Resumo: Este trabalho visa avaliar a legalidade da coleta de material biológico para fins de investigação criminal frente aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da não autoincriminação e da presunção de inocência. Primeiramente, analisou-se o conceito de coleta de material genético, a evolução histórica dos métodos de identificação criminal, bem como fez-se uma análise breve do tema à luz do direito comparado. Após, foi realizada uma abordagem acerca das leis que já trataram sobre o tema no Brasil, dando ênfase à Lei nº. 12.654/2012 que inaugurou no ordenamento jurídico brasileiro a identificação criminal pelo DNA. No último capítulo do trabalho debateu-se a constitucionalidade do método, ponderando o tema com os princípios e garantias fundamentais resguardados pela Constituição Federal de 1988, como o princípio da dignidade da pessoa humana, da não autoincriminação e o princípio da presunção de inocência. O trabalho foi desenvolvido com base em diferentes métodos de estudo. A pesquisa utilizou-se do método dedutivo, tem caráter qualitativo e usou como técnicas a pesquisa documental e bibliográfica. O presente trabalho se mostra atual, uma vez que constitucionalidade da coleta de material biológico para fins de identificação criminal é alvo de grande discussão doutrinária e jurisprudencial.

Palavras-chave: Coleta de material biológico. Identificação criminal. Constitucionalidade.

INTRODUÇÃO

A palavra identificação significa reconhecer, individualizar uma pessoa ou coisa. Ato essencial no processo penal, a identificação correta do indivíduo que praticou determinado crime traz consigo a segurança jurídica que a sociedade como um todo espera, pois acarreta a justa aplicação do direito penal.

A identificação criminal pelo DNA é uma técnica já utilizada em diversos países do mundo. Considera-se que a medida é praticamente infalível, bem como seu uso facilita a intercomunicação das informações entre os órgãos que buscam a solução de crimes. Os Estados Unidos, Inglaterra, Portugal, Dinamarca, Noruega, Alemanha, Itália são exemplos de países que utilizam a identificação criminal com base no perfil genético.

Apesar de ser um tema passível de debate, o método é considerado eficaz pelos países que o utilizam. A Lei nº. 12.654/2012 trouxe ao Brasil a identificação criminal com base na coleta de material biológico para obtenção do perfil genético, ocasionando inúmeras modificações ao processo penal brasileiro, tendo em vista que alterou dispositivos de duas leis distintas, a Lei nº. 12.037/2009 que prevê a identificação criminal dos civilmente identificados, e a Lei nº. 7.210/1984 que instituiu a Execução Penal no Brasil.

Algumas das modificações ocasionadas pela promulgação da Lei nº. 12.654/2012 foi a obrigatoriedade do sujeito (investigado e apenado, a depender do caso) fornecer seu material biológico para fins de identificação. Em havendo recusa de sua parte, a Lei permite a extração compulsória.

O presente trabalho tem por fim, portanto, analisar esta situação em que há a recusa do imputado em fornecer seu material biológico, e a consequente coleta compulsória, bem como discutir a constitucionalidade da medida frente ao princípio da dignidade da pessoa humana, da garantia à não autoincriminação e do princípio da presunção de inocência.

Não se tem por objetivo exaurir o tema, que é polêmico e moderno. Deste modo, o objetivo deste trabalho é analisar a coleta de material biológico compulsória frente aos princípios e garantias constitucionais, buscando alternativas que permitam a aplicação da medida sem desrespeitá-los.   

Assim, esse trabalho foi dividido em três capítulos. No primeiro capítulo foi realizado um breve estudo sobre o conceito da coleta de material biológico, apontando as hipóteses em que a coleta poderá ocorrer com base nos dispositivos legais que disciplinam a matéria. Ainda, no capítulo inicial foi feita a evolução histórica dos métodos de identificação, passando pelas diversas modalidades já existentes e as suas finalidades distintas ao longo dos anos. Após, analisou-se o panorama mundial da coleta de material biológico para fins de identificação por meio do perfil genético, apontando de maneira breve os países que utilizam este método de identificação criminal.

No segundo capítulo fez-se um apanhado das diversas leis que já disciplinaram a identificação criminal no Brasil, passando primeiramente pelo Código de Processo Penal, depois pela Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pela Lei que regulava o Crime Organizado, depois pelas Leis 9.034/1995, 10.054/2000, 12.037/2009 e, por fim, pela Lei 12.654/2012 que instituiu a identificação criminal pelo DNA no Brasil.

No terceiro capítulo foi realizada uma abordagem sobre direitos e garantias fundamentais, bem como analisou-se a constitucionalidade da coleta de material biológico para fins de identificação criminal à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, da garantia à não autoincriminação, bem como do princípio da presunção de inocência, com o fim de verificar se o método estudado respeita ou não as garantias e princípios constitucionalmente assegurados.

O trabalho foi desenvolvido com base em diversos métodos de estudo distintos. A pesquisa utiliza-se do método dedutivo, tem caráter qualitativo e usou como técnicas a pesquisa documental e bibliográfica.

O presente trabalho se mostra atual, uma vez que constitucionalidade da coleta de material biológico para fins de identificação criminal é alvo de grande discussão doutrinária e jurisprudencial, principalmente quando há recusa do sujeito em fornecer o material a fim de possibilitar sua identificação criminal.

1.COLETA DE MATERIAL GENÉTICO

1.1 CONCEITO

A coleta de material genético consiste na intervenção corporal no acusado para obtenção de provas, as quais podem ser classificadas em invasivas e não invasivas.

São consideradas invasivas as intervenções corporais que necessariamente implicam penetração no corpo do indivíduo que a ela se submete, através de utensílios ou substâncias, em cavidades naturais ou não, como por exemplo os exames realizados com o sangue, com a saliva, com a urina, a endoscopia, os exames ginecológicos etc.[1]

Já as provas que não violam a intimidade e a integridade física do sujeito são consideradas não invasivas, pois são realizadas com material descartado pelo indivíduo. A pessoa não está sendo obrigada a produzir provas contra si mesma, já que em nada contribui para o exame, ou seja, a perícia é feita sem sua colaboração.[2]

Compreendem exames periciais como: exames de DNA realizados a partir de fios de cabelo e pelos, identificações datiloscópicas de impressões dos pés, das mãos, das unhas, exames de matérias fecais encontradas no local do crime etc.[3]

Somente com a edição da Lei nº. 12.654/2012 é que a coleta de DNA para fins de identificação criminal foi inserida no nosso sistema normativo, sendo alvo de posições contraditórias, tanto na doutrina, como na jurisprudência. Ainda, a Lei nº. 12.654/2012 prevê que no momento da extração deve-se utilizar de técnica adequada e indolor, que garanta o mínimo de exposição possível do indivíduo, visto que a simples submissão à coleta através de meio invasivo envolve direitos e garantias constitucionalmente assegurados, como a garantia à não autoincriminação e os princípios da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência.[4]

A identificação papiloscópica, utilizada juntamente com os meios ordinários de identificação civil (carteira de identidade, carteira de trabalho, passaporte e demais documentos públicos que permitam a identificação, conforme prevê o artigo 2º da Lei nº. 12.037/2009), passou a ser considerada um meio duvidoso, podendo ser modificada ou apagada por meio de cirurgia ou ação do tempo. Deste modo, surgiu a possibilidade de as autoridades utilizarem-se da genética forense, “área que trata da utilização dos conhecimentos e das técnicas de genética e de biologia molecular no auxílio à justiça”[5].[6]

Assim, a utilização do DNA como meio de identificação criminal vem sendo considerada muito superior às demais técnicas preexistentes de medicina forense. Além da possibilidade de o DNA ser localizado em todos os fluidos e tecidos biológicos, estudos dos polimorfismos de DNA (regiões do genoma nas quais existem variações entre pessoas sadias) possibilitam a construção de uma identidade genética única de cada ser humano.[7]

Ainda bastante controversa, a medida de coleta de material biológico para fins de obtenção do perfil genético poderá ser realizada em duas situações distintas, considerando que alterou dispositivos da Lei nº. 12.037/2009 e da Lei nº. 7.210/1984. Portanto, preenchidos os requisitos das leis citadas, a extração poderá ocorrer tanto na fase investigatória, quanto após a condenação definitiva, conforme será visto adiante.

