ALEX LOPES APPOLONI

(orientador)

RESUMO: O presente artigo visa demonstrar a inconstitucionalidade no pagamento de 13º salário a agentes políticos em caso de inexistir norma infraconstitucional ou supralegal que preveja referido benefício aos mencionados agentes públicos. Aprende-se classicamente em qualquer faculdade de direito que o princípio da legalidade administrativa impõe/possibilita aos entes que compõe a administração pública fazerem apenas aquilo que está previsto em lei, e sendo assim, para que se possa pagar 13º salário a agentes políticos, deve haver a previsão desse pagamento em alguma norma legal. Inexistindo essa previsão na Constituição Federal, torna-se necessário que haja a previsão de mencionado benefício em norma infraconstitucional ou supralegal, sob pena de esse pagamento ferir o princípio da legalidade administrativa. Veremos ainda no presente trabalho, a correta interpretação e aplicação da decisão contida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 650.898 - Rio Grande do Sul, que tão somente reconheceu a possibilidade de previsão em normas legais do pagamento de 13º aqueles que são remunerados por regime de subsídio, sem contudo, entender que os mesmos tem um direito subjetivo a mencionada verba remuneratória.

Palavras-chave: Agentes Políticos – Décimo Terceiro Salário 

ABSTRACT: This article aims to demonstrate the unconstitutionality of the payment of the 13th salary to political agents in the absence of an infra-constitutional or supra-legal norm that provides for reference in favor of communicated public agents. It is classically learned in any faculty of administrative law that the principle of administrative legality/enables the entities that make up the public administration to do only what is provided for by law, and therefore, in order to be able to pay 13th salary to political agents, they must There is a provision for this payment in some legal rule. In the absence of this provision in the Federal Constitution, it is necessary that there is a provision for the benefit mentioned in an infra-constitutional or supra-legal norm, under penalty of payment violating the principle of administrative legality. We still do not have the correct interpretation of the decision contained in the judgment of the Extraordinary Appeal. , without, however, understanding that they have a subjective right to the aforementioned remuneration.

Keywords: Political Agents. Thirteen First Salary.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. DESENVOLVIMENTO. 2.1. Agentes Políticos. 2.2. Décimo Terceiro Salário. 2.3. Regime de Subsídio. 2.4. Necessidade de norma infraconstitucional ou supralegal. 2.5. Infringência ao princípio da legalidade. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1 INTRODUÇÃO

O conceito de agente político não é totalmente pacificado em âmbito nacional, conforme as lições de Justen Filho (2013, p.887), nota-se que restam apenas teorias que tentam explicar quem seriam os agentes políticos. Seja como for, é fato que uma das características mais marcantes dessa categoria de agente público, pelo que se extrai de grande parte das teorias, é que serão remunerados pelo regime de subsídio, previsto no artigo 39, § 4 da Constituição Federal.

O regime de subsídio por sua vez, nada mais é do que a retribuição pecuniária pelos serviços prestados pelas pessoas, referidas no artigo 39, § 4 da Constituição Federal, em parcela única, ou seja, a pessoa será remunerada em um único tipo de prestação. Aparentemente é algo bem simples, para fins teóricos e pragmáticos, no entanto, dúvidas acabaram, com o passar do tempo, surgindo em relação as consequências desse regime remuneratório. Uma dessas dúvidas, diz respeito a ser o pagamento de décimo terceiro salário compatível ou não com o regime de subsídios.

Tradicionalmente havia o entendimento de que a adoção do regime de subsídio impossibilitava a percepção de décimo terceiro salário por parte das pessoas que são subordinadas a esse regime, incluindo-se os agentes políticos, vez que referida verba tem caráter remuneratórios. No entanto, houve a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 650.898 (tema nº 484 do STF), alteração desse entendimento, no sentido de que era compatível a percepção de 13º salário com o regime de subsídio, vez que a remuneração feita exclusivamente em parcela única seria aquela efetuada mensalmente, enquanto que o 13º salário por seu turno, é pago anualmente.

