RESUMO: Sabe-se que o Direito deve acompanhar as mudanças sociais, como exemplo das inovações tecnológicos advindas com a nova era digital. Diante disso, tem-se a necessidade de modernizar os institutos jurídicos brasileiros, sobretudo, o Direito Penal, por ser um instrumento de promoção de segurança a sociedade. Com isso, objetivo principal deste trabalho de conclusão de curso foi, através da análise do Código de Processo Penal, da Lei brasileira e das Doutrinas Penais, refletir sobre as mudanças comportamentais da sociedade, a sua evolução tecnológica e verificar o uso de assistentes virtuais como meio de prova no Brasil, refletindo a possibilidade e como ocorre essa inserção no Direito Penal e Processual Penal. Além disso, visa-se debater acerca da origem do Direito Penal, penas, encarceramento, arcaísmo preventivo do Direito Penal e necessidade de modernização do mesmo, de modo que seja refletido sobre a possibilidade de inserção de assistente virtual como meio de prova.

Palavras-chave: Direito Penal. Assistente virtual. Meio de Prova. Modernização. Tecnologia. Era digital.

ABSTRACT: It is known that the Law must accompany social changes, as an example of technological innovations arising from the new digital age. Therefore, there is a need to modernize Brazilian legal institutes, above all, Criminal Law, as it is an instrument to promote security to society. Thus, the main objective of this course completion work was, through the analysis of the Code of Criminal Procedure, Brazilian Law and Penal Doctrines, to reflect on the behavioral changes in society, its technological evolution and to verify the use of virtual assistants as means of evidence in Brazil, reflecting the possibility and how this insertion occurs in Criminal Law and Criminal Procedure. In addition, the aim is to debate about the origin of Criminal Law, penalties, incarceration, preventive archaism of Criminal Law and the need to modernize it, in order to reflect on the possibility of inserting a virtual assistant as a means of proof.

Keywords: Criminal Law. Virtual Assistant. Means of Evidence. Modernization. Technology. Digital age..

1 INTRODUÇÃO

Afirma-se que o Direito Penal, como instrumento de proteção e efetivação da Lei penal na sociedade, deve desenvolver, corriqueiramente, mecanismos que acompanhem as mudanças ocorridas na contemporaneidade. Um exemplo disso, foi a chegada das tecnologias, que revolucionou todo o aparato normativo e de aplicabilidade do Direito.

Do mesmo modo, a prática de investigação criminal tem sido diretamente afetada pela tecnologia. A difusão de equipamentos conectados à internet e o surgimento de várias tecnologias de vigilância, a rotina das autoridades investigativas passou a englobar, além de novas fontes de provas, mas também novos aspectos relativos à possibilidade de consecução e uso para fins de instrução pessoal.

No século da conectividade excessiva, os impactos da revolução tecnológica atingem toda a sociedade, bem como a esfera jurídica. Neste contexto, o progresso tecnológico da informação e comunicação e a o desenvolvimento das capacidades referentes ao armazenamento, acesso e exploração de dados influenciam o Direito Penal, sobretudo, pela reestruturação das dimensões da investigação criminal.

O cometimento de práticas lesivas aos direitos fundamentais de usuários da internet cresceu paralelamente ao seu avanço. O surgimento de novas modalidades com o próprio meio virtual, a internet ampliou também as consequências de ilícitos anteriores mesmo à popularização da internet. Sabotagens e manipulação a sistemas de computadores são as primeiras evidências dos crimes informáticos, modalidade criminosa iniciada na década de 1960.

No Direito Penal, um dos pilares fundamentais para o bom andamento processual é a garantia do contraditório e da ampla defesa, estas que garantem o curso do processo através do inquérito policial, fases investigativas e manifestação das partes. Com o advento de um grande arcabouço tecnológico, muito se discute atualmente acerca da utilização de assistentes virtuais como meio de prova.

No Brasil, há uma distinção entre o acesso das comunicações armazenadas e em fluxo. Esta é exercida mediante interceptação, em que a autoridade possui acesso instantâneo à comunicação. No que tange aos assistentes virtuais, tais instrumentos possuem a inteligência artificial que, muitas vezes, interagem com os seres humanos em conversações, vídeos e cumprimento de tarefas. Por conta disso, cresce o debate acerca do uso de tais mecanismos como meio de prova em processos penais. Entretanto, sabe-se que o arcaísmo e atraso do judiciário brasileiro impede que jurados possuam conhecimento suficiente sobre assistentes virtuais, como a Alexa, do Google Home da Siri e da Internet das Coisas, de suas capacidades e do acionamento do sistema. Assim, necessitam de esclarecimentos didáticos, que permitirão considerar se tais sistemas podem fundar provas legítimas para condenar ou inocentar o réu.

Com isso, o presente estudo possui o objetivo de discutir acerca do Direito Penal inserido na nova realidade digital, bem como a possibilidade da utilização de assistentes virtuais como meio de prova. Além disso, deve ser abordado sobre o surgimento, características e precariedade do sistema penal atual, como forma de inserir uma discussão acerca da urgência em modernizar esse instituto.

2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O DIREITO PENAL

2.1 A PRECARIEDADE CAUSADA PELA AUSÊNCIA DE MODERNIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

O encarceramento, até o século XVIII, tinha por finalidade evitar a fuga do réu. De acordo com Carvalho Filho (2002, p. 21), a punição não se limitava a supressão da liberdade, compreendia ainda a tortura, de forma sórdida e desumana. Conforme Carvalho Filho (2002, p. 21), após esse período, a essência do encarceramento se altera, tornando-se a base do sistema punitivo. Em sua obra intitulada Vida e História, Gregório Marañón declara que “sin libertad, la vida toda no vale la pena de ser vivida”.

O sistema penal faz-se necessário em função da condição humana, pela exigência de um ordenamento coercitivo que endosse a harmonia e o bem-estar em sociedade. Refere-se a uma obrigação do próprio relacionamento, característico do contrato social (Canto, 2000, p. 12).

Os sistemas penais são originários dos Estados Unidos. A pena privativa de liberdade é subdividida em três sistemas, o Pensilvânico, o Auburniano e o Progressivo, cada qual com suas especificidades. Esses sistemas se desenvolveram no decorrer do tempo, de modo a se adequar em determinadas regiões, relacionando-se com as transformações sociais, jurídicas e fundamentais. Atualmente, o Sistema Penal Brasileiro adota o sistema progressivo, resultado de um intenso progresso, executado na imposição de penas privativas de liberdade do indivíduo (ASSIS, 2021).

