ISRAEL ANDRADE ALVES[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo visa compreender os efeitos do Código de Posturas de Palmas – TO, uma vez que o mesmo deveria ser uma norma de cunho complementar, mas que fora aprovada com quórum de lei ordinária, surtindo efeitos desde o início de sua vigência com vício de forma, de modo que vem aplicando sanções administrativas a munícipes que a desrespeita, inclusive de cunho financeiro. Considerando o vício de formalidade, tem-se por objetivo buscar o meio judicial adequado a combater os atos administrativos advindos da referida lei, inclusive as que fazem gerar dívida ativa, com a consequente promoção de execução fiscal, com o fito de ter o ato invalidado por conta do aludido vício.

Palavras-chave: código. constitucionalidade. ilegalidade. palmas. postura.

INTRODUÇÃO

O Código de Posturas de Palmas, hoje tido como lei ordinária, encontra-se previsto na Lei Orgânica do Município de Palmas como sendo uma lei para tratar de matéria cujo rito dar-se-á por meio de Lei Complementar.

O referido código é uma norma capaz de gerar um procedimento administrativo em face do contribuinte/munícipe, que, por consequência, pode acarretar em uma penalidade de multa, fazendo constituir dívida ativa, a qual poderá ser objeto, por parte do município, de execução fiscal, nos moldes da Lei nº 6.830/80, gerando um ônus financeiro ao executado.

Porém, considerando se tratar de uma norma cuja matéria dar-se-á, ou ao menos deveria, por meio de lei complementar, tem-se que a referida lei municipal pode apresentar vício de formalidade pelo rito a qual foi submetida a aprovação, tendo em vista que a mesma encontra-se produzindo efeitos como lei ordinária.

Assim, levando-se em conta a inexistência de nova lei revogadora capaz da sanar o vício formal, é de rigor analisar os efeitos do Código de Posturas de Palmas e as eventuais penalidades dela derivadas, assim como os meios judiciais de atacar os atos administrativos que, por ventura, acarretaram em prejuízo ao munícipe/contribuinte.

1 CÓDIGO DE POSTURAS DO MUNICÍPIO DE PALMAS

Extrai-se do texto normativo da Lei nº 371 de 04 de dezembro de 1992 (Código de Posturas do Município de Palmas – TO), que sua finalidade é, sobretudo, zelar pela manutenção do bem-estar coletivo, compreendendo-se pela higiene pública e pelo bom funcionamento das instalações industriais, comerciais, bem como daquelas que se prestam a fornecer serviço público. A propósito, confira-se o art. 2º da referida lei municipal:

Art. 2º Este Código tem como finalidade instituir as normas disciplinadoras da higiene pública, do bem-estar público, da localização e do funcionamento de estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviços, bem como as correspondentes relações jurídicas entre o Poder Público Municipal e os Municípios. (Palmas – TO, 1992).

Essa lei tem previsão na Lei Orgânica Municipal de Palmas - TO (LOM), no capítulo VI, que trata da política urbana municipal, a qual, no seu art. 178, trouxe a necessidade de a câmara municipal da citada urbe instituir o Código de Posturas e Edificações, a qual se daria por meio de lei complementar. Confira-se o teor do art. 178 da LOM (Lei Orgânica Municipal):

Art. 178 - A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o plano de desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes, através de leis complementares sobre: I - Plano Diretor; II - Lei de Uso do Solo Urbano; III - Código de Postura e de Edificações. (PALMAS – TO, 1990).

O Código de Posturas de Palmas – TO, ao longo de seus 543 artigos normativos, disciplina como um todo o funcionamento da cidade, trazendo para cada ato que tome curso diverso nela previsto, uma penalidade.

O título VI da lei em comento aborda as infrações e penalidades, o qual impõe que o não cumprimento das exigências positivadas importará em infração, a qual deverá ser lavrada em auto de infração, que, daí em diante, poderá acarretar em penalidades, tais como advertência, suspensão ou até mesmo cassação de licença, multa, embargo, demolição e até mesmo apreensão de coisas, claro que a depender da natureza da infração.