Por consequência do citado entendimento, diversos agentes políticos requereram que os entes políticos aos quais foram ou estavam vinculados lhes pagassem a referida verba. Diversas decisões foram no sentido favorável as pretensões dos agentes políticos. Porém, isso se mostra inconstitucional.

Conforme se discutirá no presente artigo, mesmo com o entendimento do STF, é necessário que haja previsão em norma infraconstitucional ou supralegal quanto ao direito dos agentes políticos em receberem a referida verba, sob pena de infringência ao princípio da legalidade estrita. O referido princípio, conforma Lenza (2019, p. 1188), impõe a administração pública o dever de fazer conforme aquilo que lhe é ordenado/permitido pela lei. Sendo assim, na falta de previsão legal quanto ao pagamento de 13º salário a agentes políticos, torna-se referido pagamento algo inconstitucional.

Visa o presente artigo, pois, demonstrar a necessidade de norma infraconstitucional ou supralegal que preveja o direito de agentes políticos perceberem 13º salário para que possam usufruir desse direito, sob pena de infringência ao princípio da legalidade estrita, bem como delinear a extensão do entendimento exaurido no julgamento do RE nº 650.898, mostrando os equívocos existentes em sua interpretação.

2             DESENVOLVIMENTO     

2.1 Agentes Políticos

Conforme mencionado acima, o conceito de agente político não é totalmente pacificado, porém, fato é que são agentes públicos, sendo estes compreendidos como todos os sujeitos que prestam serviços ao estado, através de uma função pública.

Nesse sentido assim diz Moreira (1992, p. 195):

Denominam-se servidores públicos todos os indivíduos que estão a serviço remunerado de pessoas jurídicas de direito público Ideia de extensão mais ampla que a de servidores públicos é a de agentes públicos, que são todos aqueles que, servidores ou não, estão intitulados a agir, manifestando, em alguma parcela, um poder atribuído ao Estado. Neste sentido, incluem-se os agentes políticos, eleitos ou não (...).

Nesse sentido, salutar vermos a descrição que a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429) traz de agente público em seu artigo 2º:

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. 

Já o conceito de agentes políticos não é totalmente pacificado em nosso país, pois, a Carta Magna não faz uma interpretação autentica no que tange a isso. Desse modo, restam aos doutrinadores tentarem explicar melhor a definição para a palavra.

Segundo Carvalho Filho (2014, p. 877): “Agente político - agente investido de função política, seja em virtude de mandato eletivo obtido pessoalmente, seja pelo desempenho de função auxiliar imediata (Ministros de Estado)”.

Por sua vez, Gasparini (2006, p. 156) dá a seguinte definição a agentes políticos:

São os detentores dos cargos da mais elevada hierarquia da organização da Administração Pública ou, em outras palavras, são os que ocupam cargos que compõem sua alta estrutura constitucional. Estão voltados, precipuamente, à formação da vontade superior da Administração Pública ou incumbidos de traçar e imprimir a orientação superior a ser observada pelos órgãos e agentes que lhes devem obediência. Desses agentes são exemplos o Presidente da República e o Vice, os Governadores e Vices, os Prefeitos e Vices, os Ministros de Estado, os Secretários estaduais e municipais, os Senadores, os Deputados e Vereadores. Não são, como se vê dessa enumeração, pessoas que se ligam à Administração Pública por um vínculo profissional. (...) O liame que os prende à Administração Pública é de natureza política e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos. (...) Não se subsumem, portanto, ao regime de pessoal (...).

Já Mello (1995, p. 135-137), em linha semelhante, assim os define:

Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. (...) O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um munus público.

Conforme Raquel Dias da Silveira Motta (2022, p. 9):

Como se vê, por mais que Hely Lopes Meirelles defenda a inclusão de membros da Magistratura entre os agentes políticos, a maioria da doutrina brasileira concebe-os de maneira mais restrita e tradicional, prevendo apenas os membros do Executivo e do Legislativo, que efetivamente exercem função política. Os agentes políticos ditam diretamente os destinos do Brasil. Assim, ainda que exerçam relevante controle prévio e a posteriori, a Magistratura, o Ministério Público e os membros dos Tribunais de Contas realizam atividade profissional, cada um na sua esfera constitucional de competência.