Contudo, a privação da liberdade como método de punição pela prática de atos delituosos aparenta ser uma concepção tão antiga quanto a existência humana. De fato, a partir da análise da história da humanidade, verifica-se a sociedade nunca se abdicou de aplicar medidas restritivas de liberdade pela, sejam como penas em sua essência ou como dispositivo para execução de outras punições (BORGES, 2018).

É imperioso afirmar que durante a Antiguidade e boa parte da Idade Média, a atual do Direito Penal compreendia um papel secundário. A sanção penal era atribuída à pena de morte, às penas físicas (tortura, mutilações e amputações de membros), ao trabalho compulsório e a outras formas ultrajantes. Contudo, a restrição à liberdade não se ausentou durante esse período da história, cumpria, porém, dupla função. Primeiramente, como mecanismo necessário para garantir a execução de outras penalidades.

Sob outra perspectiva, era aplicada como meio de viabilizar a flagelação do apenado, durante a fase probatória de um julgamento, com o intuito de expor a “veracidade” dos fatos apurados. A princípio, a aplicação de medidas restritivas de liberdades no período em questão consistia em atar ou acorrentar o réu pelos membros superiores, inferiores ou pelo pescoço. Posteriormente, verifica-se a incorporação da prática de encarceramento. Todavia, a partir do século XVI, são observadas, paulatinamente, severas transformações nos métodos punitivos. As penas corporais deram lugar a outros métodos punitivos, resultando na adoção da “prisão-sanção” como principal modalidade de punição, em detrimento, inclusive, de outras formas utilizadas no período (NUCCI, 2017).

Nesse sentido, entende-se que, atualmente, o Direito Penal e o sistema punitivo prisional representam, majoritariamente, um martírio, em que os indivíduos estão sujeitos aflição e à tortura. Diante desse cenário, origina-se uma estrutura social com algumas peculiaridades, como a corrupção, extorsão e comércio clandestino. Usualmente, o condenado é forçado ao encarceramento em condições desumanas, sórdidas, deterioradas e superlotadas, carecendo até mesmo de espaço físico para repouso. De fato, esta relação à parte do mundo exterior, de tão bestial, extingue a dignidade e honra que o apenado ainda possuía antes dessa convivência. O Estado, que deveria reintegrar o detento à sociedade por meio do cumprimento da pena, fornecendo-o habilidades sociais, profissionais e morais para esse propósito, age de maneira oposta, desamparando-o e omitindo-se de sua responsabilidade, segregando-o da sociedade (NUCCI, 2017).

Com base nesse contexto, de total desprezo dos direitos do homem e a ausência de modernização da Lei Penal, deduz-se que o encarceramento não logra real êxito, desaprovando socialmente o indivíduo, operando como um mecanismo de reprodução da carreira delituosa, além de promover a destituição da personalidade. Verifica-se que o desprezo ao detento impacta não apenas os seus direitos, mas também insultam a sua humanidade, reduzindo-os a seres irrelevantes, panorama este que requer modificações.

O principal imbróglio do sistema Penal contemporâneo repousa nos altos índices de criminalidade, visto que a constante revisão de leis por parte dos legisladores não reduz significativamente criminalidade no Brasil; concebe-se que a legislação não é capaz de coagir o infrator. Atualmente, julga-se que a forma mais sensata de resolução da criminalidade será a cativando as crianças, por meio do investimento em educação e qualificação dos jovens, de modo a reverter o cenário atual (ASSIS, 2021).

O Brasil é signatário de diversos tratados pertinentes aos direitos humanos, tais como: o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, a Convenção Americana de Direitos Humanos e a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes. Apesar de recluso, o detento é membro integrante da sociedade e, portanto, usufrui dos direitos previstos nos acordos convencionados pelo Estado (BORGES, 2018).

Somado a esse fato, a Constituição Federal prevê em seu art. 5º, inciso XLIX, do Capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos que “[...] é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”, endossando a garantia a dignidade do preso, assim como outros direitos. tais como:

Art. 5º [...]

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

[...]

XLVII – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

[...] 

e) cruéis;

XLVIII – A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

[...]

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (Brasil, CF, 1988).

Portanto, para se concentrar nesse tema, faz-se necessário, primeiramente, enfatizar o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos princípios de maior relevância para o Direito Penal. O princípio em epígrafe está prescrito na Constituição Federal de 1988 e veta a aplicação de penas cruéis a qualquer indivíduo, no artigo 5º, inciso XLVII.

A humanização e modernização da execução penal tem recebido especial destaque no desdobramento do Direito Penal. As penas de morte e corporais, gradativamente, dão lugar às penas privativas de liberdade e estas às penas alternativas. O Estado Democrático de Direita veta a institucionalização, aplicação ou execução de pena, assim como de qualquer outra deliberação que venha a violar a integridade física e moral do Homem. Manifesta-se como princípio mantenedor da ordem pública em restritiva da Lei Penal, uma legítima garantia da dignidade humana, intimamente ligada aos princípios da igualdade e da culpabilidade (Lopes, 2009, p. 102).

Os dados oficiais são autoexplicativos. Atualmente, enquanto o panorama mundial questiona e debate a inconsistência da aplicação de sanções restritivas de liberdade e adotam planos para redução da população prisional, o Brasil segue na contramão. A população carcerária cresce desenfreadamente, sem indícios de tendência contrária.

Grande parte das prisões tem um caráter claramente racista e de discriminação social, atingindo, principalmente, os mais jovens. A insuficiência de vagas é evidente, as condições carcerárias são conflitantes com qualquer expectativa de recuperação ou reintegração social do detento. Em alguns estabelecimentos prisionais, são aglomerados como animais, sem espaço físico necessário para repouso. Direitos básicos inerentes a todos os seres humanos são ostensivamente violados. No encarceramento não há estudo e, em geral, não há ocupação profissional (NUCCI, 2017).

Ainda que constitucionalmente expresso, a efetividade da assistência jurídica é malograda, ainda que se apresente como de fundamental importância para os presidiários. Considerando que grande parte dos detentos não dispõem de recursos para contratação de advogados particulares, verifica-se um grande empecilho no acesso à Justiça. Apesar do direito a assistência jurídica íntegra e gratuita, há uma enorme demanda, ao passo que não há defensores públicos suficientes para supri-la. Assim, os presos são forçados a se responsabilizarem pelo pagamento dos honorários de advogados particulares, ainda que não possuam condições para tal. Não são raros os casos de detentos que permanecem no encarceramento por um maior que determinado pelo Poder Judiciário. O déficit no número de defensores públicos é, atualmente, um dos impasses dos presídios.