As penalidades supracitadas têm aplicação direcionada a cada tipo de infração, das quais a que mais é aplicada em decorrência de previsão legal é a pena de multa. Essa pena [multa], a teor dos arts. 509 e seguintes do Código de Posturas do Município de Palmas – TO, deve corresponder à infração, a qual, quando for relacionada à higiene, será de 0,7 a 42 Unidade de Valor Fiscal de Palmas – UVFP -. Quando se tratar de infração relativa ao bem-estar da coletividade, a multa poderá ser de 0,7 a 27 UVFP. Nas infrações concernentes a pesos e medidas, a penalidade de multa será de 1,5 a 15 UVFP. Para as demais infrações, a lei determina que será aplicada multa de 1,5 a 42 UVFP.

Atualmente, o valor da Unidade de Valor Fiscal de Palmas está em R$3,97 (três reais e noventa e sete centavos), conforme se extrai da Portaria nº 178 de 10 de dezembro de 2021 da Secretaria de Finanças de Palmas – TO.

Assim, é possível concluir que as multas, neste sentido, variam de R$2,77 (dois reais e setenta e sete centavos) a R$166,74 (cento e sessenta e seis reais e setenta e quatro centavos), podendo, em algumas situações, dobrar o valor.

Nos termos dos arts. 509 e 516 do Código de Posturas em comento, o prazo para o infrator efetuar o pagamento da multa é de 5 (cinco) dias, em que, caso não haja o pagamento, será inscrita em dívida ativa, a qual poderá ser objeto de cobrança judicial. A saber:

Art. 509 - Julgada improcedente a despesa apresentada pelo infrator ou não sendo a mesma apresentada no prazo fixado, será imposta multa correspondente à infração, sendo o infrator intimado a paga-la na Tesouraria da Prefeitura, dentro do prazo de 5 (cinco) dias [...] Art. 516 - As multas não pagas nos prazos legais serão inscritas em dívida ativa. (PALMAS – TO, 1992).

Entende-se por dívida ativa aquele crédito não pago no tempo estabelecido, que, nos ensinamentos de Claudio Carneiro (2020), pode ser tributário ou não tributário, enquadrando-se, a multa derivada do Código de Posturas de Palmas, como crédito não tributário.

Ainda nos ensinamentos de Carneiro (2020, p. 391), tem-se que: “a dívida ativa exige dois pressupostos: crédito vencido e não pago, daí passar a ser exigível (no sentido de exequibilidade) com a sua devida inscrição”.

Também, é possível extrair da Lei Federal nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal – LEF) que a dívida ativa é constituída por crédito tributário ou não tributário, razão pela qual o meio adequado judicial de cobrar crédito dessa natureza (dívida ativa) é a execução fiscal. A saber, veja o teor do art. 1º da LEF:

Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. (BRASIL, 1980).

Desta forma, a multa aplicada derivada do Código de Posturas de Palmas – TO não paga e em atraso, será munida de dívida ativa, podendo ser objeto de execução fiscal.

Ocorre que o Código de Posturas de Palma – TO, com previsão da Lei Orgânica do Município de Palmas – TO, deveria chegar ao ordenamento jurídico como lei complementar, contudo, vigora, até os dias atuais, como lei ordinária.

Destarte, observa-se que certidões de dividas ativas vêm sendo excluídas, sub judice, pelo vício de legalidade, que ora se analisa.

2 DO PROCESSO LEGISLATIVO

Sabe-se que, nos temos do art. 59 e incisos da Constituição Federal da República (1988), o processo legislativo dar-se-á por “emendas à constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias, decretos legislativos; e resoluções”.

