sentido de que o ônus da prova quanto à existência do fato e sua autoria incumbem à acusação (art. 156, do Código de Processo Penal)[18].

Em consequência, se a acusação não se desincumbir do ônus de provar a culpa do imputado, a dúvida do juiz deve conduzir à absolvição do acusado com fundamento no princípio in dubio pro reo.

Em 2009, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.078, reconheceu que o estado de inocência deveria ser aplicado até que houvesse condenação transitada em julgado, impedindo, dessa forma, a execução provisória da pena, na pendência de qualquer recurso.

Ocorre que em 17 de fevereiro de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 126.292/SP, assentou a possibilidade do início da execução penal após o acórdão condenatório em segundo grau, sob o argumento de que naquele momento estaria encerrada a análise de fatos e provas que estabeleceram a culpa do sentenciado.

Posteriormente, quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43 e n. 44, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o posicionamento de 2009, para assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 12.403/2011. Ademais, como corolário do estado de inocência, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 11 sobre o uso de algemas[19].

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), no seu art. 14.2, prevê: “toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”.            No mesmo sentido, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), em seu art. 8.2: “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”.

4.3 Garantias da ampla defesa e contraditório

As garantias da ampla defesa e do contraditório constam do art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. No âmbito do tribunal do júri, a Constituição Federal assegura a plenitude de defesa, em seu art. 5º, XXXVIII, a. O binômio ampla defesa e contraditório é consequência intrínseca do devido processo legal no Estado Democrático de Direito.

A ampla defesa se concretiza através da defesa técnica, da autodefesa e da defesa efetiva. Observa-se que nos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” e dela decorrem outros direitos e garantias, como o direito de ser ouvido ou o direito à audiência (audiência de custódia); o direito de não produzir prova contra si mesmo; o direito ao silêncio; o direito à prova;  o direito de acesso aos procedimentos, nos termos da Súmula Vinculante n. 14, do Supremo Tribunal Federal[20]; o direito de estar presente durante a prática de atos processuais; o direito de entrevista com o defensor; o direito à presença de intérprete; a legitimação recursal do próprio réu; o direito à última palavra; a obrigatoriedade e a efetividade da defesa técnica e a concessão de prazo suficiente para a preparação de defesa.

A garantia do contraditório tradicionalmente se consubstanciava tão somente na garantia de participação no processo, no direito à informação, nos termos do art. 5º, LXIII, da Constituição Federal[21] e na ciência bilateral às partes de todos os atos processuais.

Segundo Eugênio Pacelli:

Da elaboração tradicional que colocava o princípio do contraditório como a garantia de participação no processo como meio de permitir a contribuição das partes para a formação do convencimento do juiz e, assim, para o provimento final almejado, a doutrina moderna, sobretudo a partir do italiano Elio Fazzalari, caminha a passos largos no sentido de uma nova formulação do instituto, para nele incluir, também, o princípio da par conditio ou da paridade de armas, na busca de uma efetiva igualdade processual[22].

Cada parte deve ter plena informação das estratégias da parte contrária, conhecimento e acesso ao conteúdo de todas as questões de fato e de direito para a construção da democracia processual.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), em seu art. 14.1 e 14.3, d, estabelece a proteção às garantias da ampla defesa e contraditório[23]. Já a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), por sua vez,  contempla várias garantias judiciais referentes à ampla defesa e o contraditório em seu art. 8º[24].

No Brasil, embora não haja determinação legal autorizando a autodefesa técnica, a menos que o imputado tenha capacidade postulatória, ele deve ser cientificado de que pode exercer a autodefesa durante o interrogatório – no entanto, trata-se de autodefesa facultativa. É obrigatória a defesa técnica por profissional habilitado, diversamente do disposto nos diplomas internacionais mencionados.

E, a reforçar o dever de integração dos diplomas internacionais ao sistema doméstico, oportuna a citação do julgamento da ADPF n. 347, pelo Supremo Tribunal Federal, no que concerne às audiências de custódia:

Nesse sentido, merece realce o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 347, em 9 de setembro de 2015, em que a Suprema Corte, ao enfrentar a situação degradante das penitenciárias no Brasil, as condições desumanas de custódia e a violação massiva de direitos humanos, acolheu imediatamente o instituto do “estado de coisas inconstitucional” e determinou a realização de audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão, tendo por fundamento o art. 9.3 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o art. 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Na visão da Corte, a Convenção Americana ao dispor que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida sem demora, à presença de um juiz”, legitima a denominada “audiência de custódia” no “marco do ‘direito convencional’, no qual o juiz apreciará a legalidade da prisão à vista do preso que lhe é apresentado, tendo a Convenção Americana “eficácia geral e efeito erga omnes”[25].