No que se refere a ocupação profissional, até junho de 2013, somente 22% dos presidiários do sistema carcerário brasileiro estavam comprometidos com algum ofício, entre trabalhos internos e externos. A partir dos dados, constata-se que 119.474 detentos exercendo atividades laborais, divididos em 94.812 ocupando-se em trabalhos internos (17,6%) enquanto 24.662 se dedicam a trabalhos externos (4,6%). Desse modo, para cada 1.000 reclusos, 222 se encontram em uma ocupação profissional.

3 O DIREITO PENAL E OS CRIMES VIRTUAIS

Este capítulo se dedica a tratar sobre os crimes virtuais impróprios, haja vista a observação de que o uso da internet como recurso, com a oportunidade do anonimato, que estimula a violação das regras, tem-se um crescimento expressivo na ocorrência destes. Destacam-se os crimes de ódio; invasão da privacidade e intimidade, passível de gerar, ou não, uma nova conduta lesiva contra a honra; estelionato, pedofilia, etc.

A internet permite um universo fantasioso em que os indivíduos reduzem as distâncias físicas, conectando os indivíduos mais distantes como se próximos estivessem. A efetiva inserção e participação da pessoa no meio digital requer que o Estado fomente a tutela de seus direitos e garantias fundamentais, impedindo que novas tecnologias atuem como ferramentas para transgressão desses direitos.

3.1 CRIMES CONTRA A HONRA

A honra é um direito fundamental, estabelecido no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. No cotidiano jurídico pátrio, os crimes contra a honra são recorrentes. A honra constitui direto da personalidade com previsão constitucional, requerendo a proteção da dignidade pessoal e reputação do indivíduo. A doutrina brasileira entende que a honra se classifica em objetiva e subjetiva. Aquela diz respeito à reputação e a boa fama que o indivíduo goza na convivência do seu meio social, este, à dignidade e o decoro pessoal da vítima, o juízo que cada um tem de si mesmo (BARROSO, 2016).

Na visão de Alves (2014), a honra objetiva pode ser denominada ainda de objetivo jurídico, isto é, a reputação ou imagem que o indivíduo possui perante outros, enquanto a honra subjetiva, objetivo material. Na legislação penal específica aos crimes contra a honra, tem-se a calúnia, difamação e injúria. Distinguem-se, na legislação, o tipo penal e as penas, conforme observa-se:

Calúnia Art. 138 Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Difamação Art. 139 Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Injúria

Art. 140 Injuriar alguém, ofendendo lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa (BRASIL, 1940, online)

Por calúnia, entende-se a atribuição falsa de fato definido como crime a alguém. Difamação é atribuir a alguém um fato não criminoso, contudo, lesivo a sua reputação, enquanto injúria, distinta as outras condutas de “atribuição”, define-se pela determinação de qualidades negativas ou defeitos.

Crespo (2018) leciona que a calúnia e a difamação contêm uma conduta específica de atribuir a alguém um fato concreto e ofensivo, obrigatoriamente falso e entendido como crime, no caso da calúnia, critérios dispensados na difamação. A injúria, no que lhe tange, refere-se à uma atribuição genérica, uma má qualidade, um defeito ou algo que deprecie a vítima. As primeiras requerem que a atribuição desonrosa chegue até o terceiro, sendo dispensado na última.

A calúnia, com pena mais grave, é passível de ocorrência na hipótese de o fato criminoso nunca ter ocorrido ou, do contrário, não cometida pelo indivíduo apontado. Caluniar é manchar a reputação do indivíduo no meio em que convive, havendo vontade específica de macular a imagem de alguém (animus diffamandi), presumindo-se o dolo, concretizando-se quando do alcance da false imputação ao conhecimento de terceiro (FIORILLO, 2016). O Código Penal Brasileiro permite, no § 3º, a chamada exceção da verdade, que se caracteriza pela prova da verdade da imputação, gerando atipicidade na conduta (a conduta expressa diz imputar falsamente):

Exceção da verdade § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível (BRASIL, 1940, online). (Grifo nosso).

Considerando-se a tipificação da exceção, determinada no Código Penal Brasileiro, nota-se que a própria lei permite casos para tal exceção, isto é, se o fato criminoso for verídico, afasta-se o tipo penal. Na injúria, contrariamente aos anteriores, a honra subjetiva do ofendido constitui o direto protegido, tipificado como ofender por ação ou omissão, certo indivíduo, ofendendo-lhe sua dignidade não havendo, em regra, atribuições de fatos específicos, mas a definição negativa da vítima. Constitui insulto que difama a honra subjetiva de outrem, possível de atingir sua dignidade, maculando sua reputação, por vontade específica (animus diffamandi), quando do alcance do insulto à ciência do ofendido, independentemente o conhecimento de terceiros, afastando-se a possibilidade de exceção da verdade (BARROSO, 2016).

As várias alternativas de utilização dos computadores e recursos online impuseram ao Estado a constatação de que não estava devidamente qualificado para julgar e punir usuários potencialmente criminosos, cujas práticas afetam a honra, a lisura e a dignidade de terceiros. O debate do tema traz consigo a discussão da liberdade de expressão, fundamentada no respeito à autonomia e dignidade humana sendo, portanto, indispensável o respeito aos diretos fundamentais dos demais (FIORILLO, 2016).

As ferramentas digitais situam a liberdade de expressão em um novo patamar, destacando-se, positivamente, o aumento das oportunidades de participação social, e interação cultural, aumento o acesso à uma legítima democracia. O conceito da liberdade de expressão se funda em meio para consecução de respostas apropriadas para os problemas da sociedade, mediante o livre debate de ideias contrárias em que preponderarão as melhoras (ALVES, 2014).

A divergência entre a liberdade de expressão do indivíduo, tutela constitucionalmente, e as práticas que afetam a honra, subjetiva ou objetiva, das vítimas, é potencial. Entende-se que a liberdade de expressão não pode ser livremente realizada, sendo preciso atentar-se ao direito de se expressar com o direito dos demais, devendo os transgressores responder por suas imoderações. Contudo, nem sempre as práticas cometidas na internet são penalizadas, por dificuldade de comprovar o real transgressor, devido ao anonimato, ou pelo despreparo do Estado para intervir nestes casos (JESUS, 2016).

Usualmente, as práticas são motivadas puramente por ódio, ausente de filtros sociais. Um caso notável foi o da jornalista Maria Júlia Coutinho em 2015, alvo de vários comentários racistas por apenas ter publicado uma foto sua em uma rede social. Consequentemente, outro crime que vem a surgir, relacionado aos anteriores, é a ameaça, crime contra a liberdade individual estabelecido no artigo 147 do Código Penal. A análise do crime de ameaça exige considerar a individualidade da vítima. Assim, fatores como raça, sexo, idade, cor, orientação sexual, entre outros, devem ser verificados no caso concreto para julgar se houve ou não a conduta, tipificado como a promessa de lesar injustamente alguém (BARROSO, 2016).