No âmbito municipal, o processo legislativo está previsto nos art. 35 e seguintes da Lei Orgânica do Município de Palmas (1990), compreende-se a mesma redação do art. 59 da Constituição Federal, alterando-se somente o termo “constituição” por “lei orgânica do município”, em razão da devida observância ao princípio da simetria.

Para Nunes (2019, p. 1.813): “Processo legislativo consiste na sucessão ordenada de atos destinados à elaboração de uma lei ou ato normativo”.

As leis, sejam ordinárias ou complementares, começam-se pela iniciativa do legitimado, seguem para deliberação parlamentar, por seguinte vão à deliberação executiva, findando-se na fase complementar.

A Lei Orgânica Municipal de Palmas – TO, em seu art. 41 (1990), dispõe que: “As leis submetidas à apreciação da Câmara Municipal, deverão ser votadas em três turnos, exigindo para as leis complementares, o voto favorável da maioria absoluta de seus membros”.

Infere-se do supracitado artigo que as leis, via de regra, deverão ser votadas por três vezes, exigindo-se um quórum de aprovação, para as leis complementares, de maioria absoluta, ou seja, mais da metade de todos os membros da casa de leis municipal.

Por sua vez, ainda em observância ao princípio da simetria, tem-se que as leis ordinárias necessitam de maioria simples, que se traduz na maioria dos membros presentes, exigindo-se, ainda, que estejam presentes a maioria absoluta dos membros da casa, ou seja, em deliberação legislativa, considerar-se-á aprovada a lei ordinária que obtiver a maioria dos votos dos membros presentes, da qual é necessário que a maioria dos membros da casa estejam presentes.

Ainda, colaciona-se o art. 168 do Regimento Interno da Câmara Municipal de Palmas – TO (Resolução nº 112 de 27 de dezembro de 2006), o qual versa sobre as votações na citada casa de leis: “Art. 168. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações da Câmara serão tomadas por maioria de votos, presente a maioria absoluta de seus membros”.

Nunes diz que (2019, p. 1.850): “A lei complementar tem procedimento muito semelhante ao da lei ordinária, possuindo duas diferenças: 1) quórum de aprovação; 2) conteúdo”.

O Código de Posturas de Palmas vigora no mundo jurídico como lei ordinária, surtindo efeitos perante à coletividade, contudo, abrange conteúdo reservado à lei complementar. Com isso, tem-se o referido código resta em desconformidade com sua norma hierarquicamente superior.

No mesmo toar, veja o que diz Nunes (2019, p. 1.851): “Caso a Constituição Federal exija a realização de uma lei complementar sobre determinado assunto, editada uma lei ordinária, será esta formalmente inconstitucional, por desrespeitar o procedimento legislativo previsto na Constituição”.

2.1 VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL NORMATIVO

            Extrai-se dos ensinamentos de Flávio Martins Alves Nunes Júnior (2019, p. 595 e seg.), que a lei será inconstitucional no sentido material quando concernente ao conteúdo posto na norma, o qual não deve contrariar preceitos constitucionais.

Já para a inconstitucionalidade formal, compreende-se pelo processo de criação ou pela sua forma, podendo se dar pela incompetência do ente que a criou, que se traduz quando um determinado ente cria leis de assuntos cujo competência é exclusiva de outro.

Também será inconstitucional no sentido formal quando estiver eivada de vício no processo legislativo, seja pela ilegitimidade na propositura do projeto de lei, como no quórum a que foi aprovada, como no caso do Código de Posturas, que trata de matéria complementar, contudo, vigorando no ordenamento jurídico como lei ordinária, vez que aprovada para tanto.

O vício do referido código pode ser facilmente sanado, bastando que o Poder Legislativo Municipal a emende, como um todo, com quórum necessários, qual seja: maioria absoluta de todos os membros da respectiva casa de leis.

Por outro lado, tem-se que a citada norma continua a surtir efeitos, até que seja revogada ou declarada inconstitucional, em que a primeira opção pode ser feita pelo Poder Legislativo e a segunda é feita pelo Poder Judiciário.