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Desde os primórdios busca-se estabelecer um meio capaz de diferenciar os sujeitos entre si, individualizando-os, a fim de se determinar uma identidade pessoal. Historicamente, foram criados diversos métodos na tentativa de promover a identificação dos indivíduos. Havia a necessidade de se individualizar por motivos variados, como a determinação de propriedades sobre animais, escravos, objetos pessoais etc. O nome, o ferrete, a mutilação, arcada dentária e a fotografia eram alguns dos métodos utilizados para este fim. Contudo, frente às necessidades da vida moderna, foram criadas técnicas que trouxeram uma identificação mais rápida, segura e eficaz.[8]

Foi quando o francês Alphonse Bertillon, visando eliminar técnicas desumanas de identificação, criou em 1879, uma técnica denominada antropometria, que se baseava na estrutura e nas medidas do corpo humano para estabelecer uma identidade. Esse conjunto de medidas era somado, dividido, multiplicado, numa equação cujo resultado era um número. E esse seria o número do indivíduo, por meio do qual ele seria reconhecível mesmo que deixasse a barba crescer, ou tingisse o cabelo. Suas medidas não mudariam, portanto, seu número de identificação também não.[9] Sua tese também utilizava as impressões digitais como um “plus” no momento da identificação.

O método antropométrico trouxe uma grande contribuição e avanço às formas de identificação criminal, visto que a fotografia do suspeito passou a ser agregada ao inquérito policial, além de ser o primeiro método de identificação criminal que buscou realizar análises, comparando as variáveis questionadas, que possibilitaram a aplicação de métodos científicos no âmbito da identificação criminal.[10] O sistema de Bertillon foi adotado oficialmente pela Polícia de Paris em 1882 e, posteriormente, por toda a França, Europa e o resto do mundo (no Brasil em 1894).[11]

Em 1896, a Argentina passou a utilizar o sistema papiloscópico, trocando o método antropométrico de Bertillon. O método mencionado se baseia no resultado que as papilas dérmicas produzem na epiderme, denominado cristas papilares. Alguns princípios circundam o sistema papiloscópico, como a variabilidade, que consiste na propriedade dos desenhos papilares serem diferentes de pessoa para pessoa; a imutabilidade; a perenidade etc.[12]

Harold Cummins, algum tempo depois, veio a ser conhecido como o “pai da dermatoglifia”, termo utilizado para descrever o estudo das cristas papilares encontradas nos dedos das mãos e pés. A partir desse momento foi criada a datiloscopia. O argentino Francisco Latzina foi quem concebeu o termo em análise, com a publicação do artigo “Reminiscências platenses”, em 08 de janeiro de 1894. Para o antropólogo Juan Vucetich, trata-se da “ciência que se propõe à identificação da pessoa fisicamente, considerada por meio das impressões físicas dos desenhos formados pelas cristas papilares nas polpas dos dedos das mãos”.[13]

As impressões digitais são utilizadas como meio de identificação desde nossos antepassados. Segundo Marcos Elias Cláudio de Araújo,

A primeira vez na história que se tem notícia do uso de impressões digitais para identificar positivamente uma pessoa foi no século II a.C., onde governantes chineses usavam-nas para lacrar documentos importantes.[14]

Contudo, apenas em 1664 é que as impressões digitais passaram a ser estudadas de forma científica, por obra do médico italiano Marcello Malpighi, que também foi responsável pela identificação das papilas gustativas. Sua pesquisa tinha o objetivo de classificar e descrever as impressões digitais, o que facilitaria a identificação dos indivíduos para fins investigatórios.[15]

Houve muitos outros pesquisadores que se dedicaram à pesquisa relacionada às papilas dérmicas, como Prochaska, Johannes Evangelist Purkinje, Vucetich e Willian Herschel, porém foi aproximadamente em 1870 que o primeiro crime foi desvendado utilizando-se das impressões digitais deixadas no local, com auxílio do médico escocês Henry Faulds.[16]

Todavia, com a evolução global, os processos de identificação também se desenvolveram, coexistindo com o processo datiloscópico anteriormente abordado, considerando que o DNA “fingerprint” revolucionou a análise dos métodos de identificação já existentes. [17]

Em 1985, na Inglaterra, ocorreu o primeiro caso de identificação criminal através de amostras de DNA. No pequeno vilarejo de Enderby, duas meninas foram estupradas e mortas. Um suspeito foi preso e confessou a morte de apenas uma das vítimas. Foi quando Alec Jeffreys, geneticista que ali residia, colheu o sêmen encontrado nas vítimas, repassando às autoridades policiais com o fim de provar a culpa do suspeito em ambas as mortes, porém, para a surpresa de todos, o sujeito foi considerado inocente das acusações dos dois casos. Houve, então, a coleta de material biológico de toda a população masculina da vila, cruzando-se com as amostras colhidas das duas vítimas. Nenhuma combinação foi encontrada, até que Colin Pitchfork alegou ter persuadido um amigo seu a dar uma amostra em seu nome. Foi quando o caso foi resolvido.[18]

A tecnologia utilizada para desvendar o caso Pitchfork hoje tornou-se obsoleta, tendo em vista que as técnicas de identificação dos indivíduos através de seu material biológico foram aprimoradas e simplificadas. O surgimento da ciência forense trouxe à justiça uma importante ferramenta, pois o fornecimento de informações precisas tornou-se fundamental para uma investigação criminal mais eficaz. A prova de DNA trazida ao processo tende ao esclarecimento da autoria de um crime, propiciando mais certeza e efetividade na atividade investigatória, e, consequentemente, na atividade punitiva do Estado. [19]

Nos Estados Unidos, afirma-se que na década de noventa até 2004, foi possível realizar a identificação de dezenove mil suspeitos.[20] No Reino Unido, existe um banco de dados com 2,5 milhões de perfis genéticos de criminosos, sendo uma ferramenta poderosa na luta diária contra a violência.[21]

1.3 PANORAMA MUNDIAL

A coleta de material genético como método de identificação vem sendo, em todo o mundo, cada vez mais utilizada, sendo considerada um método seguro e certeiro, tanto para a identificação civil, quanto para a criminal.

Os bancos de perfis genéticos são os bancos de dados que visam o armazenamento de informações genéticas dos sujeitos, adquiridas de maneira voluntária ou compulsória, e também as coletadas nas cenas de crimes.

Segundo Bruno Torquato de Oliveira Naves,

Legislações recentes foram criadas com a finalidade de estabelecer regras de funcionamento e princípios desses biobancos: na Inglaterra (1995), na Irlanda do Norte e Escócia (1996), nos Países Baixos e na Áustria (1997), na Alemanha e Eslovênia (1998), na Finlândia e Noruega (1999), na Dinamarca, Suíça, Suécia, Croácia e Bulgária (2000), em França e na República Checa (2001), na Bélgica, Estônia. Lituânia e Eslováquia (2002), Hungria e Letônia (2003). Portugal promulgou a Lei do Regime Jurídico da Base de Dados de Perfis de ADN (2007). [22]

O sistema CODIS (Combined DNA Index System) utilizado nos Estados Unidos, adveio de um projeto do ano 1990 que servia apenas 14 laboratórios locais e estaduais. O Ato de Identificação de DNA fora formalizado em 1994 pelo FBI e estabeleceu o sistema NDIS (Sistema Nacional de DNA), sendo atualmente o maior exemplo de banco de dados de perfis genéticos no mundo. Sua função é armazenar os dados coletados nas cenas de crimes para uma futura combinação. Uma vez que esta é detectada, o laboratório envolvido troca a informação para verificar a autenticidade da combinação. As autoridades policiais podem utilizar-se da documentação trocada entre os laboratórios e o sistema CODIS para obtenção de uma ordem judicial para coleta compulsória de material biológico do suspeito. Uma nova análise é realizada, agora com a amostra colhida diretamente do sujeito, podendo ser utilizada na Corte, a depender do resultado obtido.[23]   