3.2 CRIMES DE INVASÃO A PRIVACIDADE E INTIMIDADE

Os direitos à privacidade e à intimidade são garantias constitucionais, estabelecidos no artigo 5º, inciso X, da Magna Carta, integrando o rol de direitos fundamentais. Introduzido pela Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, denominada ainda de Lei Carolina Dieckmann, tem-se a previsão legal do artigo 154-A o Código Penal acerca da invasão de equipamento informático, in verbis:

Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. (BRASIL, 1940, online).

A intimidade, privacidade e o direito ao sigilo em dados armazenados em dispositivo informático constituem os objetos jurídicos tutelados, sendo o núcleo essencial da primeira porção do tipo penal o verbo “invadir”, isto é, adentrar digitalmente sem autorização expressa ou tácita do titular do equipamento, dispensando a existência de alteração, consecução ou destruição de dados ou informações. A segunda figura do tipo configurado pelo verbo “instalar” e se caracteriza como a simples implantação de vulnerabilidade, dispensando a obtenção efetiva da vantagem ilícita, sendo, assim, crime formal (CRESPO, 2018).

A atriz Carolina Dieckmann teve seu computador invadido e seus arquivos pessoais distribuídos, tais como fotos íntimas vazadas na internet. O objeto jurídico do crime tipificado no artigo 154-A é a privacidade individual e/ou profissional contida em equipamento informático, sendo penalizada a prática de invasão de equipamento informático de terceiro, através da violação de seus mecanismos de segurança ou introdução de meio de vulnerabilidade (ALVES, 2014).

O legislador instituiu no parágrafo 3º uma qualificadora relevante ao crime, que se relaciona de forma direta com a devassa de intimidade da vítima. Neste caso, a devassa incorre em consecução de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, informações sigilosas, dentre outros, elevando a pena para seis meses a dois anos, com a ressalva de sua não incidência em caso de crime mais grave praticado. Neste contexto, o parágrafo 4º indicada uma fundamental majorante do crime, relacionada à qualificadora anterior, fixando o aumento da pena na hipótese de divulgação, negociação ou transferência a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações adquiridas em um a dois terços” (SIQUEIRA, 2017).

3.3 CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE AO PATRIMONIO (ESTELIONATO)

O estelionato é outro crime com aumento de ocorrência a partir do advento e expansão dos meios de comunicação. Este crime é bastante frequente quando se refere a inviolabilidade de patrimônio, porém, notabilizou-se com os golpes digitais. O Código Penal, em seu artigo 171, prevê que a obtenção de vantagem ilícita, para si ou para outro, em prejuízo de terceiros, induzindo ou mantendo alguém em erro, através de meio fraudulento, ou qualquer outro artifício ardil.

O crime ocorre com a consecução da vantagem ilícita indevido, em prejuízo de terceiros, ao incitar ou manter alguém em erro. A doutrina debate sobre a distinção entre fraudes civil e penal. Independentemente do tipo, fraude é fraude, tido como ato malicioso, de má-fé, com o intuito de conseguir vantagem indevida, gerando prejuízo a terceiros. O Código Penal intentou penalizar a “astúcia” daquele que pretende usurpar a vítima de seu patrimônio, obrigando-o a entregá-lo de forma espontânea (BARROSO, 2016).

Como supracitado, a popularização e disseminação da fraude se intensificou através do uso de recursos digitais, equipamentos tecnológicos e da internet, capaz de reproduzir uma mensagem não identificada, uma comunicação falsa de uma instituição legítima e reputada, como uma operadora de crédito, visando incitar o destinatário-vítima a compartilhar dados, como senhas, informações pessoais e financeiras. O estelionato praticado em ambiente virtual se adequa plenamente ao tipo penal previsto no artigo 171 do Código Penal, possibilitando sua aplicação sem maiores ressalvas.

3.4 CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL ENVOLVENDO MENORES

A questão da liberdade sexual é de extrema importância, sobretudo envolvendo menores de idade. No Estatuto da Criança e do Adolescente está contida a tipificação dos crimes contra crianças e adolescentes, visando a previsão de várias condutas possíveis de serem consumadas. Contrastando-se das condutas discorridas anteriormente, estas, usualmente, ocorrem em sigilo. A troca de informações e mensagens instantânea é facilitada por alguns aplicativos móveis, induzindo vários usuários ao compartilhamento de informações sem notar que estão praticando, necessariamente, uma conduta criminosa.

Ademais, uma questão que não será abordada nesse estudo, mas que digna de destaque, é a deep web. Desconhecida por maior parte das pessoas que utilizam a internet, a divisão possibilita a prática ilicitudes mediante sites considerados “invisíveis”, em razão de não constarem nos mecanismos de buscas tradicionais, como Google e Bing. Nesta, são encontradas várias ilicitudes, como o tráfico de entorpecentes, pessoas, de órgãos, pornografia infantil, entre outras. O artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente e seus artigos subsequentes descrevem as condutas ilícitas envolvendo criança e adolescente, in verbis:

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa (BRASIL, 1990, online).

As condutas mais sensíveis no meio eletrônico são as previstas nos artigos 241-A e 241-B do ECA. O primeiro dispõe sobre a censura às ilicitudes de troca de qualquer processo de divulgação de figuras de sexo aberto ou pornografia de que participem menores. O segundo, penaliza quem adquire, por qualquer meio, possui ou armazena arquivos ou fotos de qualquer natureza havendo sexo aberto ou manifestação de pornografia envolvendo menores (ALVES, 2014). No tocante à prática do crime em meio eletrônico, a jurisprudência é rigorosa na penalização, considerando, ainda, que os crimes praticas na internet possuem cunho transnacional / internacional. Em destaque, decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