3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Extrai-se dos ensinamentos de Luiz Roberto Barroso (2016, p. 23), na obra “O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, que quando o sistema jurídico, o qual deve andar em harmonia, perde a simetria, o controle de constitucionalidade é, sobretudo, um mecanismo que visa a correção para que tudo volte à devida harmonia.

Barroso (2016, p. 23), diz que: “A declaração de inconstitucionalidade consiste no reconhecimento da invalidade de uma norma e tem por fim paralisar sua eficácia”.

 Ainda na obra do Barroso (2016, p. 48): “A doutrina costuma identificar três grandes modelos de controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno: o americano, o austríaco e o francês”, dos quais, das diversas espécies, é possível auferir que o controle judicial derivou-se do modelo norte-americano, o qual cabe ao Poder Judiciário o papel de zelar pela supremacia da constituição, ao contrário do austríaco, que instituiu, em 1920, o tribunal constitucional, órgão de controle que não integra o judiciário.

No Brasil, o órgão que fará o controle, no âmbito judicial, o fará pela via difusa ou concentrada, ou melhor dizendo, de modo principal ou incidental. É o que diz Barroso (2016, p. 52): “O controle judicial no Brasil, no que diz respeito ao órgão que o exerce, poderá ser difuso ou concentrado e, no tocante ao modo em que suscitada a questão constitucional, poderá dar-se por via incidental ou principal”.

3.1 CONTROLE DIFUSO E CONCENTRADO

Moraes, em sua obra “Direito Constitucional”, (2016, p. 1.131) afirma que: “também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal”.

Para Barroso (2016, p. 52): “Diz-se que o controle é difuso quando se permite a todo e qualquer juiz ou tribunal o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, consequentemente, sua não aplicação ao caso concreto levado ao conhecimento da corte”.

Ou seja, pela difusa, que também conhecido de controle abstrato de constitucionalidade, além de via incidental, tem-se que eventual declaração de inconstitucionalidade dar-se-á efeitos tão somente para as partes num processo judicial.

No controle concentrado, Barroso afirma que (2016, p. 53): “No sistema concentrado, o controle de constitucionalidade é exercido por um único órgão ou por um número limitado de órgãos criados especificamente para esse fim ou tendo nessa atividade sua função principal”.

Importante ainda complementar com os ensinamentos de Moraes, o qual afirma:

Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais (MORAES, 2016 p. 1.148).

Ou seja, ao contrário do controle difuso, o concentrado tem como objetivo exclusivo, a declaração de inconstitucionalidade da norma, enquanto a via difusa importa na inconstitucionalidade ao caso concreto, permanecendo os efeitos quantos aos terceiros estranhos à lide, competindo somente à Suprema Corte Brasileira, qual seja: Supremo Tribunal Federal.

Ao mitigar os ensinamentos de Moraes e Barroso, pode-se concluir que a via difusa pode ser chamada, também, de controle pela via incidental, havendo consenso quanto ao controle concentrado.

Ainda, no ordenamento jurídico brasileiro, o processo de declaração de inconstitucionalidade possui lei própria, sendo ela a Lei nº 9.868/1999, a qual, em seu art. 27, previu a possibilidade de limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, veja:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. (BRASIL, 1999).

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema sob repercussão geral nº 484, teve a oportunidade de fixar a tese se a modulação dos efeitos prevista no supracitado dispositivo poderia se estender à via incidental, contudo, apesar de terem levantado a discussão, mantiveram a lacuna, dando azo ao debate.

Isso porque, como visto, a modulação, via de regra, é aplicada na via principal, ou melhor, concentrada, vez que a lei atribuiu a limitação à Suprema Corte, órgão exclusivamente legitimado para atuar no controle de constitucionalidade, independendo de um caso concreto.