O Sistema Nacional de DNA (NDIS) faz parte do CODIS e contém os perfis genéticos em nível nacional, estadual e local dos laboratórios forenses. Com base nos dados extraídos do site do FBI, o programa contém mais de 11.822,927 perfis de ofensores (condenados e detentos), 2.028,734 perfis de presos e 638,162 perfis forenses contados até junho de 2015. Ainda, os dados mostram que o CODIS auxiliou na combinação de 288,298 perfis genéticos em mais de 274,648 investigações, bem como mais de 25 países utilizam o software para seus próprios bancos de dados. [24]

O CODIS não permite acesso às informações particulares dos que ali estão cadastrados, visto que tal violação atinge diretamente o direito à privacidade dos indivíduos. Somente as agências de justiça criminal possuem acesso. Frisa-se, ainda, que as informações genéticas armazenadas no banco de dados só serão retiradas do mesmo com a apresentação de uma cópia autenticada, transitada em julgado, da ordem judicial cuja condenação foi anulada, ou o Réu absolvido.[25]

No âmbito da União Europeia a identificação criminal também encontra respaldo legal nas Decisões-Quadro 2008/615/JAI, 2008/616/JAI e 2008/977/JAI e na Diretiva 95/46/CE de 24 de outubro de 1995.[26] Esta diretiva diz respeito à proteção das pessoas singulares relativamente ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação destes dados.

Em 1997, o Conselho da Europa aprovou a Recomendação n°. 15, a qual passou a autorizar seus Estados a criarem bancos de dados nacionais, devendo, contudo, serem respeitados os dados pessoais e os direitos fundamentais dos indivíduos.[27] Para a referida Recomendação, constituem dados genéticos todos os tipos de dados que digam respeito a características hereditárias do indivíduo ou que sejam relacionadas àquelas características que constituem o patrimônio de um grupo de indivíduos.[28]

A falta de padronização dos diversos sistemas existentes acabava por dificultar o intercâmbio de informações entre os países europeus. Foi quando em outubro de 1998 o European DNA Profiling Group (EDNAP) foi criado por um grupo de cientistas europeus, tudo com o fim de padronizar o sistema e a troca de dados entre os laboratórios. [29]

Desde 2004 uma parceria vem sendo realizada entre o EDNAP e a equipe de DNA do European Network of Forensic Science Institute (ENFSI), proporcionando uma intensa troca de informações entre os dois programas.[30]

Outro tratado foi assinado por países membros da União Europeia em 27 de maio de 2005. O Tratado de Prum visa a coordenação e o intercâmbio de informações entre os países membros, relativamente aos dados sobre ADN, impressões digitais, registo de veículos e dados pessoais e não pessoais no âmbito da cooperação policial transfronteiriça. [31]

O Reino Unido deu início ao seu banco de dados em 1995, criando o United Kingdom National DNA Database (NDNAD), que concedeu às autoridades policiais a possibilidade de armazenar informações genéticas de criminosos condenados. Em 2004, a lei que instituiu o banco de dados foi alterada, permitindo também o armazenamento de dados biológicos de qualquer sujeito que havia sido indiciado e recolhido na delegacia de polícia. Segundo a BBC News, até maio de 2009, o banco de dados contava com aproximadamente 6 milhões de perfis, sendo adicionados por mês cerca de 30.000 dados. Ademais, o banco proporciona 3.500 combinações mensais. Também há o registro de que, entre abril de 1998 e setembro de 2009, houve aproximadamente 410.000 combinações relacionadas à crimes diversos, sendo que entre 2007 e 2008 foram desvendados 83 assassinatos e 184 estupros.[32]

O banco de dados da Escócia difere em alguns aspectos do existente no restante do Reino Unido, haja vista que os perfis genéticos dos indivíduos que são considerados inocentes devem ser destruídos, a não ser que o suspeito seja alvo de investigação por um crime violento ou de estupro. [33]

No ano de 2005, em Portugal, foi instituída através da Lei nº. 5/2008 a criação de uma base de dados de perfis de DNA para identificação civil e criminal, publicada no Diário da República no dia 12 de fevereiro de 2008. Posteriormente, em 25 de junho de 2013, foi aprovada a Lei nº. 40/2013, dispondo sobre a organização e funcionamento do conselho de fiscalização da base de dados de perfis de DNA, sendo a primeira alteração realizada à Lei nº. 5/2008.[34] 

Resta claro, após a análise do direito comparado acerca da coleta de material biológico, que a identificação criminal através da coleta de DNA tornou-se uma realidade recente no Brasil, sendo inserida apenas com o advento da Lei nº. 12.654/2012, bem como que o nosso modelo e método se espelhou quase que em sua totalidade nos existentes nos Estados Unidos e no Reino Unido.

Diante disso pretende-se demonstrar, com a apresentação deste trabalho, se a identificação criminal através da coleta de material biológico respeita os direitos individuais garantidos pela nossa Constituição Federal e pode ser considerada uma prova eficaz ao processo penal.

2.A COLETA DE MATERIAL GENÉTICO COMO FORMA DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL NO BRASIL

O Decreto nº. 09, promulgado em 31 de dezembro de 1891, trouxe ao sistema normativo brasileiro a primeira aparição da identificação criminal no Brasil, instituindo no estado de São Paulo a identificação criminal por meio da fotografia. Somente 03 anos mais tarde passou-se a utilizar o sistema antropométrico, já abordado anteriormente nesta pesquisa.

Anos mais tarde, em 29 de dezembro de 1902, foi promulgada a Lei nº. 947/1902, que veio a disciplinar acerca da identificação datiloscópica no país. Em 05 de fevereiro o Decreto nº. 4.764 regulamentou a lei mencionada, introduzindo a identificação de fato no Distrito Federal.

Com o passar dos anos, o método datiloscópico foi sendo inserido nos demais estados do país, sendo que apenas em 1938, após visita do mestre argentino Luiz Reyna Almandos, considerado a maior autoridade na área da datiloscopia (substituto de Vucetich), foi introduzido pelo Decreto nº. 11.187 de 15 de outubro a identificação datiloscópica dos estrangeiros domiciliados no Brasil.

Posteriormente, em 03 de outubro de 1941, o Código de Processo Penal foi instituído no Brasil pelo Decreto-Lei nº. 3.689, trazendo ao sistema normativo a obrigatoriedade da identificação criminal no país.

O artigo 6º, VIII do diploma define que a autoridade policial deverá, logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes.

Assim, independente da identificação civil, o Código determina que a identificação criminal também deverá ocorrer. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal aprovou em 15 de dezembro de 1976 a Súmula nº. 568, prevendo que “a identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente”.

O entendimento sumulado vigeu até a promulgação da Constituição Federal em 1988, quando ficou estabelecido no artigo 5º, LVIII, que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.

Tal redação superou totalmente a súmula mencionada e ainda trouxe a chance de legislações extravagantes articularem sobre a identificação criminal, tendo em vista que apontou a possibilidade de a matéria ser tratada em âmbito infraconstitucional.

Nesse ínterim, a Lei nº. 8.069 de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, previu em seu artigo 109 a primeira hipótese infraconstitucional de identificação criminal do civilmente identificado, dispondo que “o adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada”.  Verifica-se, portanto, que a identificação compulsória do adolescente é tida como medida excepcional, podendo ocorrer em caso de existência de dúvida, para fins de confrontação.

De acordo com Válter Kenji Ishida, as disposições contidas na Lei nº. 12.037/2009 a respeito da identificação criminal são aplicáveis ao adolescente, tendo em vista que o ato infracional acaba sendo considerado sinônimo de ilícito penal, tendo como única diferença a culpabilidade em razão da presunção absoluta de desenvolvimento mental incompleto.

Conclui o autor indicado:

A identificação criminal do adolescente infrator não se limitará à dúvida fundada a que alude o artigo 109 do ECA, mas também à todas as hipóteses da referida lei. Portanto, sob a análise desses dois argumentos, verifica-se a aplicabilidade da referida lei aos procedimentos de apuração de ato infracional cometido por adolescente.