Sendo assim, para fins do presente trabalho, consideramos agentes políticos como sendo aqueles agentes públicos incumbidos de ditar os rumos do país, através das escolhas políticas que podem realizar, sendo portanto os membros do poder legislativo, chefes do poder executivo, ministros de estado e secretários estaduais e municipais.

A característica mais marcante destes agentes é que são remunerados pelo regime de subsídio, previsto no artigo 39, § 4º da Constituição Federal:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI (BRASIL, 1988, grifo nosso).

Conforme verifica-se acima, os agentes políticos serão remunerados exclusivamente via subsídio, fixado em parcela única, sendo vedado demais acréscimos.

Mesmo sendo simples o enunciado do artigo 39, no entanto pairam dúvidas sobre as consequências do regime de remuneração, como por exemplo o pagamento do décimo terceiro salário a esses agentes políticos.

2.2  Décimo Terceiro Salário

Conforme as lições de Pinto (2003, p. 351)

o 13º salário é fruto das antigas relações trabalhistas, de cunho paternalista, em que os empregadores eram, na grande maioria das empresas, parentes ou afins dos empregadores. Havia, nestas relações, uma gratificação para os trabalhadores com uma cesta de alimentos típicos dos festejos natalinos.

No tempo em que o trabalho era realizado em regime familiar, em que grande parte dos empregados das empresas eram parentes ou amigos dos donos, surgiu por parte delas o costume de dar-lhes uma cesta com alimentos tipicamente natalinos nessa época.

Com o passar do tempo, essa tradição foi modificada e os trabalhadores começaram a ganhar, como forma de gratificação, substituindo-se as cestas, moedas na época natalina. No Brasil, tal tradição foi incorporada com o passar do tempo e a abertura de empresas, e a referida gratificação começou a ser paga a todos os funcionários, mesmo não sendo, o trabalho, feito em regime familiar.

Até o ano de 1962 no Brasil, referida gratificação, era paga de maneira voluntária pelas empresas, sendo que apenas em referido ano, por meio da Lei nº 4.090 é que passou a ser obrigatório o pagamento do mesmo, nos seguintes termos, sendo que em razão da tradição, foi inicialmente denominado como gratificação natalina, em razão do período em que era paga:

Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.

§ 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

Inicialmente deveria ser paga em dezembro de cada ano, e além disso, seria paga na razão de 1/12 avos do salário percebido em dezembro pelo trabalhador. Nesse período, tal gratificação teve previsão apenas infraconstitucional, vez que não foi incorporado na Constituição Federal de 1946, vigente na época.

A lei 4.749/65, por sua vez, alterou a estrutura da gratificação, pois embora determinasse que deveria ser paga até o dia 20 de dezembro, determinou também que entre os meses de fevereiro e novembro, o empregador pagaria um montante equivalente à metade daquilo que o empregado recebeu no mês passado à título de adiantamento da gratificação natalina:

Art. 1º - A gratificação salarial instituída pela Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962, será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do artigo seguinte.

Art. 2º - Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior.

Na Constituição Federal de 1988, por sua vez, foi garantida aos trabalhadores urbanos e rurais, nos termos do artigo 7º, VIII, com a denominação de 13º salário, pois após as alterações na estrutura da gratificação citadas acima, perdeu força a sua denominação como gratificação natalina, vez que não mais seria paga somente em referida época: “art. 7º, VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria” (BRASIL, 1988).

