Resumo: O presente artigo versa sobre a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura da ação de improbidade administrativa, considerando a ausência de previsão legal específica e as recentes alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21. Nesse sentido, a partir da formação dos conceitos de moralidade e improbidade administrativa, busca-se o enquadramento da referida ação no âmbito do microssistema processual de tutela coletiva, que estabelece regras processuais que se interpenetram e subsidiam. Insere-se, assim, a amplitude da atuação defensorial, considerando o redesenho institucional fruto de sucessivas reformas constitucionais, as quais colocaram a Defensoria Pública em posição de relevo no âmbito da atuação coletiva. Com base em tais premissas, emerge o questionamento da exclusividade do Ministério Público para ação de improbidade, notadamente diante da pertinência com a missão institucional da Defensoria Pública.

Palavras-chave: Defensoria Pública; ação de improbidade; legitimidade.

Abstract: This article deals with the legitimacy of the Public Defender's Office for the filing of the improbity action, considering the absence of specific legal provision and the recent changes promoted by Law nº 14.230/21. Based onthe concepts of morality and administrative improbity, it seeks to frame the aforementioned action in the context of the procedural microsystem of collective protection, which establishes. The institutional redesign in the Constitution placed the Public Defender's Office in a prominent position within the scope of collective action. Based on these premises, the questioning of the exclusivity of the Public Ministry for the action of improbity emerges, notably in view of the pertinence with the institutional mission of the Public Defender's Office.

Keywords: Public Defender's Office; improbity action; legitimacy.

Sumário: 1. Introdução. 2. Moralidade e improbidade administrativas. 3. Microssistema processual de tutela coletiva. 4. (Re)desenho institucional da Defensoria Pública. 5. Exclusividade do Ministério Público para ação de improbidade. 6. Conclusão.

1 Introdução

O presente artigo busca analisar a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura da ação de improbidade administrativa.

Parte-se, em primeiro lugar, dos conceitos de moralidade e improbidade administrativa, a fim de fincar as premissas sobre as quais recairá a pertinência da atuação defensorial.

Em segundo lugar, será realizada a apresentação do microssistema processual de tutela coletiva, inserindo, nessa ocasião, o debate a respeito do enquadramento, ou não, da ação de improbidade administrativa nessa seara, sobretudo após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21.

O estudo a respeito do desenho institucional da Defensoria Pública é objeto do terceiro tópico do presente artigo, no qual será explicitada a ampla autonomia decorrente das sucessivas emendas constitucionais, bem como a amplitude da atuação defensorial, mormente no âmbito coletivo.

O quarto tópico se dedica à restrição trazida pela Lei nº 14.230/21, notadamente no que diz respeito à exclusividade do Ministério Público para ação de improbidade, ponto no qual também será abordada a pertinência da atuação da Defensoria Pública, à míngua de previsão legal específica.

À guisa de conclusão, com base nos dados apresentados, sustenta-se a legitimidade da Defensoria Pública.

2 Moralidade e improbidade administrativas

A moralidade administrativa consiste em conceito jurídico indeterminado, a ser balizado pelo entendimento da doutrina e da jurisprudência. Sem embargo, traduz, em linhas gerais, a necessidade de observância aos valores morais, aos bons costumes, às regras da boa administração, aos princípios da justiça e da equidade, à ideia comum de honestidade, à ética, à boa-fé e à lealdade (ALEXANDRE; DEUS, 2018). Para Hely Lopes Meirelles, “a moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto de validade de todo o ato da Administração Pública”  (MEIRELLES, 2010).

Inobstante exista certa controvérsia doutrinária, a moralidade administrativa deve ser compreendida como princípio autônomo, não se confundindo com o princípio da legalidade. Decerto, haverá ofensa à moralidade administrativa sempre que o comportamento da Administração Pública, embora encontre algum respaldo legal, afronte os elementos acima referenciados (ALEXANDRE; DEUS, 2018). Nesse compasso, a noção de moralidade administrativa é  “mais ampla do que a noção de legalidade jurídica. E, por isso, as exigências da moralidade administrativa são mais fortes que as exigências da legalidade jurídica” (BRANDÃO, 2019).

O princípio em comento alcança tanto os agentes públicos quanto os particulares, notadamente ao se relacionarem com a Administração Pública. A propósito, são exemplos de atos praticados pelos agentes públicos que violam o princípio da moralidade administrativa: “a) prática de nepotismo; b) utilização de publicidade governamental com o fim exclusivo de autopromoção da autoridade pública; c) prática de atos de favorecimento próprio etc.” (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de, 2018). Igualmente, são exemplos de atos praticados pelos particulares que também violam a moralidade administrativa: “a) fazem “colas” em concursos públicos; b) ajustam conluios em licitações etc.” (ALEXANDRE; DEUS, 2018).