Poucos anos depois a Lei nº. 9.034/1995, conhecida como Lei do Crime Organizado, também disciplinou que os indivíduos envolvidos com ações praticadas por organizações criminosas seriam submetidos à identificação criminal, independentemente da identificação civil.

Após, com o fim de normatizar o tema, surgiu a Lei nº. 10.054/2000, a qual fora revogada pela Lei nº. 12.037/2009. Esta, por sua vez, sofreu alteração recente pela promulgação da Lei nº. 12.654/2012, implantando no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de coleta de material biológico para obtenção dos dados genéticos como meio de identificação criminal. 

2.1 LEI Nº. 12.654/2012

Em 28 de maio de 2012 foi promulgada a Lei nº. 12.654, que prevê a coleta de material biológico para obtenção do perfil genético de determinados indivíduos. A lei editada veio a alterar dispositivos de duas leis, da Lei nº. 7.210/1984, Lei de Execução Penal, e da Lei nº. 12.037/2009, que dispõe sobre a identificação criminal dos civilmente identificados, já abordada anteriormente neste trabalho.

A norma adveio do Projeto de Lei nº. 93 de 2011 do Senado Federal, de autoria do Senador Ciro Nogueira, tendo como relator o Senador Demóstenes Torres. Em seu voto pela aprovação do Projeto, o Senador fez as seguintes ponderações:[35]

Quanto ao mérito, destaque-se que, de acordo com estudo de Sérgio D. J. Pena, intitulado Segurança pública: determinação de identidade genética pelo DNA, do ponto de vista social, a determinação de identidade genética pelo DNA (ácido desoxirribonucleico) constitui um dos produtos mais revolucionários da moderna genética molecular humana. Em menos de 20 anos ela se tornou uma ferramenta indispensável em investigação criminal.[36]

As modificações trazidas pela Lei nº. 12.654/2012 alteraram substancialmente a situação jurídica do réu frente ao processo penal, acabando com o direito de não produzir prova contra si mesmo.[37]

O sujeito terá que se submeter à intervenção corporal em duas situações distintas, sendo obrigado a fornecer material biológico para obtenção de seu perfil genético. Não o fazendo de maneira voluntária, o fará mediante coerção.

Apesar de a lei só mencionar em uma das hipóteses a obrigatoriedade da medida (Lei nº. 7.210/1984), entende-se que a negativa em fornecer o material biológico quando solicitado com fulcro na Lei nº. 12.037/2009 também autoriza a coercibilidade da coleta.[38]

A primeira hipótese a ser analisada será a coleta com base na Lei nº. 12.037/2009, que disciplina a identificação criminal dos civilmente identificados e incide sob a investigação preliminar.

Foi inserido o parágrafo único ao artigo 5º[39], dispondo que a coleta de material ocorrerá quando “a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa”.[40]

A lei exige a coexistência de duas situações neste caso: essencialidade à investigação policial e deferimento da medida pelo juiz competente. A primeira delas, apesar de ser um requisito genérico, deve ser estritamente observada, considerando que a medida de intervenção corporal restringe a esfera de liberdade do sujeito, acabando por violar princípios e garantias constitucionalmente assegurados.[41]

O pedido da autoridade policial deverá ser fundamentado, a fim de demonstrar a imprescindibilidade da coleta.[42] Ainda, cumpre à autoridade judiciária evidenciar a impossibilidade de obtenção da prova da autoria por método não invasivo, sendo a coleta dos dados genéticos ultima ratio, a fim de evitar a banalização do procedimento.[43]

Contudo, existem críticas quanto à expressão “essencialidade às investigações”, haja vista ser uma expressão vaga e genérica, que acaba por não definir em quais crimes tal conduta poderia ocorrer.

Sobre o tema Aury Lopes Jr. ensina:

Vários problemas brotam desta disciplina. Inicia por recorrer a fórmula genérica e indeterminada de “essencial às investigações policiais”, sem sequer definir em que tipos de crimes isso seria possível (...). Basta uma boa retórica policial e uma dose de decisionismo judicial para que os abusos ocorram. Como se não bastasse, poderá o juiz atuar de ofício rasgando tudo o que se sabe acerca de sistema acusatório e imparcialidade. A lei não diz (e nem precisaria), mas, em caso de recusa do imputado em fornecer o material genético, poderá a autoridade fazê-lo compulsoriamente, ou seja, “à força”.[44]

O outro requisito necessário é a autorização judicial. Tal condição é imprescindível, pois trata-se de uma medida que irá atentar contra direitos e garantias inerentes ao indivíduo.

É indispensável prévia representação emanada do Ministério Público ou da autoridade policial responsável pela investigação, podendo, ainda, se dar de ofício pelo órgão julgador.

Muitos repreendem o fato de o Juiz poder determinar a medida de ofício. Considerando que a coleta nesta fase se trata de uma medida investigatória, destinada a coletar provas, não caberia ao juiz tomar iniciativa alguma, visto que lhe cabe apenas a análise do caso e o julgamento.[45]

Existe uma grave incompatibilidade do agir de ofício do juiz neste caso, que é o requisito de “necessidade para as investigações”. Ora, se a investigação é levada a cabo pela polícia (ou Ministério Público), quem define a imprescindibilidade para a investigação é o investigador e não o juiz. Ao juiz cabe julgar, ou seja, analisar o pedido e decidir, e não tomar qualquer iniciativa investigatória ou imiscuir-se em área que lhe é completamente estranha. [46]

Ainda, a Lei nº. 12.654/2012 incluiu o artigo 5º-A na Lei nº. 12.037/2009, dispondo que os dados coletados e relacionados com a identificação criminal serão armazenados em um banco de dados de perfis genéticos, que será gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.[47]

O banco de dados terá caráter sigiloso e não poderá revelar traços somáticos ou comportamentais do sujeito, sob pena de violação do direito à intimidade e à confidencialidade dos dados genéticos.[48] Tem-se, desta forma, que a análise somente poderá ser efetuada sobre o DNA não codificante, aquele alcunhado de “DNA lixo”, o qual difere-se do DNA codificante por não possuir toda a informação genética do indivíduo.[49]

Quanto à impossibilidade de revelar “traços somáticos”, significa que a parte do DNA utilizada para obtenção das informações genéticas é considerada inutilizável para qualquer outro fim. Ela não traz informação alguma, além da necessária para a identificação humana.[50] Assim esclarece Maria Auxiliadora Minahim:

Os marcadores selecionados são os microssatélites (STRs, short tandem repeats), exatamente em razão de sua propriedade, isto é, de conterem formas (alelos) variáveis, que mudam de um para outro indivíduo. A análise dessas formas e de sua frequência entre as amostras permite a identificação genética.[51]

Ademais, se verificada uma coincidência no curso de uma investigação criminal, deverá um perito criminal oficialmente habilitado consignar o laudo pericial para torna-lo válido.[52]

Por fim, a última alteração ocasionada pela Lei nº. 12.654/2012 à Lei nº. 12.037/2009 relaciona-se com o prazo para a exclusão dos perfis genéticos colhidos. O artigo 7º-A prevê que “a exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito”.[53]

Segundo Aury Lopes Jr., a redação deste artigo demonstra a existência de uma vinculação causal (princípio da especialidade), visto que aquela prova apenas poderá ser utilizada para aquele caso penal que está sendo investigado, devendo ser destruída após decorrido o prazo para prescrição do delito (diferentemente do que ocorre na extração de material do apenado, como veremos adiante).[54]

A Lei não define os crimes nos quais a extração poderá ocorrer. Basta que seja verificado o requisito de essencialidade à investigação. Ou seja, verificada a existência do requisito, a medida torna-se cabível.

Exige-se, portanto, por parte dos legitimados a requerer a coleta, estrita observância à necessidade e imprescindibilidade da medida, tudo com o fim de não se tornar uma prática corriqueira e banal.[55]

Outra inovação apresentada com a edição da Lei nº.12.654/2012 foi a coleta de material biológico do condenado por crime hediondo ou por crime doloso cometido com violência de natureza grave contra pessoa, acrescentando o artigo 9º-A e seus parágrafos[56] à Lei nº. 7.210/1984.