Na citada Constituição, foi garantida também aos servidores públicos, inicialmente no § 2º do artigo 39, e posteriormente, após alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 19/98, pelo §3º do citado artigo:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

2.3  Regime de Subsídio

Conforme dito, uma das características mais marcantes no tocante aos agentes políticos é que são remunerados pelo regime de subsídios. Assim proclama o artigo 39, §4º de nossa Constituição Federal, no que tange a tal:

Art. 39, CF, § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Trata-se da previsão daquilo que a doutrina chama de regime de subsídio. Segundo Carvalho Filho (2006, p. 607), tal regime remuneratório pode ser definido da seguinte forma:

Pela EC no 19/98, que traçou as regras gerais pertinentes à reforma administrativa do Estado, passou a ser denominada de “subsídio” a remuneração do membro de Poder, do detentor de cargo eletivo, dos Ministros de Estado e dos Secretários Estaduais e Municipais, conforme a nova redação do art. 39, § 4 o , da CF, bem como a remuneração dos membros do Ministério Público (art. 128, § 5 o , I, c, da CF) e dos integrantes da Defensoria Pública e da Advocacia Pública, incluindo-se nesta as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal (art. 135 c/c artigos 131 e 133, o primeiro com remissão ao art. 39, § 4º).

De acordo com o referido mandamento, duas são as características do subsídio: em primeiro lugar, deve observar o teto remuneratório fixado no art. 37, XI; além disso, deve ser estabelecido em parcela única, sendo, portanto, vedado o acréscimo de algumas vantagens pecuniárias, como gratificações, adicionais, abonos, prêmios, verbas de representação e outras de caráter remuneratório.

De modo geral, a doutrina, ao definir o que seria a remuneração em regime de subsídio e a diferenciar do regime de remuneratório convencional, composto por parcelas distintas, dá grande relevo ao fato de que ao regime de subsídio é vedado o acréscimo de outras vantagens pecuniárias, além daquela fixa.

Nesse sentido, é destacável as lições de Furtado (2013, p. 749): “A distinção entre o subsídio e o sistema de remuneração com base no vencimento reside na impossibilidade de que ao primeiro seja acrescida qualquer vantagem pecuniária”.

Sobre o conceito de vantagens pecuniárias, as quais, por muito tempo, e por grande parte da doutrina administrativa brasileira, foram consideradas como inacumuláveis com o regime de subsídio constitucional, assim acerva Carvalho Filho (2006, p. 608):

Vantagens pecuniárias são as parcelas pecuniárias acrescidas ao vencimento-base em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida na norma jurídica pertinente. Toda vantagem pecuniária reclama a consumação de certo fato, que proporciona o direito à sua percepção. Presente a situação fática prevista na norma, fica assegurado ao servidor o direito subjetivo a receber o valor correspondente à vantagem. Esses fatos podem ser das mais diversas ordens: desempenho das funções por certo tempo; natureza especial da função; grau de escolaridade; funções exercidas em gabinetes de chefia; trabalho em condições anormais de dificuldades etc.

São vantagens pecuniárias, entre outras, os adicionais e as gratificações.

Como dito, esse era o conceito tradicional do regime de subsídio, que porém foi alterado a partir do julgamento Recurso Extraordinário nº 650.898 - Rio Grande do Sul, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, que teve a seguinte ementa:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. PARÂMETRO DE CONTROLE. REGIME DE SUBSÍDIO. VERBA DE REPRESENTAÇÃO, 13 º SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

1. Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados. Precedentes.

2. O regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não é o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual.

3. A “verba de representação” impugnada tem natureza remuneratória, independentemente de a lei municipal atribuir-lhe nominalmente natureza indenizatória. Como consequência, não é compatível com o regime constitucional de subsídio.

4. Recurso parcialmente provido (grifo nosso).

Conforme notar-se, a partir de tal julgado, o conceito de remuneração por regime de subsídio foi parcialmente alterado, e doravante, deve ser definido como o regime remuneratório efetuado com apenas uma vantagem pecuniária fixa mensalmente, sendo vedado, portanto, o acréscimo de demais vantagens pecuniárias de caráter mensal, porém, não sendo proibido, que aqueles que são remunerados em tal regime, percebam, eventualmente, alguma outra vantagem remuneratória de caráter não mensal.