A falta de moralidade administrativa pode afetar diversos aspectos da atividade da Administração Pública. Com ênfase, quando a imoralidade consiste em atos de improbidade, é atraída a incidência da Lei nº 8.429/1992, que estabelece as hipóteses configuradoras da falta de probidade, assim como fixa as sanções aplicáveis aos agentes públicos e aos terceiros (CARVALHO FILHO, 2019), com fundamento, em última análise, no art. 37, § 4º, da CF.

A Constituição Federal faz referência à moralidade como princípio (art. 37, “caput”, da CF) e à improbidade como lesão ao referido princípio (art. 37, § 4º, da CF), sendo possível considerar, sob essa perspectiva, imoralidade e improbidade como expressões correlatas. Entretanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, não subsiste sinonímia entre os termos, haja vista que a improbidade possui um sentido mais amplo, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também os ilegais.

A doutrina, nesse rumo, relaciona a probidade à moralidade e a improbidade administrativa à imoralidade qualificada, nos termos a seguir:

A probidade administrativa consiste no dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidade delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. (SILVA, 2014)

Por derradeiro, considerando a indeterminação dos sujeitos, a indivisibilidade do objeto e o fato de agregação dos sujeitos, tem-se que “a tutela da probidade administrativa, interesse jurídico titularizado por toda a sociedade, se insere na órbita dos interesses difusos” (ANDRADE; LANDOLFO; MASSON, 2016).

3 Microssistema processual de tutela coletiva

O surgimento de novos conflitos interpessoais exigiram um novo arcabouço jurídico material. A dimensão coletiva dos direitos humanos de segunda e terceira gerações demonstra a superação do paradigma eminentemente individualista até então prevalecente, que cedeu espaço para a tutela de interesses de grupos, classes ou categorias de pessoas, ou mesmo de toda a humanidade (ANDRADE; LANDOLFO; MASSON, 2016).

Para a adequada proteção de tais direitos substantivos, se fez necessária a construção de novos instrumentos de tutela processual, “regidos por princípios, regras interpretativas e institutos processuais próprios, dando origem a um novo ramo do direito processual, qual seja, o direito processual coletivo” (ANDRADE; LANDOLFO; MASSON, 2016).

A doutrina costuma identificar o surgimento desse ramo processual em 3 (três) fases (GARCIA; ZANETI JR., 2016), a seguir explicitadas.

O direito processual, até meados da década de 1970, estava fortemente associado aos signos da propriedade individual e da autonomia da vontade, possuindo um caráter eminentemente interindividual. “O foco era a defesa do direito individual, e somente ao titular do direito lesado cabia decidir se propunha ou não a demanda” (ANDRADE; LANDOLFO; MASSON, 2016). Por consectário, a tutela processual coletiva ainda se mostrava deveras incipiente.

Em um segundo momento, para se adequar à “sociedade de massa”, caracterizada pela existência de multiplicidade de conflitos em larga escala, se fez necessário o desenvolvimento de um “processo de massa”, ou seja, instrumentos processuais de defesa coletiva, a exemplo da ação popular e da ação civil pública. Tal mudança de paradigma é ilustrada pela doutrina, de forma metafórica, pela passagem de “demandas-átomo” (ações individuais) para “demandas-molécula” (ações coletivas). Sem embargo, prevalecia ainda a proteção fragmentária dos direitos transindividuais, diante da proteção taxativa dos direitos massificados, tendo sido vetado, à época, o art. 1º, inciso IV, da Lei nº 7.347/85, que ampliava a ação civil pública para “qualquer outro interesse difuso” (GARCIA; ZANETI JR., 2016).

Com o advento da Constituição Federal de 1988 se inaugura a fase da tutela jurídica integral, irrestrita, ampla ou holística, reconhecendo-se, de forma expressa, os direitos e deveres coletivos como direitos fundamentais, garantindo o acesso à justiça e o devido processo legal também a tais interesses. Consagra-se a ação civil pública, bem como uma série de ações constitucionais para a tutela dos direitos fundamentais coletivos materiais  (GARCIA; ZANETI JR., 2016).

O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, estabeleceu os conceitos de direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos, bem como alterou significativamente a Lei nº 7.347/85, criando um microssistema de tutela coletiva (GARCIA; ZANETI JR., 2016), o que veio a ser consolidado com a emergência do Código de Processo Civil de 2015, cuja incidência passa a ocorrer de forma complementar e não meramente subsidiária, máxime em decorrência do sistema de precedentes, com ênfase no incidente de resolução de demandas repetitivas e no recursos repetitivos.