Neste caso a situação difere-se da abordada anteriormente. A extração dos dados biológicos tem por fim a solução de futuros crimes.

A intervenção corporal é obrigatória e não há necessidade de autorização judicial para a extração. Contudo, assim como na hipótese anterior (da Lei nº. 12.037/2009), é imprescindível a autorização judicial para o acesso posterior ao banco de dados.[57]

Aury Lopes Jr. critica a presunção de periculosidade trazida pelo legislador ao determinar a coleta obrigatória aos crimes hediondos e aos praticados de forma dolosa com violência de natureza grave contra a pessoa. Neste sentido, o autor afirma que “trata-se de inequívoca discriminação e estigmatização desses condenados. Optou o legislador por (re) estigmatizar os crimes hediondos e o chamado agora “crime doloso cometido com violência de natureza grave contra pessoa”.” [58]

Apesar da lei não mencionar quando será a data de exclusão das informações inseridas nos bancos de dados, Aury Lopes Jr. considera razoável a utilização, por analogia, dos prazos do instituto da reabilitação (artigos 93 e seguintes do CP[59]). Portanto, decorridos dois anos do dia em que foi extinta a pena ou terminar sua execução, a exclusão das informações genéticas poderia ocorrer. [60]

Outra controvérsia que pode ser verificada, devido ao fato de o legislador não ter se manifestado expressamente, é no que diz respeito ao condenado provisoriamente. Ainda que haja omissão por parte do legislador, é fato que nas hipóteses previstas na Lei nº. 7.210/1984, a medida deve ser aplicada somente àqueles condenados definitivos, em que a sentença condenatória já tenha transitado em julgado. [61]

Neste sentido leciona Machado:

Na verdade, esse banco de perfis genéticos para criminosos já condenados, cujo crime, obviamente, já foi esclarecido e definitivamente julgado, é uma providência de constitucionalidade no mínimo duvidosa. Note-se que, por ocasião da execução da pena, em que já existe uma decisão condenatória definitiva, não há mais nada que esclarecer nem que provar no processo findo. Assim, o armazenamento de dados genéticos do condenado só pode ser mesmo uma providência destinada a esclarecer a autoria de crimes futuros, isto é, medida destinada à produção de prova em processos que vierem a ser instaurados futuramente, o que configura uma espécie de “prova pré-constituída”, em clara ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência.[62]

O material colhido em ambas as hipóteses será depositado no Banco Nacional de Perfis Genéticos (BNPG) e na Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos (RIBPG), os quais foram constituídos pelo Decreto nº. 7.950/2013, com o fim de alimentar o cruzamento dos dados genéticos cadastrados com os adquiridos nos vestígios coletados diretamente das cenas dos crimes, permitindo a identificação do possível criminoso.[63]

O Banco Nacional de Perfis Genéticos tem por fim armazenar os dados coletados para subsidiar ações destinadas à apuração de crimes. Já a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos visa permitir o compartilhamento e o cruzamento de perfis constantes dos bancos de perfis genéticos da União, dos Estados e do Distrito Federal.[64]

No Brasil, o banco de dados surgiu a partir da criação do Programa Nacional de Apoio e Investimentos em 2004, o qual teve papel relevante na dissipação da genética forense. A partir deste momento, grandes evoluções passaram a ocorrer, tais como investimentos e melhorias nos laboratórios, treinamento e capacitação de novos peritos, e ainda o desenvolvimento de métodos para utilização do DNA como prova no processo penal.[65]

O Programa mencionado foi criado com o fim de diminuir a taxa de violência existente e de aumentar a de elucidação dos casos criminais. O número de laboratórios criminalísticos cresceu de forma significativa e o sistema CODIS passou a ser utilizado no Brasil, sendo instalado em 15 laboratórios estaduais, 01 federal e nos bancos nacionais. Tal estrutura foi denominada de Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos (RIBPG). [66]

O banco tem a finalidade de realização de pesquisas com os materiais genéticos dos infratores, comparando-os com os encontrados nas cenas de crimes. Obtendo a resposta positiva, tem-se uma suspeita que permite a realização de uma investigação preliminar com a finalidade de obtenção de mais dados acerca do possível agente.[67]

A partir desta breve exposição acerca das leis que já abordaram o tema ‘identificação criminal’ no Brasil, far-se-á uma análise da coleta de material biológico para fins de identificação criminal frente a alguns princípios resguardados pela nossa Constituição Federal, para que só então a constitucionalidade da medida possa ser verificada.

3.A CONSTITUCIONALIDADE DA COLETA DE MATERIAL GENÉTICO

Nesse capítulo será realizado um estudo acerca dos direitos e garantias fundamentais, que são inerentes aos sujeitos de direito, bem como será abordada a coleta de material biológico para obtenção das informações genéticas frente a alguns dos mais consagrados princípios constitucionais do nosso ordenamento jurídico, o princípio da dignidade da pessoa humana, a garantia à não autoincriminação e o princípio da presunção de inocência.

3.1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

No direito brasileiro, a distinção entre direitos e garantias fundamentais remete à Rui Barbosa, quando, ao realizar um confronto entre os institutos mencionados, apartou as disposições meramente declaratórias das assecuratórias. Classificou aquelas como sendo as que fornecem existência legal aos direitos reconhecidos; já estas, são as que limitam o poder em defesa dos direitos. As declaratórias instituem os direitos, já as assecuratórias, as garantias.[68]

Ou seja, as garantias fundamentais teriam o condão de proteção dos direitos fundamentais. Seriam os meios existentes para ampará-los. Deste modo, ao direito à vida, a garantia correspondente seria a de vedação à pena de morte; ao direito à liberdade de locomoção, corresponde a garantia do habeas corpus etc.[69]

Seguindo este pensamento, Canotilho defende que as garantias também são consideradas como direitos propriamente ditos, não perdendo, contudo, sua característica precípua de protetora de direitos.[70]

Ao tratar sobre o tema, Jorge Miranda afirma que:

Os direitos representam por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjectivas; os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se. [71]

Ainda no processo de definição, Carlos Sánchez Viamonte aduz que: “garantia é a instituição criada em favor do indivíduo, para que, armado com ela, possa ter ao seu alcance imediato o meio de fazer efetivo qualquer dos direitos individuais que constituem em conjunto a liberdade civil e política”.[72] 

É preciso muita cautela ao se falar das garantias fundamentais e dos remédios constitucionais. Tais expressões não são sinônimas. Segundo Luiz Alberto David Araujo Nunes Jr., “o que existe entre elas é uma relação de continência, pois as garantias abrangem não só os remédios constitucionais (habeas corpus, por exemplo) como as demais disposições assecuratórias da nossa lei fundamental”.[73]

A doutrina não é unânime quando se trata de atribuir natureza jurídica aos institutos. Muitos alegam que a não autoincriminação é um direito, outros a intitulam como garantia. Deste modo, partindo dos apontamentos acima apresentados, conclui-se que a garantia à não autoincriminação assegura o direito à liberdade, o direito ao silêncio, o direito de não produzir prova contra si mesmo, os quais serão oportunamente tratados no decorrer deste trabalho.