Merece destaque, embora prima facie, não tenha sido a solução adotada no julgado transcrito acima, as lições de Pietro (2005, p. 463/464):

Ao falar em parcela única, fica clara a intenção de vedar a fixação dos subsídios em duas partes, um fixa e outra variável, tal como ocorria com os agentes políticos na vigência da Constituição de 1967. E, ao vedar expressamente o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, também fica clara a intenção de extinguir, para as mesmas categorias de agentes públicos, o sistema remuneratório que vem vigorando tradicionalmente na Administração Pública e que compreende o padrão fixado em lei mais as vantagens pecuniárias de variada natureza previstas na legislação estatutária.

[...]

No entanto, embora o disposto fale em parcela única, a intenção do legislador fica parcialmente frustrada em decorrência de outros dispositivos da própria Constituição, que não foram atingidos pela Emenda. Com efeito, mantém-se, no art. 39, § 3º, a norma que manda aplicar aos ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX. Com isto, o servidor que ocupe cargo público (o que exclui os que exercem mandato eletivo e os que ocupam emprego público, já abrangidos pelo art. 7º) fará jus a: décimo terceiro salário, adicional noturno, salário-família, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, a 50% à do normal, adicional de férias, licença à gestante, sem prejuízo do emprego e salário, com a duração de cento e vinte dias.

Poder-se-ia argumentar que o § 4º do art. 39 exclui essas vantagens ao falar em parcela única; ocorre que o § 3º refere-se genericamente aos ocupantes de cargo público, sem fazer qualquer distinção quanto ao regime de retribuição pecuniária. Quando há duas normas constitucionais aparentemente contraditórias, tem-se que adotar interpretação conciliatória, para tirar de cada uma delas o máximo de aplicação possível. No caso, tem-se que conciliar os §§ 3º e 4º do artigo 39, de modo a entender que, embora o segundo fale em parcela única, isto não impede a aplicação do outro, que assegura o direito a determinadas vantagens, portanto, igualmente com fundamento constitucional.

Também não podem deixar de ser pagas as vantagens que têm caráter indenizatório, já que se trata de compensar o servidor por despesas efetuadas no exercício do cargo; é o caso das diárias e das ajudas de custo. Não se pode pretender que o servidor que faça gastos indispensáveis ao exercício de suas atribuições não receba a devida compensação pecuniária. Trata-se de aplicação pura e simples de um princípio geral de direito que impõe a quem quer que cause prejuízo a outrem o dever de indenizar (grifo nosso).

Percebe-se que a doutrinada já em 2005 entendia pela possibilidade daqueles que são remunerados no regime de subsídio perceberem algumas outras vantagens pecuniárias asseguradas aos demais trabalhadores, e aos servidores públicos, sendo que a justificativa dada pela excelsa doutrinadora, diferentemente daquela dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgado supratranscrito, era de que a Constituição Federal garantia àqueles, que eram remunerados em regime de subsídio, outras vantagens pecuniárias além do subsídio, de modo que deveria haver uma interpretação harmônica entre essas normas aparentemente contraditórias, o que hoje é chamado, pela doutrina moderna de sopesamento.

2.4  Necessidade de norma infraconstitucional ou supralegal

Conforme já ressaltado, a partir do julgado supratranscrito, pacificou-se, por hora, a possibilidade de os agentes políticos, embora pagos em regime de subsídio, perceberem o 13º salário. Apesar disso, ainda restam dúvidas sobre a temática.

Esse direito é automático? Já é constitucionalmente previsto? Necessita de norma infraconstitucional ou supralegal? Com o passar do tempo essas dúvidas surgiram e, prima facie, estão caminhando para uma pacificação.

Conforme se extrai do entendimento de Pietra, transcrito acima, pode-se até entender que esse direito já seria garantido aos agentes políticos, vez que embora não sejam servidores ocupantes de cargos públicos, nos termos do § 3º do artigo 39 da Constituição Federal, são trabalhadores, de modo que referido direito lhes seria garantido por força do artigo 7º, VIII da Constituição Federal, ou a depender do que se infere por servidor ocupante de cargo público, poderia entender-se como sendo garantido a alguns agentes políticos mencionado benefício por força do artigo 39, § 3º da Constituição Federal.