HABEAS CORPUS Nº 413.069 - SP (2017/0208680-6) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO PACIENTE: MICHAEL LEME DE QUEIROZ DECISÃO Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de MICHAEL LEME DE QUEIROZ, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (APC n. 2016.61.14.002516-6). Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau pela prática dos crimes do arts. 241-A e 241-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente c.c. art. 69 do Código Penal, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por sua vez, negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial, conforme ementa a seguir transcrita: DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL APELAÇÕES CRIMINAIS. PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL. LEI 8.069/90. ARTIGOS 241-A E 241-B. PROGRAMA DE COMPARTILHAMENTO DE DADOS. USO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. DOLO CARACTERIZADO NO COMPARTILHAMENTO DOS ARQUIVOS ILÍCITOS. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS. ABSORÇÃO. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. ALTERAÇÕES. 1. Réu flagrado em posse de acervo de fotografias e vídeos de pornografia infantojuvenil, acervo este armazenado digitalmente em discos rígidos de sua propriedade. Teria, ainda, compartilhado arquivo do mesmo teor anteriormente. [...] Em outros termos: ao disponibilizar arquivos de conteúdo pornográfico infanto-juvenil em servidor mundialmente acessível, o que há é a disponibilização/divulgação de pornografia infanto-juvenil além das fronteiras nacionais, o que torna claro seu caráter transnacional. [...] 3. Por sua vez, a constatação da internacionalidade do delito demandaria apenas que a publicação do material pornográfico tivesse sido feita em "ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet" e que "o material pornográfico, envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu" [...] Publique-se. Intime-se. Brasília (DF), 23 de fevereiro de 2018. (STJ - HC: 413069 SP 2017/0208680-6, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Data de Publicação: DJ 28/02/2018) (grifos nossos).

As condutas dispostas nos artigos tidos como crime possuem a capacidade de tutelar a dignidade e liberdade sexual de crianças e adolescentes. Constituem crimes dolosos, requerendo o dano potencial, dispensando dano maternal efetivo para serem praticados. A expansão de aplicativos como o Whatsapp tornou mais frequente a conduta tipificada no artigo 241-B (JESUS, 2016).

A introdução dos tipos penais dispostos nesse artigo facilitou a penalização do agente que armazena imagens de crianças e/ou adolescentes envolvidos em pornografia. A foto, vídeo ou imagem contendo pornografia ou sexo explicitando envolvendo menores constitui o objeto material, enquanto o objeto jurídico consiste na tutela à formação moral do menor. Nas palavras de Barroso (2016):

A maneira pela qual o autor do crime adquire, possui ou armazena o material é livre, valendo-se o tipo da e pressão “por qualquer meio” Comumente, com o avanço da tecnologia e da difusão dos computadores pessoais, dá-se a obtenção de extenso número de fotos e vídeos pela Internet, guardando-se o material no disco rígido do computador, em disquetes, DVDs, CDs, pen drives, entre outros.

4 O DIREITO PENAL NA ERA DIGITAL

A prática de investigação criminal tem sido diretamente afetada pela tecnologia. A difusão de equipamentos conectados à internet e o surgimento de várias tecnologias de vigilância, a rotina das autoridades investigativas passou a englobar, além de novas fontes de provas, mas também novos aspectos relativos à possibilidade de consecução e uso para fins de instrução pessoal (JESUS, 2016).

Quando se trata de Direitos Fundamentais e Processo Penal na Era Virtual, os operadores do Direito, usualmente, concentram-se nos pontos legalistas do tema, esquivando de ponderar sobre os aplicadores das normas no cotidiano das ruas, isto é, os agentes das forças de segurança. Este é um ponto relevante, pois as polícias, especialmente a militar, constituem agencias de segurança mais produtivas estatais (BARROSO, 2016).

Dentre os indivíduos privados de liberdade no Brasil, é estimado que 90% tenham sido presos em flagrância pelas polícias militares. Portanto, as Polícias Federal e Civil, estas concebidas para investigações criminais, produção de provas e encaminhamento destas para análise do Ministério Público, possuem função secundária no exercício de sua função. Ademais, que são presos apenas acusados de crimes de menor gravidade e complexidade, como o pequeno comércio ilícito de entorpecentes, não investigando as grandes redes criminosas, cada vez mais consolidadas (ALVES, 2014).

No século da conectividade excessiva, os impactos da revolução tecnológica atingem toda a sociedade, bem como a esfera jurídica. Neste contexto, o progresso tecnológico da informação e comunicação e a o desenvolvimento das capacidades referentes ao armazenamento, acesso e exploração de dados influenciam o Direito Penal, sobretudo, pela reestruturação das dimensões da investigação criminal. Ante maiores possibilidades intrusivas de persecução penal, é imperioso o equilíbrio das garantias fundamentais dos indivíduos sob investigação com as novas fontes probatórias, regulamentando suas formas de consecução e uso para fins de instrução penal (CRESPO, 2018).

Quanto à proteção de dados pessoais em razão da investigação criminal, tem-se o acesso às informações contidas em telefones apreendidos. Este ponto se torna mais crítico à medida que os aplicativos de trocas de mensagens em celulares se multiplicam, promovendo análises nos Tribunais quanto a (i)licitude da coleta de dados contidos no celular sem devida autorização judicial. O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso em Habeas Corpus nº 89.981/MG, indicou seu julgamento quanto provas adquiridas pela polícia a partir da apreensão do aparelho telefônico do acusado em flagrância. As autoridades, destituídas de autorização judicial para quebra do sigilo dos dados armazenados no celular, acessaram mensagens enviadas pelo aplicativo Whatsapp do réu para obtenção de provas (SIQUEIRA, 2017). A Corte Suprema, então, posicionou-se no seguinte sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO E QUADRILHA. APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO. VISTORIA REALIZADA PELA POLÍCIA MILITAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU DO PRÓPRIO INVESTIGADO. VERIFICAÇÃO DE MENSAGENS ARQUIVADAS. VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE. PROVA ILÍCITA. ART. 157 DO CPP. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.

{…} Contudo, embora a situação retratada nos autos não esteja protegida pela Lei n. 9.296/1996 nem pela Lei n. 12.965/2014, haja vista não se tratar de quebra sigilo telefônico por meio de interceptação ou de acesso a mensagens de texto armazenadas, ou seja, embora não se trate violação da garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, houve sim violação dos dados armazenados no celular de um dos acusados.

De fato, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista garantia, igualmente constitucional, à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, prevista no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal.

(RHC 89.981/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017)

A decisão, apropriadamente, considerou os diretos à privacidade e à proteção de dados e embasou a imprescindibilidade de devida autorização judicial para coleta de dados armazenados no celular. Ademais, ante a invasão do conteúdo do celular, foi estabelecido a remoção dos autos das provas assim obtidas, bem como as derivadas (FIORILLO, 2016).

4.1 AS REDES SOCIAIS E OS CONFLITOS DECORRENTES DO USO DA INTERNET

A popularização da internet a tornou o principal meio de comunicação utilizado atualmente. A partir de sua expansão, as formas de interação social se alteraram. Nas palavras de CRESPO (2018):

O advento da Internet trouxe diversas mudanças para a sociedade. Entre essas mudanças, temos algumas fundamentais. A mais significativa é a possibilidade de expressão e sociabilização através das ferramentas de comunicação mediada pelo computador. Essas ferramentas proporcionaram, assim que atores pudessem construir-se, interagir e comunicar com outro [...].