3.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Definir o princípio da dignidade da pessoa humana vem sendo uma tarefa muito difícil, visto que, além de ser considerado um dos princípios mais abrangentes previstos na nossa Constituição, é também uma norma abstrata, e que, portanto, traz consigo diversas considerações, definições e enfoques.[74]

Contudo, ainda que existam dificuldades no processo da definição, parte-se do pressuposto de que a dignidade é inerente a todos os indivíduos, “considerando o homem como “ser em si mesmo” e não como um “instrumento para alguma coisa””.[75]

A nossa Constituição Federal não incluiu o princípio abordado no ramo dos direitos fundamentais previstos no artigo 5º, todavia, o fez expressamente no inciso III do art. 1º, ou seja, a dignidade da pessoa humana foi tida como fundamento constitucional.[76]

Atribui-se à Immanuel Kant grande parte da construção e definição do princípio, embora seu surgimento não tenha sido verificado a partir das definições do filósofo citado. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, a ideia do valor inerente do ser humano remonta às raízes do pensamento clássico e da Era Cristã. No Antigo e no Novo Testamento já eram encontradas referências que remetiam à concepção do homem como ser digno.[77]

Há de se observar, contudo, que o entendimento que se tinha à época foi lamentavelmente renegado por muitos anos, tanto pelas instituições cristãs como pelos seus integrantes, tendo como exemplo as atrocidades que eram cometidas pela Santa Inquisição.[78] Fábio Konder Comparato aduz que:

Essa igualdade universal dos filhos de Deus só valia, efetivamente, no plano sobrenatural, pois o cristianismo continuou admitindo, durante muitos séculos, a legitimidade da escravidão, a inferioridade natural da mulher em relação ao homem, bem como a dos povos americanos, africanos e asiáticos colonizados, em relação aos colonizadores europeus.[79]

Considerada como uma característica inerente a toda pessoa humana, a dignidade é fundamental para um direito justo, uma vez que é pressuposto para o reconhecimento dos demais direitos previstos na Constituição Federal.

Nesse sentido, Immanuel Kant, ensina:

O homem, e duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim.[80]

Deve-se levar em conta que a dignidade resulta também, além do ser tratado como um fim em si mesmo, na faculdade do indivíduo agir e tomar decisões com autonomia, utilizando de sua capacidade de guiar-se pelas suas próprias leis, as quais foram criadas pelos indivíduos, como parte de uma sociedade, como um todo. E ainda, na falta delas, agir conforme dita sua razão. [81]

Assim, basicamente, a dignidade do homem não tem o único fim de afastar a possibilidade de o ser humano ser utilizado como instrumento, mas, em decorrência deste fato, explicita a capacidade do sujeito de utilizar de sua razão e de agir conforme sua vontade ao tomar decisões.[82] Neste sentido, anota o constitucionalista português Jorge Miranda, quando afirma que “a dignidade da pessoa pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas”.[83]

Corroborando com o tema, Alexandre de Moraes aponta que a dignidade se manifesta no poder de autodeterminação do indivíduo, que se torna responsável pela sua vida e por seus atos, decidindo de forma autônoma seus caminhos e sua conduta.[84] Nesse sentido é o entendimento do autor:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico devem assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos Direitos Fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.[85]

Quando o princípio é tratado frente à coleta de material biológico para fins de utilização como meio de prova, muitos alegam que, em havendo concordância do indivíduo, não haveria violação alguma a qualquer princípio assegurado na Constituição Federal. Assim ensina Aury Lopes Jr.: “Havendo o consentimento do suspeito, poderá ser realizada qualquer espécie de intervenção corporal, pois o conteúdo da autodefesa é disponível e, assim, renunciável”.[86]

Todavia, a problemática surge a partir do momento em que há a recusa do sujeito em ser submetido à alguma forma de intervenção corporal, havendo a necessidade de submissão da extração via compulsória.[87]

No julgamento do Habeas Corpus nº. 71373-4, o Ministro Francisco Rezek foi favorável à coleta compulsória de material genético em uma ação de investigação de paternidade, sustentando que a extração não traria sofrimento e dor ao indivíduo, bem como que ele não teria direito absoluto sobre seu corpo. A seguir o voto do ministro para melhor compreensão:[88]

[...] o direito ao próprio corpo não é absoluto ou ilimitado. Por vezes a incolumidade corporal deve ceder espaço a um interesse preponderante [...]. Na disciplina civil da família o corpo é, por vezes, objeto de direitos. [...] A visão individuocêntrica, preocupada com as prerrogativas do investigado, deve ceder espaço ao direito elementar que tem a pessoa de conhecer a sua origem genética [...] O princípio da intangibilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito à identidade, que salvaguarda, em última análise, um interesse também público [...] o sacrifício imposto à integridade física do paciente é risível quando confrontado com o interesse do investigante, bem assim com a certeza que a prova pericial pode proporcionar à decisão do magistrado.[89]

Todos sabemos que o respeito ao corpo e à individualidade devem existir. Entretanto, considerando que existem situações que não violam o princípio da dignidade humana, deve-se tomar cuidado com a confusão que geralmente se faz entre proteção do indivíduo e possibilidade de utilização de técnicas que não que não atentem contra sua dignidade. Um exemplo disso é a coleta de sangue ou de urina. Ambas são consideradas como modalidades de exames usuais, as quais, se realizadas com observância aos padrões de higiene, não acarretam risco à saúde do cidadão e nem lhe colocam em algum tipo de situação vexatória.[90]

Todavia, se verificadas as considerações acima expostas acerca do princípio da dignidade humana, de que o mesmo surge a partir da autonomia da vontade do indivíduo, da liberalidade em fazer suas escolhas e de guiar-se conforme sua razão, o Estado não deveria observar e respeitar a opção do sujeito em fornecer ou não amostras de seu DNA para fins investigatórios?

Neste rumo, a fim de se chegar a uma conclusão, a coleta de material biológico deve ser observada ainda frente a outras garantias e princípios assegurados ao indivíduo, para só então podermos concluir acerca de sua (in) constitucionalidade.

3.3 A GARANTIA À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E O PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE

O princípio nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a se descobrir[91]) apresenta, para o processo penal, significante dimensão, ao passo que resguarda ao acusado a garantia da não autoincriminação. O respeito à dignidade do acusado decorre da observância desta garantia, bem como dela se extrai a premissa de que as provas da culpabilidade do indivíduo necessitam ser colhidas sem a sua cooperação, ou seja, que o sujeito não deve fornecer ao órgão julgador nenhum tipo de auxílio, além das provas já obtidas.[92]

O princípio abordado encontra-se intrinsecamente ligado a outros direitos igualmente consagrados, como o direito à intimidade, à liberdade moral, à dignidade e à intangibilidade corporal.[93]

No plano das normas, a garantia encontra-se consolidada no artigo 5º, LXIII da Constituição Federal, que garante o direito ao silêncio (que deverá ser interpretado extensivamente). Ainda, por se tratar de direito fundamental, foi disciplinado por diplomas que visam a proteção dos direitos humanos.[94]

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) incluíram o direito aqui abordado no rol das garantias mínimas reconhecidas ao acusado, respectivamente em seus artigos 14º, n. 3, alínea “g” e 8º, §2º, alínea “g”. Também o fizeram a Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Convenção Europeia de Direitos Humanos, mesmo que não expressamente.[95]

 Como direito fundamental, tem por objetivo a proteção do indivíduo frente ao Estado, inclusive contra eventual violência física e moral, as quais são empregadas com o fim de compelir o sujeito a cooperar no processo investigatório. Ademais, “o nemo tenetur se detegere é garantia da liberdade, em especial da liberdade de autodeterminação do acusado”[96]. [97]

A polêmica existente com relação a estas provas é observada relativamente aos interesses em jogo. Na persecução penal, há grande ênfase ao interesse público. Em contrapartida, deve haver o respeito aos direitos e garantias fundamentais que são inerentes ao indivíduo.[98]

Todavia, conforme ensina Maria Elizabeth Queijo, “a prevalência absoluta de um desses interesses, na persecução penal, não gera soluções adequadas”.[99] Se o interesse estatal se sobrepõe aos interesses do indivíduo, estabelece-se um direito ilimitado à prova pelo Estado, ou seja, não há ilicitude da prova. Por outro lado, caso prevalecesse o interesse individual, a persecução penal não teria resultado prático algum.[100]

É necessário que se busque uma solução que consiga amoldar ambos os interesses, pois, na realidade, há também interesse público na criação de um processo penal que respeite as normas éticas e os direitos fundamentais.[101]

Com o descobrimento do DNA, na década de 80, e seu alto grau de probabilidade, sua utilização passou a se dar em larga escala, e o desenvolvimento do processo penal (e também civil) foi modificado amplamente.[102]