Não foram raras, e ainda não serão inexistentes decisões que garantiram ou garantam a percepção de 13º salário por agentes políticos mesmo sem previsão infraconstitucional ou supralegal, embasadas em um suposto direito constitucional do agente político em perceber décimo terceiro salário ou em outros argumentos porém, tais decisões infringem o julgado já mencionado, ou seja,  Recurso Extraordinário nº 650.898/RS, pois o mesmo reconhece apenas a constitucionalidade de normas que prevejam a percepção de referido beneficio, sendo que contudo, condiciona o seu pagamento a previsão local da referida verba, de modo que reconhece assim que o décimo terceiro salário não é garantido constitucionalmente aos agentes políticos, divergindo assim do entendimento da excelsa doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro.

Conforme julgados do próprio Supremo Tribunal Federal - transcritos abaixo os julgamentos do Recurso Extraordinário 1.308.634-Tocantins e do Recurso Extraordinário 1.308.947-Tocantins como exemplos didáticos - atualmente está corte entende que no, citado, julgamento do Recurso Extraordinário 650898, pacificou-se também o entendimento de que estava na discricionariedade do ente político prever ou não o pagamento de referida verba, de modo que inexistindo tal previsão não era devido o pagamento:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AGENTE POLÍTICO – SUBSÍDIO – TERÇO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO – LEI MUNICIPAL – INEXISTÊNCIA – PROVIMENTO.

1. O Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins confirmou o entendimento do Juízo quanto à procedência do pedido de percepção, por secretário municipal, de décimo terceiro salário e terço constitucional de férias. No extraordinário, o recorrente aponta ofensa aos artigos 7º, incisos VIII e XVII, 29, inciso V, e 39, parágrafos 3º e 4º, da Constituição Federal. Articula com a impossibilidade de recebimento, por agente político, de verba não incluída na parcela única denominada subsídio, porquanto ausente legislação municipal. Evoca precedentes do Supremo.

2. O acórdão recorrido diverge do entendimento do Supremo, quando, do exame do recurso extraordinário nº 650.898, submetido à sistemática da repercussão geral – Tema nº 484 –, redator do acórdão ministro Luís Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça de 24 de agosto de 2018, veiculou entendimento – em relação ao qual guardo ressalvas – segundo o qual o disposto no artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, a versar o caráter excludente da parcela remuneratória subsídio “não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário”, assentando a constitucionalidade de legislação municipal a instituir tais verbas em benefícios de agentes políticos. O Colegiado de origem assentou o direito ao pagamento de décimo terceiro salário e terço constitucional de férias à agente político do município, independentemente da existência de lei municipal a prever tais verbas. A propósito, transcrevo trecho contido no acórdão recorrido: Desse modo, é possível a percepção de férias e 13º salário pelos agentes políticos, o qual não é incompatível com o art. 39, § 4º, da CF. Apesar de não haver lei municipal autorizando o pagamento de férias, do terço constitucional e 13º salário aos agentes políticos, entendo que tais verbas devem ser a todos os servidores públicos lato senso, o que engloba os agentes políticos, eis que previsto 39, § 3º, da CF (art. 7º, inc. VIII e XVII, da CF). Tem-se circunstância de subsunção da tese formalizada pelo Supremo ao caso, em observância ao princípio da legalidade, a vincular atuação da Administração Pública em todos os níveis – artigo 37 da Constituição Federal –, conforme precedentes deste Tribunal: recurso extraordinário nº 1.155.649, relator ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça de 6 de setembro de 2018; recurso extraordinário com agravo nº 1.151.635, relator ministro Luís Roberto Barroso, veiculado no Diário da Justiça de 22 de outubro de 2018; recurso extraordinário nº 1.165.206, relatora ministra Cármen Lúcia, publicada no Diário da Justiça de 5 de dezembro de 2018.

