Resumo: Este artigo tem por objetivo de forma sucinta fazer uma análise sobre os reflexos da Lei Geral de Proteção de Dados nas relações de trabalho. O avanço exponencial da tecnologia permitiu a coleta de dados pessoais de forma massiva, tornando-se uma matéria-prima dos tempos atuais. Assim, a Lei Geral de Proteção de Dados representa um grande marco regulatório da proteção de dados no Brasil, haja vista que há a previsão de institutos, regras e princípios próprios, sistematicamente organizados. Nas relações de trabalho notamos que há um intenso fluxo de dados entre empregado e empregador, desde o momento do preenchimento de um formulário de candidatura ao emprego até o período pós-contratual, motivo pelo qual é essencial investigar as causas legitimadoras do tratamento de dados nas referidas modalidades de relações jurídicas.

Palavras chaves: Lei Geral de Proteção de Dados, relações de trabalho, quarta revolução industrial, hipóteses autorizadoras dos tratamento de dados, consentimento.

Sumário: 1 Considerações Iniciais. 2 As transformações decorrentes da quarta revolução industrial. 3 A Lei Geral de Proteção de Dados. 4 A proteção de dados na relação de emprego. 5 Hipóteses autorizadoras do tratamento de dados pessoais e contextualização com o Direito do Trabalho. 6 A questão do consentimento nas relações de trabalho. 7 Considerações Finais. 8 Referências.

1. Considerações iniciais

O tema escolhido para o presente artigo consiste no estudo nos reflexos da Lei Geral de Proteção de Dados nas relações de trabalho.

O desenvolvimento das tecnologias levou à necessidade de regulamentação específica acerca da coleta e tratamento de dados, e com o avanço das discussões, foi promulgada a Lei 13.709/18, publicada em 14/08/2018, que presenta um grande marco regulatório da proteção de dados no país.

Apesar da Lei Geral de Proteção de Dados não prever a regulamentação de proteção de dados no âmbito das relações de trabalho, é essencial investigar as causas legitimadoras do tratamento de dados nas referidas modalidades de relações jurídicas, bem como a forma de operacionalizá-los, considerando-se as necessidades decorrentes da dinâmica das relações de trabalho.

O objetivo do presente artigo consiste, portanto, em verificar alguns impactos da Lei Geral de Proteção de Dados no direito do trabalho.

2. As transformações decorrentes da quarta revolução industrial

Vivemos em um mundo da hiper conectividade e de uma sociedade da informação, identificada como Quarta Revolução Industrial que, por meio do avanço exponencial de novas tecnologias, permitiu a coleta de dados pessoais de forma massiva, tornando-se a matéria-prima dos tempos atuais.^[1]

Nesse sentido, temos a informação como o elemento central da economia. Sob este cenário, torna-se imprescindível a tutela da privacidade e da intimidade, como mecanismo de proteção aos titulares dos dados.^[2]

Assim, diante da revolução propiciada pela célere troca e disseminação de conteúdo entre indivíduos, enaltecendo o processo de globalização, relativizando as fronteiras geográficas entre as comunidades dos diversos países e culturas, há de se tutelar os direitos fundamentais dos titulares dos dados, representados pelos avanços da era digital[3].

Sobre o tema, Mauricio Requião afirma:

“O mundo, especialmente ao longo da última década foi moldado para extrair dados dos usuários da Internet em escala massiva. Estes dados, reunidos e processados através do que se convencionou de Big Data, que permite a obtenção das informações e o poder de influenciar condutas, em escalas até o presente momento ainda não esclarecidas. Assim, os dados pessoais são transformados em importante ativo comercial das grandes empresas de tecnologias do mundo, om o claro objetivo de obtenção de capital, além de outros até o momento não tão claros assim.”^[4]

Observa-se, portanto, que o acesso aos dados pessoais passa a ter relevância, nos mais diversos campos, especialmente no que diz respeito à exploração econômica de tais informações e, sobretudo, como fonte relevante de poder e controle social, jamais imaginado nos tempos de outrora.”^[5]

Destaca-se que a coleta de informações pessoais não é consequência da sociedade da informação,[6] e sim uma prática milenar, mas a sua relevância e preocupação jurídica atual são devido à grande agilidade da manipulação, notadamente pelo fato de que, na maioria das vezes, o cidadão não tem conhecimento do funcionamento e processamento dessa atividade, bem como da sua extensão e destino, tornando-a uma invasão.[7]

Neste contexto, surgem preocupações quando aos dados pessoais utilizados para a circulação de informações extremamente íntimas, haja vista que através da coleta, do tratamento e transferências destes é possível conhecer o perfil, a personalidade e as atividades, muitas vezes, invadindo a esfera de direitos de seu titular.[8]

3. A Lei Geral de Proteção de Dados

A Lei Geral de Proteção de Dados inspirou-se nos marcos legais europeus da Convenção para a Proteção de Indivíduos com Relação ao Processamento Automático de Dados Pessoais (Convenção 108 de 1981), sucedida pelo Regulamento Geral de Proteção de Dados (GDPR - General Data Protection Regulation) que entrou em vigor de 25/05/2018.