Porém, Barroso (2016, p. 72) afirma que: “A modulação em controle incidental, embora não conste expressamente de nenhum dispositivo legal, tem sido utilizada com razoável frequência pelo Supremo Tribunal Federal, em precedentes como o da composição das Câmaras Municipais”.

Como dito, a Suprema Corte teve a oportunidade de decidir a extensão da modulação dos efeitos à declaração incidental ou não, pois, quando do julgamento do tema 484 da Corte Cidadã, a Suprema Corte, quando dos debates, em um primeiro momento, entendeu pela impossibilidade de, no contrato difuso de constitucionalidade, aplicar-se a modulação dos efeitos, quando o Ministro Relator Marco Aurélio (2017, p. 19) fundamentou: “Deixo de acolher o pedido sucessivo de modulação. Toda norma editada em desarmonia com a Carta da República é nula e não se tem como mitigar a eficácia da Constituição Federal”.

Ademais, o Ministro Relator Marco Aurélio foi acompanhado do Ministro Fachin, fazendo do debate o voto condutor do acórdão que fixou a tese já exposta, in verbis das palavras o Min. Fachin: “Se Vossa Excelência só me permitir, concluindo, Senhor Presidente. Também acompanho na não modulação”.

Destarte, compulsando o debate do tema 484, bem como a redação do art. 27 da Lei nº 9.868/99 e os entendimentos doutrinários acerca do controle difuso de constitucionalidade, parece ilógico a modulação dos efeitos na via difusa. Isso porque a declaração de inconstitucionalidade pela via difusa, por si só, somente é aplicada ao caso concreto, de modo que não haveria que se falar em modulação dos efeitos, pois não haveria um ato decisório de caráter erga omnes, vez que essa situação compete tão somente à via de controle concentrado de constitucionalidade.

4 CONTROLE DE LEGALIDADE

Rafael Carvalho Rezende de Oliveira (2018 p. 848), arrazoa que a Administração Pública está adstrita com o ordenamento jurídico, de modo que o seu exercício deve pautar-se na defesa e na promoção dos direitos fundamentais.

Com isso, é consagrado em nosso ordenamento jurídico o controle, visando garantir o exercício limitado da Administração Pública, o qual possui diversas espécies, senda elas: controle interno; controle externo; controle social; controle preventivo e repressivo; controle de legalidade e controle de mérito, os quais podem ser exercidos tanto pelo Poder Judiciário, Poder Legislativo, bem como pelo próprio Poder Executivo.

Oliveira (2018, p. 848 e 849), divide as espécies de controle da seguinte forma: controles interno, externo e social direcionados aos legitimados que os vão fazer, seja Poder Executivo, Legislativo ou Judicial; controles preventivo e repressivo como o momento em que o controle é exercido, se antes ou depois do ato administrativo; e, por fim, controle de legalidade e controle de mérito como sendo os parâmetros a serem utilizados pelo órgão que o fará.

De início, tem-se que o controle interno se dá pelo princípio da autotutela, que segundo Mazza (2019, p. 145), a Administração Pública o realiza sobre seus próprios atos ilegais e/ou inconvenientes, sem precisar socorrer-se ao Poder Judiciário.

Oliveira (2018, p. 850), consigna que o “controle administrativo é a prerrogativa reconhecida à Administração Pública para fiscalizar e corrigir, a partir dos critérios de legalidade ou de mérito, a sua própria atuação”.

 Segundo dispõe o art. 53 da Lei Federal nº. 9.787/99: “a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Ou seja, quando ilegais, a própria Administração Pública poderá anular seus atos e, quando oportuno, poderá revoga-los, limitando-se somente a salvaguardar os direitos já adquiridos.

Antes de dá o próximo passo ao controle externo, é de rigor trazer à baila o controle de mérito e de legalidade, que segundo Oliveira (2018, p. 849), o primeiro é uma “avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, que ensejaram a edição do ato administrativo discricionário”, enquanto o segundo é uma “verificação, no âmbito interno (autotutela administrativa) ou externo, da compatibilidade formal do ato administrativo com a legislação infraconstitucional”.