Nota-se que o adente das redes sociais, permitindo o compartilhamento de informações instantâneo através do meio digital, constitui um dos principais aspectos para reformulação dos padrões de sociabilidade contemporâneos. A tendência se iniciou com o correio eletrônico, ou e-mail, a forma de interação inicial em rede, que permite o envio e recebimento de mensagens. Posteriormente, surgiram novas formas de interação com maior dinamicidade e popularidade. Comunicação instantânea com pessoas de vários locais, sendo esta nova forma de relacionamento designada sites de redes sociais, ou apenas redes sociais, tornando-se a principal forma de comunicação dos usuários da internet, com um alcance global (FIORILLO, 2016).

As redes sociais podem ser conceituadas como sistemas que possibilitam a criação de um personagem mediante perfil ou página pessoal, a interação por meio de comentários e a exposição pública da rede social de cada personagem. A evolução da internet possibilitou o advento das redes sociais, pois o espaço digital foi se ramificando, podendo-se considerar o fruto do progresso na estrutura dos recursos de comunicação em rede. O marco desse progresso consiste no desenvolvimento de recursos elaborados para a criação de perfis virtuais para sua descrição e criação de comunicação para aquisição e troca de informações, pela companhia América Online (BARROSO, 2016).

Posteriormente, a mesma empresa desenvolveu um sistema de mensagens instantâneas, denominados chats. Na década de 1990, ocorreram os estágios iniciais do que hoje é conhecido como redes sociais, com a apresentação do GeoCities, que visava o fornecimento de recursos para a criação de páginas na web. Assim, os serviços foram otimizados e se popularizaram. Nos anos 2000 surgiram o Fotolog, serviços de publicação de fotos com comentários, e Friendster, primeiro serviço intitulado rede social, cujo principal objetivo era formar vínculos de amizades no meio digital (JESUS, 2016).

Atualmente, existem diversas redes sociais dedicadas a contatos profissionais, tal como o Linkedn, conhecer novas pessoas e amizades, tais como MySpace e Facebook. Ademais, há os diários virtuais, como o Twitter, publicação de fotos e vídeos, como o Vine e Instagram, serviços de verificação de lugares e check-in, Foursquare. Em suma, existe uma variedade de redes sociais nas quais são trocadas uma infinidade de informações que atingem públicos de todos os gêneros e idades, sobretudo os adolescentes (SIQUEIRA, 2017).

As redes sociais se tornaram um universo à parte da realidade, devido ao grande volume de informações, criando o denominado mundo virtual, em que indivíduos de qualquer lugar mantém contato com outros dispensando a necessidade de sair de casa. Os usuários desse meio de comunicação podem interpretar qualquer personalidade, tenho como consequência a exposição de pessoas que utilizam a internet e os perigos inerentes deste meio de comunicação (CRESPO, 2018).  

As redes sociais, enquanto ferramentas usadas para comunicação em rede, possibilitam a expansão das relações sociais, discussão de temas, divulgação de informações, criar amizades etc. Por outro lado, tornou-se manifesta a exposição das pessoas, considerando-se o contingente de usuários que utilizam a web para fins condenáveis. A utilização de perfis fakes, ou falsos, e vírus, com o intuito de adquirir informações, representa uma ameaça aos utilizadores da internet. Nesse diapasão, entende-se que cabe ao Estado a administração adequada dos conflitos daí advindos, mediante edição de normas legais (ALVES, 2014).

O cometimento de práticas lesivas aos direitos fundamentais de usuários da internet cresceu paralelamente ao seu avanço. O surgimento de novas modalidades com o próprio meio virtual, a internet ampliou também as consequências de ilícitos anteriores mesmo à popularização da internet. Sabotagens e manipulação a sistemas de computadores são as primeiras evidências dos crimes informáticos, modalidade criminosa iniciada na década de 1960.

Na década posterior, a literatura adotou o termo hacker para caracterizar o indivíduo com grau de conhecimento avançado na área da informática e que por vezes age como criminoso virtual, devassando redes, furtando ou alterados dados armazenados em sistemas. Cabe destacar que termo para criminosos virtuais está superada pelos profissionais atuantes na informática, segundo os quais, os hackers atualmente não prejudicam ninguém, apenas desejam provar que são bons na área de tecnologia. Assim, os criminosos virtuais passaram a ser denominados de crackers, estes, sim, utilizam-se de sua habilidade na área tecnológica para cometer algum ilícito. Nesse sentido, esclarece Jesus (2016):

Hacker White-hat: Seria o ―hacker do bem‖, chamado de ―hacker chapéu branco‖. É aquela pessoa que se destaca nas empresas e instituições por ter um conhecimento mais elevado que seus colegas, devido ao autodidatismo e a paixão pelo que faz. Não chega a invadir sistemas e causar estragos, exceto ao realizar testes de intrusão. Resumindo: tem um vasto conhecimento, mas não usa de forma banal e irresponsável [...] Hacker Black-Hat: ―Hacker do Mal‖ ou ―chapéunegro‖. Esse, sim, usa seus conhecimentos para roubar senhas, documentos, causar danos ou mesmo realizar espionagem industrial. Geralmente, tem seus alvos bem definidos e podem passar semanas antes de conseguir acesso onde deseja, se o sistema for bem protegido.

Por outro lado, grande parte dos usuários da internet não possuem conhecimento dos hackers e crackers, portanto, estes se tornam vulneráveis em razão da disparidade de conhecimentos e habilidades computacionais. A prática de ilícitos pode correr de várias formas e quanto maior o progresso tecnológico, maiores são as chances de se cometer tais delitos no ambiente digital.

Os cavalos de troia infectam os computadores através de mensagens eletrônicas maliciosas ou jogos, executando instrução nas máquinas ou extraindo dados. Os programas espiões, spywares, controlam atividades de um sistema computacional e direcionam as informações obtidas para terceiros. Os worms podem se proliferar automaticamente e corromper totalmente o sistema do computador. Esses artifícios computacionais podem trazer perigos aos usuários, expondo informações privadas para fins indevidos por criminosos. Deste modo, com o aumento de ferramentas maliciosas na internet, utilizadas para a consumação de atos ilícitos, sentiu-se a necessidade de uma resposta jurídica que permitisse a tutela dos direitos das pessoas que utilizam a internet (BARROSO, 2016).