4.4 Garantia da igualdade processual

 “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”.  Eis o princípio da garantia-igualdade, previsto no art. 5º da Constituição Federal. Trata-se de direito fundamental da pessoa humana, presente nos diplomas internacionais e nas Constituições.

Trata-se do exercício de uma função estatal junto à qual não se poderá fazer “distinção de qualquer natureza”. Tal expressão significa que os órgãos públicos não poderão fazer distinção quando da aplicação da lei ordinária. A igualdade, nesse contexto, é igualdade em sentido formal, pois implica proibição de distinção pelo aplicador do direito (Administração e Judiciário) que não esteja prevista pela ou na lei[26].

Entendido em seu sentido estritamente formal, o parâmetro constitucional da igualdade corresponde ao “princípio da legalidade” firmado no art. 5º, II, da CF, que fixa a necessidade de lei formal para a configuração de obrigações jurídicas gerais. Ambos os dispositivos não oferecem proteção contra o poder discricionário do legislador, contra a distinção ou desigualdade acarretada pela lei. Assim, a igualdade tal qual mencionada na primeira parte ou primeiro subperíodo do caput do art. 5º, seria um direito fundamental pleno como aqueles cuja inviolabilidade foi garantida aos “brasileiros e estrangeiros residentes” a partir da segunda parte (2º subperíodo) do caput do mesmo art. 5º, apenas se se tivesse por ela fixado a igualdade material oponível, especialmente, em face do legislador. Essa possibilidade é excluída pelas inequívocas expressões “perante a lei” (caput) e (obrigado) em virtude de lei” (inc. II)[27].

O princípio da igualdade, no entanto, não se restringe apenas ao seu aspecto formal, posto que a lei que violar direitos fundamentais necessariamente deverá estar em consonância com o parâmetro normativo constitucional. Assim, em alguns casos, poderá ou deverá realizar as distinções que se fizerem necessárias para a proteção do direito fundamental à igualdade material.

Dessa forma, no art. 5º da Constituição Federal, são garantidas duas modalidades do direito à igualdade: a igualdade perante a lei ou igualdade de aplicação da lei e igualdade em sentido amplo, que abarca a igualdade na lei ou pela lei, em outras palavras, a igualdade material.

No entanto, José Afonso da Silva ressalta:  

no Direito estrangeiro faz-se distinção entre o princípio da igualdade perante a lei e o da igualdade na lei. Aquele corresponde à obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade com o que elas estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminação, o que caracteriza a isonomia puramente formal, enquanto a igualdade na lei exige que, nas normas jurídicas, não haja distinções que não sejam autorizadas pela própria Constituição. Enfim, segundo essa doutrina, a igualdade perante a lei seria uma exigência feita a todos aqueles que aplicam as normas jurídicas gerais aos casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria uma exigência dirigida tanto àqueles que criam as normas jurídicas gerais como àqueles que as aplicam aos casos concretos[28].

Entre nós, essa distinção é desnecessária, porque a doutrina como a jurisprudência já firmaram, há muito, a orientação de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se dá à expressão igualdade na lei, ou seja: o princípio tem como destinatários tanto o legislador como os aplicadores da lei[29].

Ao se transportar essas ideias para o processo penal, entende-se que a garantia da igualdade deve assegurar o tratamento paritário entre os acusados e as partes no processo e a exigência de outorga pelo legislador e pelo juiz da igualdade de armas para as partes, a fim de que o Ministério Público, o querelante e o acusado tenham as mesmas oportunidades no debate processual, mantendo, assim, o equilíbrio de forças.

Sobre este aspecto, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), em seu artigo 14.3 dispõe: “Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas [...]”. Já a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), firma em seu art. 8.2: “Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas [...]”.

Verifica-se, portanto, que tanto os diplomas internacionais acima mencionados quanto a Constituição Federal do Brasil determinam a igualdade processual às partes.

4.5 Garantias de não autoincriminação e silêncio

A garantia do direito ao silêncio está prevista no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. A garantia de não autoincriminação, conhecida como nemo tenetur se detegere é o gênero, do qual o direito ao silêncio é a espécie.

No Código de Processo Penal brasileiro, em seu art. 186, parágrafo único[30], há disposição expressa nesse sentido.

Abrange, portanto, uma complexidade de comportamentos, condutas, circunstâncias autoincriminatórias, ou seja, tudo o que pode ser utilizado contra o sujeito, não só a exteriorização do pensamento mediante declaração [...]. O nemo tenetur e o direito ao silêncio não são absolutos, mas qualquer restrição há de estar prevista em uma lei adequada à convencionalidade e à constitucionalidade, ou seja, que não elimine ou afete o conteúdo essencial do direito restringido (coleta de material biológico para exame de DNA e dimensão essencial do direito à integridade corporal, v.g.) mediante as reservas legal e jurisdicional [...]. Nas situações da delação premiada da Lei 12.850/2013, a renúncia ao direito ao silêncio e sua sujeição a dizer a verdade somente encontra adequação constitucional quando sua situação for de testemunha e não de imputado (art. 4º, § 14)[31].

