RESUMO: O presente trabalho apresenta as noções básicas para a compreensão dos direitos fundamentais. Pretende analisar a definição, a distinção em relação a outras categorias, o fundamento material e sua classificação, de modo a permitir uma análise introdutória acerca desse relevante tema do direito constitucional.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. Noções básicas. Definição. Fundamento. Classificação.

ABSTRACT: The present work presents the basic notions for the understanding of fundamental rights. It intends to analyze the definition, the distinction in relation to other categories, the material foundation and its classification, in order to allow an introductory analysis about this relevant theme of constitutional law.

Keywords: Constitutional right. Fundamental rights. Basic notions. Definition. Plea. Classification.

1.INTRODUÇÃO

Com o objetivo de trazer ao leitor maiores subsídios à análise preliminar da categoria dos direitos fundamentais, serão analisados brevemente neste artigo o conceito e a classificação dessa importante categoria do direito constitucional.

Será oferecida, não obstante às dificuldades teóricas e práticas, uma tentativa definição da categoria dos direitos fundamentais, na qual se busca traçar as linhas mestras indispensáveis ao seu conhecimento. Essa elaboração conceitual passa também pela realização de importantes distinções em relação a outros institutos, bem como pela busca do seu fundamento material.

Apresenta-se, ainda, uma classificação tradicional dos direitos fundamentais que tem como ponto de partida a conhecida teoria dos quatro status de Giorgio Jellinek.

Enfim, o presente artigo cuida de delinear de forma sintética os aspectos básicos acerca dos direitos fundamentais, de modo a permitir uma compreensão preliminar dessa importante categoria jurídica.

2.DESENVOLVIMENTO

2.1 Definição

Antes de definir a categoria dos direitos fundamentais, deve-se destacar a dificuldade existente em fazê-lo, pelas mais variadas razões, dentre as quais: a constante transformação e ampliação desses direitos no decorrer da história; a generalidade da expressão direitos fundamentais; e ainda, a difícil determinação do seu fundamento material.^[1]

Apesar das objeções apontadas, pode-se definir direitos fundamentais como um conjunto de faculdades e instituições que, no transcorrer do tempo, revelam parâmetros civilizatórios mínimos relacionados aos valores da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, os quais devem ser reconhecidos e promovidos pela ordem jurídica no plano nacional e internacional^[2].

A partir dessa noção, torna-se relevante examinar, na prática, quais os efeitos jurídicos decorrentes do reconhecimento de um direito como fundamental.

Para essa tarefa, recorre-se às idéias de Carl Schmitt, que anuncia a existência de três conseqüências diante dessa caracterização. A primeira diz respeito ao acolhimento do princípio distributivo, que reserva um âmbito de liberdade ao indivíduo, em princípio ilimitado, bem como permite uma certa ingerência estatal, que será limitada, mensurável e passível de fiscalização. A segunda conseqüência é a consagração do princípio da legalidade, que objetiva limitar a atuação do Estado ao conteúdo da lei, que é produto dos representantes eleitos de forma democrática. Como último efeito, aponta-se a essencialidade e a substancialidade dos direitos fundamentais à Constituição.[3]

Outro ponto importante a se destacar é a sujeição dos direitos fundamentais ao princípio da relatividade, segundo o qual não são absolutos, na medida em que encontram limites em outros direitos também consagrados no texto constitucional[4].

Isso, em verdade, traduz uma conseqüência do princípio da unidade da Constituição, que assevera a inexistência de hierarquia jurídica entre as normas constitucionais, impondo, dessa forma, ao intérprete a necessidade de buscar a harmonização possível, à luz do caso concreto, dos dispositivos que tutelam valores ou interesses em oposição.[5]

Para enfrentar situações de colisão de direitos fundamentais é necessário a utilização de técnicas jurídicas como a ponderação, que, diante do caso concreto, garantirá a preservação da unidade hierárquico-normativa da Constituição.

2.2 Distinções conceituais: Direitos Fundamentais vs. Garantias

Para compreender adequadamente a definição de direitos fundamentais é importante distingui-los de categorias diversas que, muitas vezes, são tratados indistintamente. Ou seja, mais do que compreender a noção do que é um direito fundamental, também é entender a distinção em relação a categorias também relevantes do direito constitucional.

Assim, é importante assinalar que os direitos fundamentais não se confundem com as chamadas garantias individuais. Segundo as lições de Jorge Miranda, a distinção se opera nos seguintes termos:

Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.^[6]

Além disso, a categoria direitos fundamentais não se assemelha às chamadas garantias institucionais, que têm a função de proteger bens jurídicos imprescindíveis à preservação de valores considerados essenciais. Essa categoria resulta da concepção de que certos institutos (direito privado) ou instituições (direito público) são tão indispensáveis à ordem jurídica que devem ter sua essência preservada, mediante um complexo de normas jurídicas, evitando, assim, um possível processo de desnaturação engendrado pelo legislador.[7]

As garantias institucionais, portanto, não se constituem em direitos atribuídos diretamente aos indivíduos, mas sim a determinadas instituições ou institutos que detém sujeito e objeto distintos. Como exemplo dessas garantias, pode-se enquadrar a tutela da liberdade de imprensa, da autonomia universitária, da propriedade privada, do funcionalismo público, dos entes federativos, da família, da maternidade, dentre outras.[8]

2.3 Fundamento material

A definição adequada de direitos fundamentais passa pela pesquisa do seu fundamento material. Isso porque, compreendida a sua natureza jurídica, seria possível a identificação na ordem jurídica de direitos fundamentais implícitos ou mesmo fora do catálogo expresso da Constituição[9].