A ausência de legislação específica à tutela de usuários da internet promoveu o crescimento de práticas ilícitas. Além dos meios de transgressão de direitos surgidos com a própria internet, várias outras ilicitudes têm sua difusão facilitada pela web (SIQUEIRA, 2017).

A título de exemplo, tem-se a espionagem e consecução de dados sem autorização; o bullying digital, práticas contra a moral da pessoa, como humilhação, preconceito e homofobia; pornografia infantil, quando um usuário tenta se aproveitar do meio digital para aliciamento de menores; pirataria, com o download de conteúdos posteriormente negociados indevidamente, visto que os detentores dos direitos autorais não recebem sua parcela da venda.

5 O USO DE ASSISTENTES VIRTUAIS COMO MEIO DE PROVA

A Assistente Virtual, nada mais é do que um software que responde (interage) a comando de voz ou texto, as mais conhecidas são a Siri da Apple, a Alexa da Amazon, a Cortana da Microsoft, o Google Assistant, entre outros. Todas elas foram desenvolvidas na área da Inteligência Artificial (IA). Na maioria das vezes a definição de Inteligência Artificial, vem atrelada diretamente a robótica, logo já se passa a imagem de um robô com aspecto humano realizando tarefas necessárias de inteligência e tomando decisões por si mesmo. Contudo Inteligência Artificial vai muito além, estando presente no cotidiano da maioria das pessoas.

O termo nasceu no ano de 1956 com John McCarthy, quando o mesmo afirmou que um programa de computador que conseguisse realizar tarefas ligado a inteligência de seres humanos, este poderia ser considerado uma IA, ou seja, não bastava ser uma máquina, mas sim realizar atividades que até então somente o ser humano e sua capacidade cognitiva conseguia realizar

A redação constitucional assegura o direto de ação, além disso, o próprio Estado é o titular jus puniendi, concretizando-se com a garantia jurisdicional de que a lei não afastará da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito. No Título VII do Código de Processo Penal, nos artigos 155 a 250, são apresentados os meios probatórios existentes não taxativamente, constituindo meios adequados para a formação direta ou indireta da verdade real, sendo, assim, regulados legalmente para gerar efeitos no âmbito do processo (JESUS, 2016).

O primeiro requisito, objeto da prova, é o fato a se comprovar e, quanto a ele, as provas são diretas ou indiretas. Relacionam-se às primeiras, direta e imediatamente ao fato a ser comprovado. As segundas se referem a outro(s) fato(s) que se relacionam ao fato a ser comprovado. Constituem provas indiretas as presunções e indícios (CRESPO, 2018).

A assistente virtual Alexa possui milhões de usuários no mundo. Esta vem instalada no dispositivo Echo, da Amazon, sendo capaz de executar atividades a partir de um comando de voz. Porém, a Alexa pode ainda ser assistente policial, em investigações criminais, e da promotoria, em juízo, como prova documental ou testemunha. Contrariamente aos cônjuges e parentes que coabitam com o réu e são legalmente vetados de testemunhar, a Alexa coabita com o réu, mas não é vetada de testemunhar, a não ser que o Código de Processo Civil seja editado para incluir dispositivos da Internet das Coisas.

Todavia, enquanto prova documental, a Alexa poderá configurar novo participante nos julgamentos, fato já ocorrido nos Estados Unidos, em ao menos dois casos. Em um deles, James Andrew Bates foi acusado de assassinar Victor Collins, pois a Alexa o situou dentro do imóvel no momento do crime. Em outra, a Alexa auxiliou os promotores a acusar Adam Crespo de matar a namorada, em um caso em que o réu declarou se tratar de morte acidental.

A função prevista para a Alexa nos julgamentos pode ser estendida para outros equipamentos eletrônicos, inclusive os que estão vigiando o imóvel, uma vez conectados à Internet das Coisas. A Siri, o Google Home, sistemas de iluminação e segurança, todos podem atuar como “vigias” silenciosas dentro de casa, bem como o GPS, a tornozeleira eletrônica e as câmeras de segurança fazem nas ruas (BARROSO, 2016).

O Echo associa uma diversidade de equipamentos inteligentes de automação residencial. Desse modo, as informações contidas nos aparelhos são de grande valia para a polícia e os promotores durante a acusação. A título de exemplo, no caso em que Victor Collins foi encontrado sem vida em uma banheira, informações valiosas foram obtidas pela polícia e promotoria através do medidor inteligente de utilização de água da residência. A ativação da Echo é realizada pelo termo padrão Alexa, embora seja possível que os usuários a alterem. O dispositivo, ao ser acionado, obedece a comandos, tais como manipulação das luzes, reprodução de músicas, informar a temperatura ou mesmo fornecer uma receita (FIORILLO, 2016).

Os comandos ou perguntas dos usuários são encaminhados a servidores virtuais da Amazon, em que as palavras gravadas são submetidas a um sistema de reconhecimento de voz por redes neurais. Assim, a resposta do usuário é retornada mediante o Echo. Em suma, trata-se de uma simulação, por computação, do cérebro humano. Visto que o dispositivo não possui armazenamento suficiente em disco rígido para gravar os dados, a Amazon realiza este papel. Contudo, os dados não são facilmente cedidos pela Amazon aos investigadores ou promotores, em virtude da privacidade dos proprietários dos equipamentos. A consecução apenas se torna possível mediante ordem judicial ou mandado de busca.

Tais aspectos são complexos para leigos em tecnologias que frequentemente, compõem o júri. Deste modo, os jurados não possuem conhecimento suficiente do funcionamento a Alexa, do Google Home da Siri e da Internet das Coisas, de suas capacidades e do acionamento do sistema. Assim, necessitam de esclarecimentos didáticos, que permitirão considerar se tais sistemas podem fundar provas legítimas para condenar ou inocentar o réu (CRESPO, 2018).

Portanto, importante que seja incluído nos julgamentos um novo profissional, para prestar tais explicações e garantir aos jurados que a interpretação as informações que a corte possui é apropriada. Este profissional será perito em tecnologia de ativação por voz e/ou em ciência da computação conforme o Expert Institute. Possivelmente, o perito precisará expedir um certificado de autenticidade das informações, para o magistrado considerar a questão da admissibilidade da prova. Ao promotor, concernirá definir a fiabilidade da prova, de uma óptica da ciência da computação, caso de fato surja algum fato que auxilia na elucidação do crime, leciona o Expert Institute.

Em julgamentos que encerram provas obtidas por dispositivos eletrônicas, há mais um aspecto a ser considerar pelos advogados de defesa. Visto que esses equipamentos executam diversas funções, possíveis de rastrear e monitorar a vida dentro da residência, os advogados podem questionar quanto à violação de privacidade. Deve-se considerar que a sociedade se encaminha, gradualmente, para cenário descrito na obra de George Orwell, 1984, que idealizou a figura do “Big Brother”, que monitora a todos em prol de um regime totalitário (ALVES, 2014).