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) em seu art. 14.3, g[32] e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), em seu art. 8.2, g,[33]consagram a garantia à não autoincriminação e o direito ao silêncio.

Em síntese, a observância dessas garantias, tanto no plano nacional quanto internacional, preserva a dignidade da pessoa humana.

4.6  Garantia da imparcialidade

A Constituição Federal não prevê expressamente a garantia a um juiz imparcial, mas os diplomas internacionais de direitos humanos, em regra, a consagram. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), em seu art. 14.1[34], e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), em seu art. 8.1[35], asseguram aos acusados o direito de serem julgados por um tribunal independente e imparcial.     E, o fato desses diplomas terem sido ratificados pelo Brasil significa que integram nosso ordenamento jurídico, com status superior à lei ordinária.

Conquanto não haja disposição expressa sobre a independência e a imparcialidade do juiz, a Constituição Federal prevê uma série de prerrogativas que visam assegurar a independência dos juízes e vedações, com o fito de garantir o julgamento por um juiz imparcial (art. 95 e parágrafo único da Constituição Federal de 1988)[36].

A independência é condição imprescindível para a manifestação da garantia da imparcialidade, que objetiva evitar arbitrariedades ou influências subjetivas, para a prolação de um julgamento idôneo. Trata-se da hipótese mencionada por Flávia Piovesan de que a norma internacional vem integrar, complementar ou ampliar o universo de direitos constitucionais.

4.7 Garantia do juiz natural

A garantia do juiz natural está prevista no art. 5º, LIII, da Constituição Federal: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. E o artigo 5º, XXXVII, por sua vez, estabelece: “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. Ambos consistem em garantias do Estado Democrático de Direito e decorrem do princípio do devido processo legal.

A autoridade competente, para os fins explicitados, é aquela que deve ser oriunda de um órgão constitucional, pertencente ao Poder Judiciário. É a garantia de que o indivíduo não venha a ser processado ou condenado por um juízo ou tribunal de exceção. Assegura outros direitos importantes como a independência e a imparcialidade do Poder Judiciário.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), em seu art. 14.1[37] e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), em seu art. 8.1[38] estabelecem que toda pessoa terá o direito de ser ouvida por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial.

4.8 Garantia da fundamentação das decisões

A garantia da fundamentação das decisões está prevista no art. 93, IX, da Constituição Federal: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões [...]”. Trata-se do corolário do princípio do devido processo legal.

Segundo Gustavo Henrique Badaró:

A motivação das decisões judiciais apresenta uma dupla finalidade. Sob uma ótica individualista, isto é, considerando a finalidade que a motivação desempenha no processo, levando-se em conta apenas o interesse das partes, a garantia processual tem por escopo permitir o conhecimento das razões de decidir, possibilitando a impugnação da decisão e o ataque aos seus fundamentos pela via recursal. Trata-se de um fundamento interno da motivação, ressaltando sua finalidade técnico-processual. Por outro lado, tendo em vista o exercício da função jurisdicional, a motivação permite o controle social sobre a atividade jurisdicional[39].

Embora a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) não tenha uma disposição expressa sobre a garantia da fundamentação das decisões, em vários artigos faz alusões das quais se infere o dever de fundamentar, por exemplo, no art. 2º[40], 7.3[41] e 8.1.[42]

A fundamentação adequada, do ponto de vista jurídico, há de passar pela dupla filtragem: constitucional e convencional, em uma compreensão inserida na complexidade dos fatos, regras e princípios. Uma decisão não encontra fundamentação adequada quando há uma simples escolha, uma eleição de sentido que convém ao órgão julgador, mas sim quando emerge o convencionado como adequado, ou seja, o pertencente à realidade da vida, ao mundo jurídico, a partir da CF e dos diplomas internacionais[43].

4.9 Garantia da publicidade e sigilo

A garantia da publicidade e sigilo estão previstas nos artigos 5º, LX (“a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”) e 93, IX, este último, com redação determinada pela Emenda Constitucional n. 45/2004:

Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. No Código de Processo Penal a publicidade está prevista no artigo 792, § 1º[44].

No direito processual penal, a regra é a publicidade, uma das garantias mais importantes a integrar os principais diplomas internacionais, sobretudo do processo penal.