No entanto, a busca por essa noção material dos direitos fundamentais não é enfrentada de forma pacífica pela doutrina, que, tradicionalmente, diverge sobre o tema.

José Carlos Vieira de Andrade salienta que o aspecto decisivo para se qualificar um direito como fundamental seria a sua “intenção de revelar o princípio da dignidade humana”[10].

De outro lado, surge a crítica de José Joaquim Gomes Canotilho, para quem a posição defendida acima:

expulsa do catálogo material dos direitos todos aqueles que não tenham um radical subjetivo, isto é, não pressuponham a ideia-princípio da dignidade da pessoa humana. O resultado a que se chega é um exemplo típico de uma teoria de direitos fundamentais não constitucionalmente adequada.^[11]

De fato, apesar de existirem direitos fundamentais que não têm relação direta e imediata com a dignidade da pessoa humana (por exemplo, os incisos XXI, XXV, XXVIII e XXIX da CRFB/88), deve-se admitir que esse princípio constitui o fundamento dessa categoria de direitos, já que através dele é que se atende a um mínimo pacto civilizatório, conferindo reverência a valores fundamentais como a vida, a integridade física e moral das pessoas, a liberdade e a segurança.[12]

2.4 Classificação

Os direitos fundamentais, em virtude de sua complexidade normativa, exigem uma sistematização para que se possa melhor compreendê-los como categoria juridicamente relevante.

Para isso, foram elaboradas várias classificações de acordo com os mais variados critérios, dentre os quais os que levavam em conta: a titularidade e os sujeitos; o conteúdo; a estrutura normativa; a forma de tutela; a força jurídica; e o regime jurídico.[13]

Dentre a diversidade de critérios desenvolvidos, pode-se mencionar a teoria dos 4 (quatro) status, de Giorgio Jellinek como a tentativa de sistematização clássica que serviu de parâmetro a outras classificações.

Segundo a doutrina de Jellinek, o indivíduo pode desenvolver junto ao Estado várias relações denominadas status, a saber: 1) status passivo (status subjectionis), em que o indivíduo se encontra numa posição de subordinação em relação ao Estado, devendo estar sujeito aos deveres e vedações definidos pelo ente estatal; 2) status negativo (status negativus ou status libertatis), que confere um espaço de autonomia ao homem, decorrente de sua própria condição humana, âmbito no qual estão incluídos todas as manifestações da liberdade; 3) status positivo (status civitatis), que revela exigência de que o Estado atue positivamente em favor do indivíduo através do reconhecimento do direito a uma prestação; 4) status ativo (status activus), pelo qual o indivíduo pode participar da formação da vontade política do Estado, mediante o exercício da cidadania e a participação democrática.[14]

A partir dessa teoria, que evoluiu ao longo do tempo, os direitos fundamentais passaram a ser classificados em: direitos de defesa (ou direitos de liberdade), direitos a prestações e direitos de participação, que são correspondentes, de forma respectiva, aos status negativo, positivo e ativo.

2.4.1 Direitos de defesa

Os direitos de defesa são aqueles que asseguram uma esfera de liberdade individual imune às ingerências do Estado. São verdadeiros limites aos poderes públicos que exigem um dever estatal de abstenção, de não-ingerência na vida do indivíduo.[15]

A história desses direitos liga-se ao modelo de Estado Liberal, bem como aos chamados direitos de primeira geração. Assim, são direitos que têm como essência o valor da liberdade, localizando-se portanto, nesse grupo, as liberdades individuais contidas no artigo 5º da Constituição da República de 1988.

Outros exemplos retirados do nosso texto constitucional podem ser apresentados como representantes dessa espécie de direitos fundamentais: a liberdade de crença e de exercício de culto (artigo 5º, inciso VI); a inviolabilidade da vida privada e da intimidade (artigo 5º, inciso X); o sigilo das comunicações (artigo 5º, inciso XII); a liberdade de locomoção (artigo 5º, inciso XV); a vedação a penas de caráter perpétuo (artigo 5º, XLVII, b), dentre vários outros.