3. Ante o precedente, dou provimento ao extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, julgar improcedente o pedido, ante a ausência de legislação local instituidora do benefício pleiteado.

4. Publiquem. Brasília, 9 de março de 2021 (grifo nosso).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE POLÍTICO. VEREADOR. PEDIDO DE PAGAMENTO DE FÉRIAS MAIS TERÇO CONSTITUCIONAL E AINDA DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INEXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL AUTORIZATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REVERÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 – Conforme orientação do Eg. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, "o art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário" (RE nº 650898/RS), desde que haja expressa previsão na legislação infraconstitucional.

2 – Destarte ausente a previsão legislativa local que validamente conceda o direito às férias e ao décimo terceiro salário aos agentes políticos do Município demandado, deve ser declarada a total improcedência da pretensão inicial.

3 – Recurso conhecido e improvido (grifo nosso).

Nesse contexto, mostra-se destacável recente decisão proferida no bojo do ARE 1306166 AgR / SP - SÃO PAULO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Agente político. Décimo terceiro salário, férias e terço constitucional. Ausência de lei local com previsão de pagamento das referidas verbas. Aplicação do Tema nº 484 de Repercussão Geral. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 650.898/RS, Red. do ac. Min. Roberto Barroso, Tema nº 484, concluiu pela constitucionalidade do recebimento de terço de férias, de férias remuneradas e de décimo terceiro salário por agente político remunerado por subsídio, desde que previsto o pagamento das referidas verbas na legislação local pertinente. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita (grifo nosso).

No sentido de que mesmo com o julgado no Recurso Extraordinário 650.898 há a necessidade de previsão em norma infraconstitucional, há também entendimento do Superior Tribunal de Justiça, exemplificado no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 1.646.711-Goiás:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA DIREITO DE RECEBIMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO POR AGENTES POLÍTICOS POSICIONAMENTO ESPOSADO PELO STF NO JULGAMENTO DO RE N 650898/RS COM REPERCUSSÃO GERAL COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA NO ÂMBITO MUNICIPAL EM RELAÇÃO AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1. O Supremo Tribunal Federal. no julgamento do Recurso Extraordinário n. 650898/RS, com repercussão geral. sedimentou entendimento no sentido de que o pagamento do 13' salário e adicional de férias a agentes políticos não fere o disposto no § 4° do art. 39 da Constituição Federal.

2. No entanto, a aplicabilidade dos referidos direitos fica condicionada à existência de lei municipal.

3. In casu, a Lei Orgânica do Município de Iporá trouxe a previsão de direito de décimo terceiro salário aos Vereadores.

4. Reformada em parte a sentença, devem ser invertidos os ônus sucumbenciais, para que sejam suportados exclusivamente pelo requerido, devendo, portanto, o Município requerido/apelado ressarcir o autor/apelante o valor despendido para pagamento das custas e demais despesas processuais.

5. Não há que se falar em majoração dos honorários recursais (artigo 85, § 11. do CPC), considerando que houve provimento à apelação cível interposta. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA (grifo nosso).

Diversos outros tribunais estaduais tem adotado esse mesmo entendimento. A ratio decidendi explicita do porque existe a necessidade de haver previsão infraconstitucional do direito de 13º salário aos agentes políticos apontada nos julgados acima transcritos é de que no julgado do Recurso Extraordinário 650898 ficou fixado o entendimento de que há uma discricionariedade dos entes políticos em preverem ou não esse direito, embora não haja óbice a eles preverem tal.

Porém, a ratio decidendi implícita, a partir do reconhecimento de que é discricionariedade dos entes políticos preverem ou não tal direito é de que o mesmo não é garantido na Constituição Federal nem por força do disposto no artigo 7º, VIII ou 39, § 3º da Constituição Federal, pois pela lógica é o que se deduz, vez que se o focem, não teria, no julgado, sido reconhecida uma discricionaridade dos entes em preverem esse benefício.