Cumpre mencionar que a eficácia plena do Regulamento Geral de Proteção de Dados (GDPR) da União Europeia, que unificou a legislação de privacidade de dados em todos os países do bloco, tornando-se um marco legislativo e incentivou diversos países, inclusive o Brasil, a acelerar os seus regramentos acerca do tema, eis que a GDPR trouxe uma séria de restrições para o tráfego internacional de dados pessoais.[9]

Isto porque, como bem observado por Tarcísio Teixeira e Ruth Maria Armelin, aqueles países que não possuírem a proteção segura e específica dos dados pessoais terão dificuldades nas operações comerciais e investimentos com outros países. Confira-se:

“Os dados pessoais são considerados o novo petróleo da sociedade informacional, a base de um gigantesco mercado, já que através deles é possível identificar perfis de consumo, potenciais mercado, além de inúmeras possibilidades altamente lucrativas.”^[10]

No Brasil, com o avanço das discussões, promulgou-se a Lei 13.709/18, publicada em 14/08/2018, que apresenta um grande marco regulatório da proteção de dados no país. A partir dela está pavimentado o caminho rumo à autonomia dogmática de um verdadeiro direito da proteção de dados, na medida em que se nota a previsão de institutos, regras e princípios próprios e sistematicamente organizados.[11]

Deste modo, verifica-se que a Lei Geral de Proteção de Dados tem por finalidade garantir a privacidade e transparência no tratamento dos dados das pessoas físicas, gerando para todas as pessoas jurídicas, tanto de direito público, como privado, independentemente do porte e atividade empresarial, o deve de atender e cumprir os novos comandos legais.

Importante destacar que em razão do elevado fluxo de dados nas relações de trabalho entre empregado e empregador, desde o momento do preenchimento de um formulário de candidatura ao emprego até o período pós contratual, a Lei Geral de Proteção de Dados assume grandes proporções e atrai especial atenção sobre a questão.[12]

Em que pese a Lei Geral de Proteção de Dados tenha sido omissa com relação a sua aplicação no âmbito das relações de trabalho, é essencial investigar as causas legitimadoras do tratamento de dados correspondentes, bem como a forma de operacionalizá-los, considerando-se as necessidades decorrentes das dinâmicas das relações de trabalho.

4. A proteção de dados na relação de emprego

Conforme supramencionado, a Lei Geral de Proteção de Dados não trouxe regras explícitas para a proteção e tratamento dos dados referente as relações de trabalho, mas não é possível conceber uma relação de emprego na qual inexista tráfego de dados pessoais.

Ao analisar os dados coletados do empregado, desde a fase pré-contratual, tem-se todas as informações de sua personalidade, aptidões técnicas, saúde, e tais dados colados sob a ótica da informação, tem-se um perfil fidedigno daquele empregado. [13]

Logo, é de suma importância a proteção dos dados dos empregados, sob pena de afronta aos direitos fundamentais, previsto no artigo 5ª da Constituição Federal.

Na seara trabalhista, portanto, os impactos dos direitos dos titulares dos dados pessoais serão bastante relevantes, haja vista que englobam os seguintes momentos:[14]

Na fase pré-contratual, ou seja, durante um processo seletivo ou que antecede a celebração do contrato de trabalho, o empregador recebe diversas informações sobre os candidatos, sendo necessário uma revisão quanto aos dados solicitados e sua relevância.  A propósito, exatamente nesta fase, é importante, solicitar o consentimento do candidato para eventual armazenamento dos currículos em bancos de dados para futuros processos seletivos.

Já na fase de formalização do contrato, ou seja, quando da celebração do contrato de trabalho, são coletados diversos dados cadastrais. E mesmo durante o contrato de trabalho, fase contratual, há fluxo gigantesco de dados pessoais, inclusive para atender as determinações legais.