Diversos jornais veicularam que a assistente virtual Alexa, da Amazon, ativada por comando de voz, poderia testemunhar um crime. O crime em questão aconteceu na Flórida, em julho, em que Silvia Galva foi morta por um ferimento de lança no peito durante um desentendimento com seu parceiro, Adam Crespo. A polícia, que tem Adam como principal suspeito, não conseguia provar a autoria do crime, utilizando então de mandado para obtenção das gravações de áudios contidas no dispositivo Echo situados no local do crime.

Visto que o acionamento da Alexa se dá por meio da voz, a polícia espera que o dispositivo tenha sido ativado durante a discussão. Assim, as gravações do Echo poderiam auxiliar no esclarecimento dos fatos, pois Adam afirma que Silvia foi atingida de forma acidental. As gravações foram fornecidas à polícia pela Amazon, porém, o conteúdo ainda está sendo analisado.

Muitos entendem o uso das gravações decorrentes de dispositivos móveis, como o Amazon Echo, como uma inovação, que ainda será difundida no âmbito nacional. Contudo, o judiciário há muito envia mandados para empresas como Microsoft e Whatsapp, requerendo conteúdos armazenados ou ainda interceptação das comunicações. Devido à crescente quantidade de utilizadores dessas nova ferramentas, a investigação criminal baseando em atividades executadas nesses equipamentos tende a crescer (JESUS, 2016).

No Brasil, há uma distinção entre o acesso das comunicações armazenadas e em fluxo. Esta é exercida mediante interceptação, em que a autoridade possui acesso instantâneo à comunicação. Aquele, refere-se ao acesso a uma comunicação já ocorrida, e que pode estar armazenada pela empresa fornecedora do serviço, como no caso americano, em que os servidores da Amazon armazenaram as gravações.

Isto posto, visando investigação criminal ou instrução de processo penal, o artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade das comunicações, exceto por ordem judicial. Isso significa que o requerimento das gravações não pode ser realizado diretamente pelo delegado de polícia, exigindo mandado de justiça. Embora a Lei nº 12.830, de 20 de junho de 2013, em seu artigo 2º, conceder ao delegado em seu poder de polícia, a alternativa de solicitar informações e documentos para averiguação de fatos, caso as informações se relacionarem à intimidade ou privacidade, a Constituição e os artigos 7º e 10 do Marco Civil a Internet garantem a sua inviolabilidade, repisando a imprescindibilidade da ordem de justiça. Todavia, a lei não estabelece parâmetros formais e materiais para requerimento da quebra de sigilo.

Ademais, deve-se observar as diretrizes da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), a exemplo do artigo 26 da Resolução nº 73, de 25 de novembro de 1993, o artigo 24 da Resolução nº 426, de 09 de dezembro de 2005, os artigos 89 e 90 da Resolução nº 477, de 07 de agosto de 2007 e o artigo 52 da Resolução nº 614, de 28 de maio de 2013. Estas, em suma, ratificam o dever de sigilo e confidencialidade das fornecedoras do serviço de telecomunicação e definem os recursos que as empresas devem fornecer à autoridade na hipótese de quebra do sigilo por ordem de justiça ou outro caso expresso em lei (CRESPO, 2018).

Por fim, destaca-se que a conjuntura em tela não seria regulamentada pela Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, ou Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, visto que se refere à uma exceção descrita no artigo 4º, em que há atividade de investigação de violação penal. Assim, constata-se que a ordem jurídica pátria já tem regulamentado o acesso às comunicações telefônicas e telemáticas, impondo limites ao acesso por parte da autoridade policial. Embora o crescimento da diversificação desse mercado, as normas vigentes podem nortear o modo como aplica-las.

Tendo em vista tamanha importância da inteligência Artificial, diferentes países já discutem como poderia ser aplicada uma regulamentação efetiva que levasse a confiabilidade da população por inteira na nova tecnologia impulsionando o sistema para todos. Porém, os legisladores encontram dificuldade justamente naquilo que faz da IA tão única: sua diversidade, tendo em vista que o seu campo de utilização é multidisciplinar é necessário que as respostas sejam mais abrangentes e com respostas específicas de determinadas áreas.

Em 2019, a Comissão Europeia se embasou nos direitos fundamentais e nos princípios éticos para publicar um comunicado elaborado pelo grupo independente da comissão, o High-Level Expert Group on Artificial Intelligence, o qual informava sete diretrizes obrigatórias nas inteligências artificiais para que fossem confiáveis: agência e supervisão humana, robustez técnica e segurança, privacidade e governança de dados, transparência, diversidade ( não descriminação e justiça), bem-estar social e ambiental, responsabilização.

A Comissão Europeia deixa claro que pretende incentivar a utilização e evolução da IA, desde que a mesma seja ética e confiável, sendo assim, sempre deve ser medido os riscos referentes a inteligência e o que ela ameaça, buscando pela proteção da segurança, do direito do consumidor e direitos fundamentais de quem irá utiliza-la.

6 CONCLUSÃO

Assim como visto no decorrer do presente estudo, quando se trata de Direitos Fundamentais e Processo Penal na Era Virtual, os operadores do Direito, usualmente, concentram-se nos pontos legalistas do tema, esquivando de ponderar sobre os aplicadores das normas no cotidiano das ruas, isto é, os agentes das forças de segurança. O cometimento de práticas lesivas aos direitos fundamentais de usuários da internet cresceu paralelamente ao seu avanço. O surgimento de novas modalidades com o próprio meio virtual, a internet ampliou também as consequências de ilícitos anteriores mesmo à popularização da internet.

Visto que o acionamento da Alexa se dá por acionamento de voz, a polícia espera que o dispositivo tenha sido ativado durante a discussão. Assim, as gravações do Echo poderiam auxiliar no esclarecimento dos fatos, pois Adam afirma que Silvia foi atingida de forma acidental. As gravações foram fornecidas à polícia pela Amazon, porém, o conteúdo ainda está sendo analisado.

A função prevista para a Alexa nos julgamentos pode ser estendida para outros equipamentos eletrônicos, inclusive os que estão vigiando o imóvel, uma vez conectados à Internet das Coisas. A Siri, o Google Home, sistemas de iluminação e segurança, todos podem atuar como “vigias” silenciosas dentro de casa, bem como o GPS, a tornozeleira eletrônica e as câmeras de segurança fazem nas ruas

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