Tem-se que depois de publicado o ato administrativo, o controle se dará de modo repressivo, enquanto no preventivo ele ocorre antes de praticado o ato.

Feitas tais introduções, passa-se às espécies de controle externo, o qual é exercido por poderes alheios ao Poder Executivo, quais sejam: Poder Judiciário e Legislativo.

Em síntese, o Poder Legislativo faz esse controle pautado nos parâmetros, legal ou administrativo, de modo repressivo. A exemplo, tem-se a previsão constitucional de sustação de atos normativos, constante no art. 49, V, da Constituição Federal, em que o referido poder o fará pautado no controle de legalidade em momento repressivo. Agora, para ilustrar o controle de mérito, também em momento repressivo, o Poder Legislativo o poderá fazer quando da autorização e aprovação de ato administrativo, como no caso de nomeação para o cargo de Procurador-Geral da República, conforme previsão constitucional (vide art. 52, III, “e”, da CF/88), em que o senado deve aprovar a nomeação feita pelo Presidente da República.

Por fim, já no controle externo exercido pelo Poder Judiciário aos atos típicos do Poder Executivo, entende-se que somente poderá ser exercido pelo parâmetro da legalidade.

Nesse toar, confira o que diz Oliveira (2018, p. 857): “dessa forma, o Judiciário deve invalidar os atos ilegais da Administração, mas não pode revogá-los por razões de conveniência e oportunidade”.

Assim, conclui-se que o Poder Judiciário não deve adentrar no mérito das questões administrativas, limitando-se tão somente a verificar se a ato preenche os requisitos legais.

Ao contrário do controle de constitucionalidade, principal ou difuso, o controle de legalidade pode ser feito perante qualquer juízo, sem que seja submetido à reserva de plenário, tampouco a um órgão especial.

5 CÓDIGO DE POSTURA DE PALMAS: CONTROLE DE LEGALIDADE OU CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE?

A Constituição Federal, em seu art. 125, §2º, traz a possibilidade do controle em abstrato de lei municipal no respectivo Tribunal de Justiça quando essa afrontar diretamente a Constituição Estadual, in verbis:

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. [...] § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. (BRASIL, 1998).

In casu, tem-se em discussão uma lei municipal que afronta lei orgânica municipal, ocasião em que não há previsão constitucional para eventual controle em abstrato de constitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 175.087/SP, de Relatoria do Ministro Neri da Silveira, ainda em 2002, já havia debatido constatado a inexistência de previsão constitucional acerca do controle em abstrato de lei municipal face lei orgânica municipal, confira:

Recurso Extraordinário. 2. Controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal em face da Lei Orgânica do Município. Inexistência de previsão constitucional. 3. Recurso não conhecido.

(STF - RE: 175087 SP, Relator: NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 19/03/2002, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 17-05-2002 PP-00073 EMENT VOL-02069-02 PP-00287)

Na corrente, a Suprema Corte, ao julgar a ADI nº 5.548/PE no ano de 2021, sob a Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, valendo-se de precedentes que se encaminhavam neste sentido, consignou ser incabível o controle constitucional na via difusa de lei municipal frente a lei orgânica do município, veja:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 61, I, L; 63, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE PERNAMBUCO. OFENSA AOS ARTS. 52, X, E 125, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONTRA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. SUSPENSÃO DE LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM CONTROLE CONCENTRADO PELO PODER LEGISLATIVO. INCONSTITUCIONALIDADES. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I – Não cabe controle concentrado de constitucionalidade de leis ou ato normativos municipais contra a Lei Orgânica respectiva. Precedente. II - Não compete ao Poder Legislativo de qualquer das esferas federativas suspender a eficácia de ato normativo declarado inconstitucional em controle concentrado de constitucionalidade. Precedente. III - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (STF - ADI: 5548 PE 4001615-09.2016.1.00.0000, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 17/08/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 24/08/2021)