Sobre ratio decidendi implícita, assim asserva o professor da FGV Glezer (2017, p. 07):  “A terceira, por sua vez, seria a de uma razão implícita, que consiste na regra que deveria estar sendo explicitada na decisão, se os seus elementos jurídicos e fáticos fossem devidamente articulados”.

2.5  Infringência ao princípio da legalidade

Desse modo, pode-se entender, que a ratio decidendi implícita contida no julgamento do recurso Extraordinário 650.898 é de que não há previsão do pagamento de 13º salário aos agentes políticos em nossa Constituição Federal.

Sendo assim, esse pagamento, se feito sem a previsão em norma infraconstitucional ou suprelegal, infringiria o princípio da legalidade administrativa/estrita, previsto explicitamente no caput do artigo 37 da Constituição Federal, nos termos que seguem:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.

Nessa mesma linha segue Ferraz Junior (2003, p. 139): “O princípio da legalidade é aquele segundo o qual a Administração Pública “não só deve fazer ou deixar de fazer apenas o que a lei obriga, mas também que só pode fazer o que a lei permite. É a estrita legalidade.”

Sendo assim, a Administração Pública não pode efetuar o pagamento de um benefício aos agentes políticos sem que haja norma infraconstitucional ou supralegal prevendo isso, o que torna seu pagamento, no caso de inexistencia de mencionados dispositivos, inconstitucional.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme visto acima, subsiste toda uma divergencia quanto ao conceito de agentes políticos, bem como sobre se subsiste um direito constitucional inato aos mesmos de perceberem décimo terceiro salário.

Fato é que caso não existe essa previsão constitucional, o que acreditamos que seja o caso, mostra-se manifestamente inconstitucional o pagamento de referida verba remuneratória aos agentes políticos caso também inexista sua previsão em norma infraconstitucinal ou supralegal.

Poderíamos de fato cogitar a garantia constitucional de percepção de décimo terceiro salário aos agentes políticos por força do artigo 7º, VIII da Constituição Federal, ou por força de seu artigo 39, § 3º. Porém não é o caso, e concluiremos o presente trabalhando mostrando o porque não o é em nossa visão.

Ab initio, vejamos o § 3º do artigo 39 da Constituição Federal:

“§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)” (grifo nosso)

Conforme nota-se acima, garante-se por força do supramencionado artigo, referida benesse aos servidores ocupantes de cargo público. Pelo contexto do artigo, acreditamos que a expressão refere-se aos servidores públicos ocupantes de cargo publico efetivo, motivo pelo qual, não é aplicável aos agentes políticos.

Vejamos agora, o que nos diz o artigo 7º, caput e inciso VIII de nossa lei maior:

“ Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;” (grifo nosso)

Conforme nota-se acima, mencionado artigo garante referido benefício aos trabalhadores urbanos e rurais. Pelo contexto do mencionado artigo, e pelo contexto sócio-cultural tanto de nossa época quanto da passada, não nos parece que a expressão abarca os agentes políticos.

Por mais que os mesmos trabalhem enquanto exercem suas funções públicas, mencionada expressão parece-nos referir-se a trabalhadores da iniciativa privada ou que trabalham para entes públicos mas em regime privado, como os empregados públicos, pois caso assim não o fossem, certamente não haveria necessidade do § 3º do artigo 39 da Constituição Federal prever novamente o benefício.

Em suma, entendemos ser inconstitucional o pagamento de décimo terceiro salário a agentes políticos na inexistencia de norma infraconstitucional ou supralegal que preveja a eles referido benefício, pois os artigos 7°, VIII e 39, § 3º da Constituição Federal não lhes garante referido benefício.

É entendimento da Suprema Corte Brasileira, conforme visto acima, que subsiste a necessidade de previsão em norma local do pagamento de décimo terceiro salário para que haja o seu respectivo pagamento aos agentes políticos, o que acreditamos que deve ser o entendimento adotado por todas os tribunais de nosso país.

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