A concepção do microssistema jurídico coletivo, ademais, deve ser ampla. Com efeito, à míngua de previsão expressa, todas as demais leis que cuidam dos direitos coletivos materiais e estabelecem regras processuais se interpenetram e subsidiam, pois passaram a integrar este microssistema, porquanto compartilham dos mesmos princípios e seguem uma lógica jurídica comum não-individualista (GARCIA; ZANETI JR., 2016).

Com ênfase, a Lei nº 14.230/21, que alterou profundamente a Lei nº 8.429/92, buscou acentuar o viés sancionatório, ao disciplinar a ação de improbidade como uma demanda de cunho eminentemente punitivo,. “Tanto é assim que a ação de improbidade pode ser convertida em ação coletiva, o que significa, ao menos do ponto de vista legislativo, dizer que ela não é ação coletiva” (ESTEVES; SILVA, 2022), vide art. 17, § 16, da Lei nº 8.429/92.

O art. 17-D Lei nº 8.429/92, igualmente, reforça tal entendimento ao estabelecer que a “ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos”.

Em sede doutrinária, emergem 2 (duas) posições, a seguir detalhadas:

No plano doutrinário importante debate vem sendo tratado pelos autores da tutela coletiva, sem que haja um consenso claro sobre a saída da ação de improbidade do microssistema. De um lado, Hermes Zaneti Jr. encara que a reforma legislativa não desnatura a qualidade coletiva da ação de improbidade, continuando ela a fazer parte do microssistema, ainda que o legislador lhe atribua uma natureza ‘cível-sacionatória’.

De outro vértice, Fredie Didier Jr. adere à compreensão de que a ação de improbidade administrativa se reveste de um perfil punitivo não penal, desvinculando-a do microssistema da tutela coletiva, com sua consequente inserção nos ‘processos punitivos’. (ESTEVES; SILVA, 2022)

A ação de improbidade administrativa, sem embargo, deve ser efetivamente compreendida como uma ação coletiva (DI PIETRO, 2006), pois nela há, decerto, a tutela transindividual do patrimônio e do interesse público, conforme já elucidado anteriormente. Integra, portanto, o microssistema da tutela coletiva, a despeito da novel alteração legislativa.

4 (Re)desenho institucional da Defensoria Pública

A conformação atual da Defensoria Pública é fruto das Emendas Constitucionais nº 45/04, nº 69/12, nº 74/13 e nº 80/14. Afora a ampla autonomia (funcional, administrativa e orçamentária) e da iniciativa legislativa, conferiu-se, com a remissão feita aos arts. 93 e 96, inciso II, da CF, maior proximidade entre os regimes jurídicos da Defensoria Pública e dos membros do Poder Judiciário.

Conforme art. 134 da CF, a função precípua da Defensoria Pública, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, é, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV, da CF.

Ressalta-se que “a vocação defensorial é contramajoritária e de reforço democrático” (GERHARD; MAIA, 2015). Em outras palavras, busca-se obstar que “a voz da sociedade (maioria dominante) sufoque os interesses e os direitos fundamentais das comunidades minoritárias e do indivíduo injustamente afrontado em seus direitos fundamentais” (GERHARD; MAIA, 2015).

O termo “necessitados”, registrado no art. 134, caput, da CF, possui sentido amplo. As situações mais usuais estão relacionadas aos financeiramente necessitados (inexistência de recursos econômicos para constituir advogado) e aos juridicamente necessitados (réu no processo criminal).

Todavia, a doutrina sinaliza a existência de outras hipóteses de vulnerabilidade, a exemplo da geográfica e da organizacional, sinalizando que a Carta Magna catalogou diversos segmentos de necessitados e socialmente mais vulneráveis, como os consumidores, as crianças, os idosos, as mulheres vítimas de violência doméstica, as pessoas com deficiência etc. (LIMA, 2011).

No mesmo sentido, segundo o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.264.116), “a expressão ‘necessitados’, que qualifica, orienta e enobrece a atuação da Defensoria Pública, deve ser entendida, no campo da Ação Civil Pública, em sentido amplo, de modo a incluir, ao lado dos estritamente carentes de recursos financeiros – os miseráveis e pobres –, os hipervulneráveis (isto é, os socialmente estigmatizados ou excluídos, as crianças, os idosos, as gerações futuras), enfim todos aqueles que, como indivíduo ou classe, por conta de sua real debilidade perante abusos ou arbítrio dos detentores de poder econômico ou político, 'necessitem' da mão benevolente e solidarista do Estado para sua proteção, mesmo que contra o próprio Estado”.