Porém, não existe no processo penal norma específica que regulamenta o dever de colaboração do acusado. O entendimento predominante é o de que, a abstenção de submeter-se à prova que demanda uma conduta positiva de sua parte não configura crime de desobediência, bem como não se presume sua culpabilidade. [103]

Corroborando com o esse entendimento, Aury Lopes Jr. afirma que “o imputado não pode ser compelido a (...) fornecer material para realização de exames periciais (...). Sendo a recusa um direito, obviamente não pode causar prejuízos ao imputado e muito menos ser considerado delito de desobediência”. [104]

Acrescenta Maria Elizabeth Queijo, que “na doutrina também se registra o entendimento de que o acusado não tem dever de fornecer elementos de prova contra si mesmo, em razão da incidência do nemo tenetur se detegere”. [105]

Assim, inexistem obstáculos quando o material genético é encontrado no próprio lugar dos fatos, como amostras de sangue, cabelos, pelos etc, bem como nas vestes dos indivíduos. Nessas situações, o recolhimento desses elementos poderá ocorrer normalmente. A utilização dos instrumentos processuais penais como a busca e/ou apreensão domiciliar e pessoal também poderá ser realizada.[106]

Nesse sentido, Gössel leciona que:

A obtenção de células corporais na roupa do suspeito (camisa manchada de sangue, com cabelos ou a roupa interior com células de sêmen etc) ou na sua casa, por exemplo, nas vestes, mesmo que não utilizadas no momento do delito, roupa de cama ou outros objetos de sua propriedade poderão ser obtidos sem problemas, utilizando a busca e/ou apreensão previstas no art. 240 do CPP.[107]

Do mesmo modo ocorre quando existe o consentimento do indivíduo, após prévia advertência do direito de não produzir prova contra si mesmo. Os métodos de intervenção corporal poderão ser realizados normalmente.[108]

Contudo, quando o material biológico deve ser colhido diretamente do acusado (coleta invasiva), a Lei nº. 12.654/2012 alterou de forma significativa a situação jurídica do sujeito, tendo em vista que ele está obrigado a fornecer o material, sob pena de extração compulsória. Ou seja, a Lei mencionada acabou com o direito de não produzir este tipo de prova contra si mesmo.[109]   

Conforme já dito anteriormente, não há no nosso ordenamento uma norma que regulamente como as intervenções corporais deverão ocorrer, em caso de negativa do sujeito em colaborar. Neste diapasão ensina Renato Brasileiro de Lima:

Como vigora no processo penal brasileiro o princípio da liberdade probatória (CPP, art. 155, parágrafo único), segundo o qual quaisquer meios probatórios são admissíveis, mesmo que não expressamente previstos em lei, não se deve concluir por uma absoluta inadmissibilidade da utilização das intervenções corporais. Todavia, sua utilização deve se mostrar compatível com a Constituição Federal e com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Portanto, caso o agente não concorde com a realização de uma intervenção corporal, deve-se distinguir o tratamento dispensado às provas invasivas e às não invasivas à luz do direito de não produzir prova contra si mesmo.[110]

Os Tribunais vêm decidindo de maneira não unânime, haja vista a existência de diversas decisões que consideram a medida constitucional, deferindo a coleta por haver expressa previsão legal, bem como decisões que vão no sentido contrário, que defendem a inconstitucionalidade da medida garantindo o respeito ao princípio estudado, bem como a garantia à não autoincriminação.

A seguir decisão neste sentido, a favor da coleta e contra, respectivamente:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - COLETA DE MATERIAL GENÉTICO - ARTIGO 9-A DA LEP - CRIAÇÃO DE BANCO DE DADOS - NÃO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO-AUTOINCRIMINAÇÃO - VALIDADE DO EXAME.

- A criação de banco de dados com material genético não viola o princípio da não autoincriminação, vez que decorre de condenação já transitada em julgado e previsão expressa no artigo 9-A da Lei de Execuções Penais.

V.V.

Agravo em execução - coleta de material genético - inconstitucionalidade da obrigatoriedade de submissão ao procedimento tal como imposto pelo art. 9-a, da lep - violação do princípio da não-autoincriminação - direito de recusa - dar provimento ao recurso.[111]

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL. ARMAZENAMENTO DO PERFIL GENÉTICO DO REEDUCANDO. CONSTITUCIONALIDADE DUVIDOSA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AGRAVO IMPROVIDO. 1- Em que pese a constitucionalidade duvidosa do disposto no art. 9-A, da LEP, introduzido pela Lei 12.654/12, a identificação do perfil genético, mediante extração de DNA, ainda que por técnica indolor dos condenados por crimes praticados com violência grave contra pessoa, ou por qualquer crime tido como hediondo ou equiparado, ofende princípios constitucionais (nemo tenetur se detegere), bem como a Convenção Americana de Direitos Humanos, segundo a qual toda a pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada, da qual o Brasil é signatário. 2- Agravo não provido. [112]

A fim de que se possa chegar a uma conclusão acerca da constitucionalidade da medida, necessária uma análise do tema à luz de um importante princípio que se relaciona com o nemo tenetur se detegere, a presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

3.3.1 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Com a promulgação da Constituição Federal, em 1988, o princípio da presunção de inocência foi inserido no plano das normas (art. 5º, LVII), reafirmando a dignidade humana no texto constitucional. Esse princípio também foi abarcado pelo direito internacional, conforme previsto no artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, artigo 11.1 da Declaração Universal de Direitos Humanos, bem como dispositivos semelhantes podem ser localizados na Convenção Europeia para Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (artigo 6.2) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.[113]

Rogério Lauria Tucci afirma que o significado deste princípio corresponde à não-consideração prévia de culpabilidade. Ou seja, o acusado deve ser considerado inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.[114]

Sua relevância é tão significativa, que Amilton B. de Carvalho afirma que “o princípio da presunção de inocência não precisa estar positivado em lugar nenhum: é ‘pressuposto’, neste momento histórico, da condição humana”.[115]

A essência do princípio pode ser resumida na expressão ‘dever de tratamento’[116]. Assim ensina Aury Lopes Jr.:

Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente (...), (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). (...). Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de trata-lo como inocente).[117]

Antonio Magalhães Gomes Filho aduz que, no campo das provas, decorre do princípio da presunção da inocência o fato de que o ônus probatório necessariamente recairá sobre a acusação, devendo o acusador demonstrar a culpabilidade do acusado. Ademais, objetiva-se com a ferramenta do processo penal, a verificação dos fatos imputados ao acusado e não às eventuais escusas que este ofereceu. [118]

Como decorrência do referido princípio, existe também a necessidade de haver prova da culpabilidade, pois caso contrário, a absolvição é medida adequada, conforme previsão expressa no Código de Processo Penal[119]. [120]

Uma das hipóteses de identificação criminal através da coleta de material biológico para obtenção do perfil genético introduzida pela Lei nº. 12.654/2012 é realizada na fase investigatória, por requisição da autoridade policial, do Ministério Público, ou de ofício pelo órgão julgador. Neste caso, em havendo compulsoriedade na medida, não estaríamos diante de uma violação ao princípio da presunção da inocência ou da não culpabilidade?

Nesta fase pré processual deve-se presumir, conforme dita o princípio aqui estudado, que o acusado é inocente, recaindo sobre a acusação o ônus de provar de quem é a culpa.

Assim, extrai-se do princípio da presunção de inocência a garantia à não autoincriminação já abordada, que é consubstanciada no nemo tenetur se detegere.[121]

3.3.2 REFLEXÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº. 12.654/2012

Diante de todas as considerações apresentadas, nota-se que a constitucionalidade da coleta de material biológico para fins de identificação pelo DNA é alvo de posições contraditórias, tanto da doutrina quanto da jurisprudência.

O artigo 5º, II da Carta Magna prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Infere-se da leitura do dispositivo que, devido ao fato de haver legislação infraconstitucional que regula a identificação criminal, os indivíduos que se enquadrassem nos termos da lei deveriam se submeter à extração (voluntária ou compulsória), bastando a previsão legal para legalizar a coleta, o que impossibilitaria o sujeito de se eximir e alegar qualquer ofensa aos seus direitos e garantias constitucionalmente resguardados.