Quando da rescisão contratual, fase pós-contratual, novamente há grande tráfego de coleta e tratamento dos dados pessoais do empregado.

Por fim, cumpre mencionar a necessidade de tratamento de dados em relação aos empregados terceirizados, tais como prestadores de serviço, caracterizando assim, o tratamento de dados das relações interempresariais.

Nota-se que há de se ter muita cautela nos dados que serão exigidos durante todas as fases da relação de trabalho, a fim de evitar a solicitação dos dados pessoais sensíveis, previsto no artigo 5º, inciso II da Lei 13.709/18.

Apenas a título de esclarecimento, o dado pessoal sensível consiste no dado sobre origem racial, étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou organização religiosa, filosófico ou político, dado referente a saúde e a vida sexual, dado genético ou biométrico, sendo que no artigo 11 da Lei Geral de Proteção de Dados, prevê tratamento diferenciado com proteção mais rígida dos referidos dados. [15]

Sob a ótica dos dados pessoais sensíveis, verifica-se que diversos dados coletados pelos empregadores retratam a intimidade, a vida privada e a imagem do empregado. Assim, deve-se sempre consignar a finalidade da coleta dos dados para propósitos efetivamente necessários, legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular dos dados.

Deste modo, deve ocorrer uma profunda adequação nos procedimentos dos empregadores com relação aos dados dos seus empregados e/ou prestadores de serviço para garantir a observância aos princípios e dispositivos da Lei Geral de Proteção de Dados.

5. Hipóteses autorizadoras do tratamento de dados pessoais e contextualização com o Direito do Trabalho

De plano, é importante afirmar que a Lei Geral de Proteção de Dados cataloga as hipóteses autorizadoras do tratamento dos dados pessoais.  É o que se infere do art. 7º da 13.709/18, que estipula as bases legais para o tratamento de dados pessoais, e do seu artigo 11, que enumera as hipóteses autorizadoras do tratamento de dados pessoais sensíveis.

Conforme já mencionado, dada a relevância dos dados pessoais sensíveis, a Lei Geral de Proteção de Dados prevê hipóteses mais restritas para o seu tratamento. Assim, os dados pessoais sensíveis apenas podem ser tratados quando há o consentimento de forma específica e, quando não houver o fornecimento do consentimento do titular, o inciso II do artigo 11 da 13.709/18 autoriza o tratamento em algumas hipóteses em um rol menor do que o previsto para os dados pessoais comuns, nos termos do artigo 7º da 13.709/18.[16]

No âmbito das relações trabalhistas, as principais hipóteses que legitimarão o tratamento de dados pessoais em que o consentimento do titular dos dados será dispensado são: a) cumprimento de obrigação legal ou regulatória; b) execução de contrato ou procedimentos relacionados ao contrato; c) exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral; d) legítimo interesse do empregador-controlador.

A primeira hipótese autorizadora de tratamento de dados pessoais é aquela na qual o controlador possuiu uma obrigação legal ou regulatória, e para cumpri-la necessita tratar dados pessoais. Imaginemos a situação em que o empregador precisa transmitir os dados pessoais de seus empregados ao Ministério do Trabalho e Previdência para fins da RAIS (Relação Anual de Informações Sociais).[17]

A segunda hipótese em que o tratamento de dados pessoais é permitido é aquela necessária para a execução de contratos ou de diligências pré-contratuais. Vejamos, dados sobre salários, registros de ausências injustificadas ao trabalho, anotações referentes a acidentes do trabalho e demais informações sobre a saúde do empregado, valor das verbas rescisórias, entre outras. ^[18]

Outra possibilidade de manuseio lícito de dados pessoais se for necessário para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral. ¹⁷

Esta hipótese se aplica na situação em que o empregador armazena os dados de seus ex-empregados para fins de defesa em um eventual ajuizamento de reclamação trabalhista. Nesse sentido, necessário observar os prazos prescricionais antes de promover a eliminação dos dados pessoais.