Dessarte, a atuação defensorial não deve ser limitada somente aos casos em que haja pessoas financeiramente vulneráveis. Ao revés, “em virtude do avanço do solidarismo, da objetivação crescente dos institutos jurídicos e da pluralização do fenômeno da carência, uma nova racionalidade funcional restou implementada no âmbito da Defensoria Pública” (ESTEVES; SILVA, 2018), sendo curial o reconhecimento da diversificação de suas atribuições institucionais, com enfoque na tutela coletiva.

5 Exclusividade do Ministério Público para ação de improbidade

O art. 17 da Lei nº 8.429/92, redação original, estabelecia que a ação de improbidade poderia ser proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada. Todavia, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21, restou consagrada expressamente a legitimidade exclusiva do Parquet.

Tal modificação foi objeto de questionamento em ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs nº 7.042 e nº 7.043), propostas pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (ANAPE) e pela Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais (ANAFE).

O Supremo Tribunal Federal, acertadamente, julgou inconstitucional o dispositivo da Lei nº 14.230/21 em comento, que assegura apenas ao Ministério Público a legitimidade para ajuizar ação de improbidade, tendo declarado a legitimidade das pessoas jurídicas de direito público afetadas por supostos atos de improbidade administrativa para ajuizar este tipo de ação. Conforme entendimento prevalecente, há legitimidade ativa concorrente entre o Parquet e a advocacia pública para a propositura da referida ação coletiva. Vale dizer, o Ministério Público não possui legitimidade exclusiva para o ajuizamento das ações de improbidade.

De fato, essa restrição legal, a pretexto de evitar ações temerárias, terminou por criar um funil de legitimidade, dificultando a defesa do erário e do patrimônio público, notadamente ao obstaculizar o acesso da advocacia pública, sobretudo considerando o interesse da pessoa jurídica de buscar a reparação do dano causado e a punição dos atos ilícitos, poder-dever da Administração Pública.

Mesmo antes da Lei nº 14.230/21, havia divergência a respeito da legitimidade da Defensoria Pública para ajuizamento da ação de improbidade, mormente porque, repise-se, a literalidade do art. 17 da Lei nº 8.429/92 estabelecia a legitimidade da ação de improbidade somente ao Ministério Público e à pessoa jurídica interessada.

A doutrina, entretanto, com base na legitimidade coletiva da Defensoria Pública e no microssistema de tutela coletiva, com fulcro no art. 5º, inciso II, da Lei da Ação Civil Pública, art. 4º, inciso VII, da Lei Complementar nº 80/94 e no art. 134 da CF, sustentava a pertinência da atuação defensorial nesse âmbito (ESTEVES; SILVA, 2022), eis que lhe compete “promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes”.

Com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, ganha força o entendimento pela legitimidade da Defensoria Pública, considerando não ter sido aceita a restrição legal promovida pela Lei nº 14.230/21, o que pode sinalizar, ao menos em tese, a compreensão pela existência de um rol meramente exemplificativo.

6 Conclusão

Conforme elucidado em tópico supra, a probidade administrativa pode ser enquadrada como direito difuso, titularizado por toda a sociedade. Por consectário, para a tutela adequada desse interesse, é curial a incidência do microssistema processual de tutela coletiva, cenário no qual se encontra inserida a ação de improbidade administrativa, inobstante a alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.230/21.

Outrossim, a partir do redesenho institucional da Defensoria Pública em sede constitucional e legal, tendo em vista, ainda, as balizas fixadas pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente acerca da amplitude do termo ‘necessitados’, há de se reconhecer a pertinência da atuação defensorial para além da vulnerabilidade financeira, porquanto, sobretudo na tutela coletiva, é imperiosa a defesa dos hipervulneráveis, ou seja, dos necessitados organizacionais.

Com ênfase, no âmbito da ação de improbidade, o próprio Supremo Tribunal Federal, afastou a exclusividade do Ministério Público, conforme explicitado. Sem embargo, em que pese não tenha sido reconhecida, nessa oportunidade, a legitimidade da Defensoria Pública, a chave para a solução dessa celeuma é, a toda evidência, a inserção da tutela da probidade administrativa no microssistema processual coletivo, eis que se trata, frise-se, de direito difuso.

Ressalta-se que a Defensoria Pública assume papel de destaque na proteção dos direitos dos indivíduos e coletividades necessitadas, tendo sido reconhecida a legitimidade para atuação coletiva tanto em sede constitucional quanto legal, com ratificação pelos Tribunais Superiores.  De mais a mais, não se pode olvidar que os necessitados, não raro, são o grupo mais prejudicado pelos atos de improbidade.

Por tais razões, conclui-se que a Defensoria Pública possui, efetivamente, legitimidade para a propositura de ação de improbidade administrativa.

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