De mais a mais, na doutrina, André Ramos Tavares, em sua obra “Curso de Direito Constitucional”, cita outros dois grandes doutrinadores, quais sejam: Celso Bastos e Ives Gandra Martins, os quais compreendem que:

Não pode haver ação de inconstitucionalidade por lesão à lei orgânica do município, uma vez que, nada obstante a simetria de que ela desfruta com as Constituições Estaduais e Federal, a sua natureza é de lei e não de Constituição. O vício é de mera ilegalidade e não de inconstitucionalidade. (BASTOS E MARTINS apud TAVARES, 2012, p. 482).

Com isso, conclui-se que não há como utilizar-se das regras do controle difuso de constitucionalidade para delinear uma posição de compatibilidade do Código de Posturas de Palmas face a Lei Orgânica do Município, competindo à via judicial tão somente o controle de legalidade, tanto no aspecto formal ou material, valendo-se do critério da hierarquia, porquanto a Lei Orgânica do Município regulamenta a atividade política local, de modo que se mostra, para tanto, hierarquicamente superior em relação às outras normas municipais.

6 ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS NO TOCANTE À MATÉRIA

Como já exposto no decorrer de toda discussão, a infração ao Código de Posturas de Palmas – TO pode ensejar em uma penalidade, a exemplo da multa, que se não paga pelo infrator no tempo estipulado – 5 (cinco) dias -, será munida de dívida ativa que, por consequência, poderá ser objeto de execução fiscal nos moldes da Lei nº 6.830/1980.

Ao consultar o portal de jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, foi possível encontrar alguns autos em que magistrados utilizaram os regramentos do controle difuso de constitucionalidade a fim de afasta a exigibilidade das dívidas ativas decorrentes de penalidade por ato infracional ao Código de Posturas de Palmas, com a consequente exclusão das mesmas.

Confira-se o seguinte aresto de Relatoria da Desembargadora Jacqueline Adorno de La Cruz Barbosa, que teve como agravante o Município de Palmas e agravado Sr. Alfredo Dedablo Ribeiro Paz:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE - CÓDIGO DE POSTURAS DO MUNICÍPIO - LEI ORDINÁRIA - INOBSERVÂNCIA DA FORMALIDADE EXIGIDA PELA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL - DECISÃO LEGÍTIMA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - A decisão fustigada reconheceu a inconstitucionalidade formal do Código de Posturas do Município de Palmas, haja vista a inobservância da Lei Orgânica do Município de Palmas, em especial o disposto no artigo 178, inciso III, pois que deveria ser instituído por meio de Lei Complementar, no entanto, foi criado mediante a Lei n.º 371/92. 2 - Restou evidenciado nos autos, que o Código de Posturas está consubstanciado em lei ordinária, em detrimento da necessidade de lei complementar, devidamente prevista na Lei Orgânica  Municipal. 3 - Decisão mantida. Recurso conhecido e improvido. (Agravo de Instrumento 0010011-80.2021.8.27.2700, Rel. JACQUELINE ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA, GAB. DA DESA. JACQUELINE ADORNO, julgado em 17/11/2021, DJe 26/11/2021 15:05:36)

Infere-se do citado julgado que o feito originário, autuado em primeiro grau de jurisdição sob o nº 0023743-51.2015.827.2729, se tratou de uma execução fiscal promovida pelo Município de Palmas – TO, em face do Alfredo Dedablo Ribeiro Paz, visando o recebimento de dívida ativa derivada de multa gerada por infração ao Código de Posturas de Palmas.