Por fim, a última hipótese de tratamento a ser abordada neste artigo é aquela que diz respeito ao legítimo interesse do empregador-controlador e de terceiros.[19]

Referida hipótese é aplicada ao direito do trabalho em razão do empregador assumir os riscos das atividades. Deste modo, em situações específicas, o empregador-controlador está apto a realizar o tratamento de dados dos empregados utilizando como fundamento o legítimo interesse. ¹⁸

6. A questão do consentimento nas relações de trabalho

No tocante à hipótese justificadora acima mencionada do fornecimento do consentimento do titular dos dados de forma específica e destacada para o tratamento de seus dados, insta salientar que é um instituto de suma importância introduzido pela Lei Geral de Proteção de Dados.19

Isto porque o artigo 5ª, inciso XII da LGPD, dispõe que o consentimento dever ser entendido como a “manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada”.[20]

Nesse sentido, a expressão “livre” tem por finalidade a verdadeira opção do titular dos dados em autorizar o tratamento de seus dados pessoais, pressuposto cuja satisfação pode gerar dúvida, pois a relação de trabalho é marcada pelo desequilíbrio de poder e, em regra, pela dependência econômica do empregado. ²⁰

A relação de emprego é marcada por um desequilíbrio de poder, em que praticamente em todas as ocasiões, o empregado depende economicamente do empregador. Assim, há a condição de hipossuficiência do empregado, e um receio de sofrer represálias, e por isso, não se opõe a certas decisões de tratamento dos seus dados pessoais.  Por isso, afirma-se que não há validade de consentimento se o empregado-titular dos dados assim proceder por temer consequências negativas. Logo, não havendo a liberdade no consentimento, não há que se falar em validade.

Entretanto, não podemos afirmar que o consentimento jamais poderá ser utilizado nas relações de trabalho.  Na hipótese do tratamento de dados trazer vantagens ao empregado, o consentimento poderá sim ser utilizado como fundamento. ²⁰

Segundo Nicolau Olivieri, a presunção de validade do consentimento se impõe, nos casos dos empregados enquadrados na hipótese do artigo 444, parágrafo único, da CLT, que trata da figura do trabalhador “hipersuficiente”.[21]

Deste modo, em relação aos trabalhadores hipersuficientes, que possuem diploma de nível superior e que o salário mensal seja igual ou superior a duas vezes o teto do INSS, o ordenamento jurídico garantiu a legitimidade ainda maior das manifestações de vontade.[22]

Nesse sentido, caso o empregador pretenda obter o consentimento, é necessário observar o artigo 8ª, caput e §1º, da LGPD, que prevê que o consentimento deve ser fornecido por escrito ou qualquer outro meio que demonstre o consentimento expresso. ²⁰

Além disso, o empregador deve observar o artigo 8ª, §4ª, da LGPD que proíbe o consentimento generalista. Logo, quando for necessário o tratamento de diversos dados, deve ser assegurado ao empregado-titular a indicação pontual e específica de quais dados ele deseja consentir e a finalidade específica. ²⁰

E ainda, outro aspecto importante que o empregador deve observar é que a obtenção do consentimento não permite compartilhar dados com outros controladores sem o consentimento específico para tanto, conforme preconiza o artigo 7º, §5º, da LGPD. ²⁰

Por fim, importante mencionar que o empregado-titular pode revogar o consentimento ao tratamento de determinado dado a qualquer momento, mediante manifestação expressa.

7. Considerações finais

Para a análise dos reflexos da Lei Geral de Proteção de Dados nas relações de trabalho, iniciamos por uma abordagem histórica da Quarta Revolução Industrial e da análise de pontos introdutórios da Lei Geral de Proteção de Dados.

Ato contínuo, analisamos a proteção de dados na relação de emprego, e ainda, as hipóteses autorizadoras do tratamento de dados pessoais e contextualização com o direito do trabalho.

Ademais, verificamos as diversas obrigações do empregador-controlador com relação a proteção de dados, sendo necessário mencionar que os empregados também tem responsabilidades quando se trata na proteção de dados do seu empregador, desde que este último se constitua em pessoa natural.

Por fim, estudamos a questão do consentimento nas relações trabalhistas, que poderá se apresentar em algumas situações específicas, mas não constitui a base legal de tratamento que deve ser priorizada, tendo em vista o desequilíbrio existente entre a figura do empregador e do empregado, aspecto que pode macular o consentimento do trabalhador.

Assinalamos que, em razão das novas tecnologias, as relações de trabalho estão diante de uma nova realidade, sendo imprescindível o elevado fluxo de dados pessoais dos trabalhadores. Por isso, verifica-se a necessidade de uma profunda adequação nos procedimentos das empresas com relação aos dados dos seus empregados para garantir a observância aos princípios da Lei Geral de Proteção de Dados. E dentre esses cuidados podemos destacar a necessidade de cumprimento dos princípios da própria Lei 13.708/2018, com a indicação da finalidade da coleta dos dados para propósitos efetivamente necessários, legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular.

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