Não se trata de um direito absoluto, que comporta exceções, nas hipóteses legalmente previstas. Nada obstante, por força da nova redação dada ao art. 93, IX, da Constituição Federal, somente será restringida a publicidade com fundamento na preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo, quando não prejudicar o interesse público à informação.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), em seu artigo 14.1[45] e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), em seu art. 8.5[46], determinam a regra da publicidade e contemplam as exceções, como a moralidade, a ordem pública, a segurança nacional, a vida privada das partes e os interesses da justiça.

4.10 Garantia do duplo grau de jurisdição

A garantia ao duplo grau de jurisdição é imanente na Constituição Federal e se infere do artigo 5º, LV: “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Ademais, é uma garantia que pode ser extraída da estrutura recursal dos tribunais prevista na Constituição Federal nos arts. 102, II e III; 105, II e III; 108, II; 121, §§ 3º e 4º e 125, § 1º.

Consiste na possibilidade de revisão do juízo sobre a matéria de fato e de direito a ele submetida, observadas as limitações constitucionais e legais dos tribunais superiores e dos embargos infringentes.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), em seu artigo 14.5, prevê: “toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei”. Já a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), em seu art. 8.2, h, dispõe: “direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”.

Assim, o direito ao duplo pronunciamento decorre da integração ao ordenamento jurídico brasileiro, dos diplomas internacionais mencionados, caracterizando a hipótese trazida por Flávia Piovesan, de que a norma internacional vem integrar, complementar ou ampliar o universo de direitos constitucionais.

4.11 Garantia da razoável duração do processo

A garantia da razoável duração do processo foi introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que inseriu o inciso LXXVIII ao art. 5º, da Constituição Federal, segundo o qual “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Antes disso, porém, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), em seus arts. 9.3 e 14.3, c[47] e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), em seu arts. 8.1, 7.5 e 7.6,[48] já havia menção expressa ao prazo razoável.

Não há uma definição legal sobre prazo razoável, de forma que somente a análise do caso concreto com todas as suas circunstâncias poderá trazer critérios que justifiquem a dilação dentro da normalidade do procedimento.

A ausência de prazos específicos é criticada pela doutrina, que aponta a falta de parâmetros e de sanções ao descumprimento do prazo razoável, por acarretarem a não efetividade dessa garantia.

A tutela jurisdicional efetiva insere-se no interesse estatal e da cidadania, de que a resposta ao caso criminal seja emitida em um prazo razoável, sem dilações indevidas, para haver confiança nas instituições oficiais, integrantes do Estado de Direito[49].

5  Conclusão

Inicialmente, após o desenvolvimento das argumentações trazidas neste artigo, concluímos que a análise individualizada das garantias processuais penais constitucionais no cotejo com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) revelou que, ou as garantias coincidiam com o direito assegurado pelos diplomas internacionais ou eram por eles complementadas, de maneira a ampliar este universo, visto que nenhuma delas contrariou preceitos internacionais.

Tendo em vista que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana, e que esse também é o escopo do direito internacional dos direitos humanos, a atuação integrada do sistema doméstico ao sistema internacional se mostra imprescindível à consecução do ideal de proteger o indivíduo em seus direitos fundamentais.

A partir do julgamento do RE 466.343, pelo Supremo Tribunal Federal, de 03 de dezembro de 2008, que assentou a tese da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos não submetidos ao rito especial previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, podemos afirmar que as garantias processuais penais expressas no texto constitucional, assim como aqueles decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados, segundo o art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, conjugados com os direitos e garantias previstos nos diplomas internacionais ratificados pelo Brasil, que foram objeto deste estudo, integram o bloco de constitucionalidade que constituem os pilares do processo penal garantista, devendo ser aplicado, em caso de conflito, o princípio interpretativo pro homine, que outorga maior proteção aos direitos fundamentais, na medida em que, segundo este princípio, sempre deve ser aplicada a norma mais ampliativa para garantir o pleno gozo dos direitos e liberdades do ser humano.

Nesse contexto, incumbe aos magistrados brasileiros o controle de convencionalidade em casos relacionados à sua competência, das normas contrárias aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Este é o paradigma a ser perseguido para escorreita observância dos diplomas internacionais de direitos humanos e da jurisprudência de suas Cortes.

Referências

BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 8. ed. São Paulo: RT, 2020.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018 (Série IDP).

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 6. ed. São Paulo: RT, 2010.

FIGUEIREDO, Marcelo; CONCI, Luiz Guilherme (coord.); GERBER, Konstantin (org.). Jurisprudência e o diálogo entre tribunais: a proteção dos direitos humanos em um cenário de constitucionalismo multinível. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.

GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (coord.). Tratado luso brasileiro da dignidade humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2018.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 19. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à justiça penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.