Um outro aspecto importante dos direitos fundamentais de defesa diz respeito a sua violação. Tais direitos quando afrontados têm no sistema jurídico respostas condizentes com a lesão perpetrada. Seja através da cominação de uma obrigação de não fazer dirigida ao Estado, seja com a decretação da anulação do ato violador pelo Poder Judiciário, os direitos de defesa encontrarão sempre a tutela da ordem jurídica. Ademais, a responsabilidade civil é acrescentada ao sistema de proteção desses direitos, sendo que sua ofensa poderá resultar em uma compensação financeira.[16]

2.4.2 Direitos a prestações

Os direitos a prestações se constituem em espécie normativa que exige do Estado uma postura ativa com o intuito de reduzir as desigualdades sociais, promovendo as condições materiais necessárias à realização efetiva das liberdades asseguradas pelos direitos de defesa. São direitos que proíbem o Estado de se omitir.

Estes direitos têm sua história ligada ao surgimento do Estado Social de Direito (“Estado de bem-estar social” ou Welfare State). São os direitos econômicos, sociais[17] e culturais que compõem o conjunto dos chamados direitos de segunda geração. Foram introduzidos nas constituições posteriores à primeira guerra mundial (Constituição Mexicana, de 1917; Constituição de Weimar, de 1919; e a Constituição Brasileira de 1934), sendo inseridos principalmente nas cartas constitucionais elaboradas após o segundo pós-guerra.[18]

Pelo fato de corresponderem a uma atuação positiva do Estado, referem-se, dentro de uma relação jurídica, às obrigações de fazer ou de dar. Logo, são direitos que visam a promoção da igualdade material e da solidariedade entre as pessoas. [19]

Enfim, os direitos fundamentais a prestações são caracterizados por uma intervenção ativa do Estado, sendo importante assinalar que o seu modo de atuar poderá variar conforme a prestação a ser oferecida em direitos a prestações jurídicas (relacionados a uma atuação normativa do Estado, decorrente da regulamentação de um bem jurídico tutelado como direito fundamental)[20] e direitos a prestações materiais (vinculados a uma utilidade concreta, ou seja, a entrega de um bem ou a prestação de um serviço, o que revela a valorização do princípio da igualdade material)[21].

2.4.3 Direitos de participação

Os direitos fundamentais de participação são aqueles que objetivam garantir a participação dos cidadãos na formação da vontade política do país. São ligados, assim, à atuação política dentro de um regime democrático e geram a existência de uma liberdade de participação plena dos cidadãos nos processos decisórios de natureza pública[22]. Correspondem, em conseqüência, aos direitos políticos.

Apesar dessa categoria de direitos fundamentais estar sendo aqui tratada como um terceiro grupo, não se pode deixar de registrar que tal questão é objeto de divergência doutrinária.

Assim, Canotilho, Robert Alexy e Ingo Sarlet localizam os direitos políticos, de acordo com as suas peculiaridades, tanto no grupo dos direitos de defesa como no grupo dos direitos a prestações. Dessa maneira, essa parcela da doutrina não concebe os direitos de participação como uma terceira espécie.[23]

De outro lado, Edilsom Pereira de Farias e José Carlos Vieira de Andrade defendem a autonomia dos direitos de participação em razão da sua função de garantir a participação individual na vida política e promover a formação da vontade política dentro de uma comunidade.[24] [25]

3.CONCLUSÃO

A compreensão introdutória da categoria dos direitos fundamentais exigiu a necessária passagem pela tentativa de sua definição adequada, pelo seu fundamento e pela sua classificação.

A definição de direitos fundamentais é relevante para o direito constitucional na medida em que revela um pacto civilizatório mínimo sustentado pela promoção de valores caros à racionalidade e à vida em sociedade, tais como dignidade, liberdade e igualdade.

Os direitos fundamentais têm como fundamento material o princípio da dignidade humana e constituem uma construção jurídica que, com vários sobressaltos, vem sendo definida e redefinida ao longo da história. Constituem uma categoria viva, e, por isso, dinâmica, e que indica a tendência de expansão a partir da gradativa e difícil evolução da sociedade.

Se no passado existiam discussões importantes relacionadas a cada um dos direitos fundamentais de defesa, a prestações e de participação, atualmente também surgem controvérsias sobre temas candentes na sociedade, como, em geral, os ligados às redes sociais, à pandemia de COVID-19, à participação política numa sociedade global, conectada e com fronteiras cada vez menos rígidas.

É certo que entender corretamente o que são os direitos fundamentais, o seu substrato material e sua classificação mais tradicional são apenas um passo inicial na direção de um estudo mais amplo, profundo e conectado com a realidade cuja dinamicidade faz com que tal categoria esteja sempre em evolução.

Compreendida a essência dos direitos fundamentais, ainda que de forma breve, será possível entender toda a sua importância na sociedade atual, em especial a brasileira, na qual a realidade comprova que os direitos, por mais consagrados que sejam na história, precisam sempre ser defendidos, valorizados e reafirmados, sob pena de abrir espaço a inimagináveis retrocessos.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987.

BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no Direito Brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas, 1. ed.  Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 327-378.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed. reimp. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, pp. 103-194.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. reimp. Coimbra: Almedina, 2003.

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Liberdade de informação e o direito difuso à informação verdadeira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.