A extração requerida pelo advogado da parte, com o fim de excluir a autoria de determinado delito é medida que se reveste de constitucionalidade, bem como aquela realizada com concordância expressa do sujeito, pois conforme já mencionado anteriormente “havendo o consentimento do suspeito, poderá ser realizada qualquer espécie de intervenção corporal, pois o conteúdo da autodefesa é disponível e, assim, renunciável”.[122]

Todavia, diante da hipótese de extração compulsória inaugurada pela Lei nº. 12.654/2012, acredita-se que a medida tem constitucionalidade duvidosa, visto que viola princípios, direitos e garantias resguardados pela Constituição Federal, como os princípios da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência e a garantia à não autoincriminação, não podendo o indivíduo ser compelido a fornecer material que lhe seja desfavorável.

Conquanto o disposto esteja devidamente inserido em um texto de Lei, é cediço ser princípio (garantia) constitucional a não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), pelo que ninguém é obrigado a se auto-incriminar ou a produzir prova contra si mesmo, isto é, não há como impor a alguém, independentemente de qual seja a autoridade que assim o faça, que forneça informação, declaração, dado, objeto ou prova qualquer que o incrimine ou possa vir a incriminá-lo, direta ou indiretamente, salvo quando o próprio consentir, voluntária e conscientemente.[123]

Logo, partindo do pressuposto de que os sujeitos têm a capacidade de autodeterminação garantida pela dignidade da pessoa humana, é direito seu escolher se irá submeter-se ou não a exames que violem sua integridade corporal, mesmo se realizados com observância à técnica adequada e indolor, conforme previsão legal.

Quanto à hipótese de a medida ser realizada de forma compulsória no curso da investigação, como meio de prova (Lei nº. 12.037/2009), além de violar a garantia à não autoincriminação, pelos mesmos fundamentos exarados acima, a presunção de inocência também passa a ser infringida. A partir do momento que, no curso de um procedimento de investigação, se compele um indivíduo a produzir prova que pode lhe ser desfavorável, a presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória que ele tinha até o momento da extração passa a não existir mais. 

Pondera Renato Brasileiro de Lima que:

Parece-nos que a validade dessa identificação do perfil genético estará condicionada à forma de coleta do material biológico. Como o acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento ativo capaz de incriminá-lo, nem tampouco de se submeter a provas invasivas sem o seu consentimento, de modo algum pode ser obrigado a fornecer material biológico para a obtenção de seu perfil genético. Todavia, se estivermos diante de amostras de sangue, urina, cabelo, ou de outros tecidos orgânicos, descartadas voluntária ou involuntariamente pelo investigado na cena do crime ou em outros locais, parece-nos que não há qualquer óbice a sua coleta, sem que se possa arguir eventual violação ao princípio do nemo tenetur se detegere.[124]

Assim, desde que o indivíduo não seja compelido a se submeter à extração, o exame poderá ocorrer normalmente.

Porém sabe-se que os direitos fundamentais não são revestidos de caráter absoluto, devendo existir uma ponderação entre os mesmos, a fim de se chegar a uma conclusão mais justa.[125] 

Neste diapasão leciona Suzana Toledo Barros:

As normas que dispõem sobre os direitos fundamentais têm caráter principiológico, atuando no campo das situações plausíveis, e, por isso, os direitos fundamentais podem ser limitados pelo legislador ordinário. A restrição pode dar-se de três formas distintas: (...) que a Constituição não limite direta ou indiretamente o direito fundamental. (...). Explica a autora que existe a possibilidade de uma intervenção legislativa com caráter restritivo, ainda que não exista a outorga ou limitação constitucional. Considera que os direitos fundamentais estabelecem posições jurídicas e, por isso, podem ser objeto de ponderação em caso de aparente conflito com outros direitos fundamentais. Caberá ao órgão jurisdicional fazer a ponderação de bens e interesses para determinar a aplicação de um ou de outro direito e, por consequência, limitar o alcance do direito sacrificado.[126]

Não se busca aqui explorar esta dimensão do problema. Contudo, conforme ensina Ingo Wolfgang Sarlet, “constata-se certo consenso quanto ao fato de que, em princípio, nenhuma restrição de direito fundamental poderá ser desproporcional e/ou afetar o núcleo essencial do direito objeto da restrição”.[127] 

Neste contexto, nota-se que o conteúdo da dignidade da pessoa humana passa a ser visto como o núcleo essencial dos direitos fundamentais, e sua violação será sempre, e em qualquer caso, desproporcional.[128]

Em sendo assim, partindo do pressuposto de que o núcleo essencial da garantia à não autoincriminação é a liberdade, e que o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana é a capacidade de autodeterminação do indivíduo, seus valores etc, tem-se que a prova é considerada inconstitucional a partir do momento em que a medida é imposta ao sujeito, sendo ele acusado ou apenado, momento em que ocorre a violação aos seus direitos e garantias reconhecidos pelo ordenamento jurídico.

Por fim, considerando que a Lei nº. 12.654/2012 trata-se de uma nova abordagem acerca da identificação criminal, inaugurando no nosso ordenamento jurídico a identificação por DNA, por ora a doutrina e a jurisprudência são insuficientes quanto ao tema, havendo, portanto, um caminho ainda a ser trilhado, tanto na doutrina quanto na jurisprudência acerca do tema.

CONCLUSÃO

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 5º, II que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Deduz-se da leitura do dispositivo que, relativamente à identificação criminal, que encontra previsão na própria Constituição (artigo 5º, LVIII), bem como nas Leis nº. 12.037/2009 e Lei nº. 12.654/2012, a medida seria imposta ao indivíduo que se enquadrasse nos termos da lei, não podendo este se escusar de cooperar alegando ofensa aos princípios e garantias resguardados constitucionalmente.

A partir desse pressuposto, bastaria a previsão legal da coleta para autorizar sua extração, voluntária ou compulsória, bem como a demonstração dos requisitos da essencialidade à investigação e da condenação pelos crimes elencados no artigo 9º-A da Lei nº. 7.210/1984.

Contudo, se realizada de forma compulsória, a coleta de material biológico para fins de identificação pelo DNA se depara com entraves frente à própria Constituição Federal, que prevê os princípios da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência, bem como a garantia à não autoincriminação.

Em contrapartida, se enxergada como um direito subjetivo do indivíduo, a coleta de material biológico tornar-se-ia constitucional, atendendo aos interesses do sujeito. A partir do momento em que há a concordância do indivíduo em se submeter à técnica, seus direitos e garantias constitucionalmente assegurados são respeitados. Não seria um tratamento a ser imposto pelo Estado, e sim uma alternativa benéfica, muitas vezes, ao próprio sujeito, vez que a prova obtida com a extração é caracterizada por ser, no mais das vezes, decisiva no momento da análise probatória.

Destaca-se que a obrigatoriedade do método imposta pela Lei nº. 12.654/2012 deve ser considerada inconstitucional pela ofensa aos diversos princípios e garantias que são inerentes aos sujeitos de direito. Considera-se que a autonomia do indivíduo em não se submeter à medida de intervenção, a decidir conforme dita sua razão, bem como a garantia à não autoincriminar-se, preponderariam ante a coerção por parte do Estado.

Longe de exaurir o tema, diante das hipóteses previstas na Lei nº. 12.654/2012, o sujeito que ali se enquadra tem a opção de escolher se concorda ou não em se submeter à extração requerida pelos legitimados, pois só assim os seus direitos garantidos pela Constituição Federal e a sua dignidade seriam respeitados.

Objetivou-se, assim, com esta pesquisa, colaborar para o debate relativo à constitucionalidade da Lei nº. 12.654/2012, bem como para o desenvolvimento jurídico pertinente ao tema. Considerando que a medida é controversa e inovadora, a coleta de material biológico para fins de identificação por DNA deve ser estudada e analisada sob pontos de vista distintos, sendo de extrema importância a participação do Judiciário na condução de eventuais interpretações acerca de sua constitucionalidade, visando dirimir futuras controvérsias a respeito do tema.

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