No feito de origem supramencionado, o executado apresentou exceção de pré-executividade alegando exatamente o vício de inconstitucionalidade do Código de Posturas de Palmas – TO, requerendo a extinção do débito exequendo, tese que foi aceita pelo Douto Magistrado que analisou o feito, Dr. Gil de Araújo Corrêia, porém, o mesmo entendeu pela modulação dos efeitos decisório, aplicando-lhe efeito ex nunc. Ou seja, o magistrado de 1º grau valeu-se do controle difuso de constitucionalidade para apreciar a matéria, e não do controle de legalidade, tendo em vista que modulou os efeitos de sua decisão, uma característica do controle de constitucionalidade.

Contudo, por todo o exposto, tem-se que, à luz da doutrina e do entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal, não é cabível o controle concentrado de constitucionalidade, ainda que pela via difusa, uma vez que se trata de lei municipal em afronta à Lei Orgânica Municipal, devendo ser utilizado o controle de legalidade.

A propósito, nesse sentido o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins já se posicionou, quando do julgamento dos autos de nº 0008032-83.2021.8.27.2700 de relatoria do Desembargador Adolfo Amaro Mendes, confira-se:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CURADOR ESPECIAL. DISPENSA DO PREPARO RECURSAL. (IN)COMPATIBILIDADE DE LEI MUNICIPAL EM FACE DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO.  JUÍZO DE LEGALIDADE EXERCIDO PELO CRITÉRIO DA HIERARQUIA. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE DA LEI ORDINÁRIA N. 371/1992 EM FACE DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE PALMAS. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA CDAM QUE LASTREIA A EXECUÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO. DECISÃO REFORMADA. 1. Independentemente da concessão da gratuidade da justiça ao curatelado, o curador especial, agindo nessa qualidade, está dispensado de fazer o preparo recursal, pois tal exigência limitaria indevidamente sua atuação apenas ao primeiro grau de jurisdição. Precedente do STJ. 2. Não se pode utilizar das regras do controle de constitucionalidade para verificar a compatibilidade entre lei ou ato normativo municipal em face de Lei Orgânica do Município, cabendo apenas um juízo de legalidade dessa relação, pelo critério exclusivo da hierarquia. Precedentes do STF. 3. A política de desenvolvimento urbano do Município de Palmas dar-se-á por leis complementares versando sobre o Plano Diretor, Lei de Uso do Solo Urbano e Código de Posturas e Edificação, cuja aprovação, durante o processo legislativo, exige o voto favorável da maioria dos membros da Câmara Municipal. Inteligência dos arts 38, 41 e 178 da LOMP. 4. No caso, considerando que a Lei Ordinária Municipal n. 371/1992 (Código de Posturas e Edificações) foi aprovada como lei ordinária e, com isso, em desconformidade com o quórum estabelecido pela Lei Orgânica do Município de Palmas para a aprovação das leis complementares, imperioso o reconhecimento da ilegalidade daquela normativa, pois em desacordo com a norma municipal de vértice. 5. Desse modo, evidenciada a ilegalidade da Lei Ordinária Municipal n. 371/1992 (Código de Posturas e Edificações), não é cabível se fazer qualquer modulação de efeitos dessa decisão, muito menos, frisa-se, com esteio nas regras imanentes ao controle de constitucionalidade. 6. Assim, se ilegal a Lei Ordinária do Município n. 371/1992 (Código de Posturas e Edificações), é nulo o Auto de Infração e a própria CDAM, implicando na inexigibilidade do débito e na extinção do processo executivo. Inteligência do art. 924, III, do CPC. 7. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto prolatado. (Agravo de Instrumento 0008032-83.2021.8.27.2700, Rel. ADOLFO AMARO MENDES, GAB. DO DES. ADOLFO AMARO MENDES, julgado em 24/11/2021, DJe 06/12/2021 10:28:34)

No aludido julgamento, o Egrégio Tribunal de Justiça Tocantinense levou em consideração o julgamento ocorrido perante o Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5.548/PE, de que é inviável o controle concentrado de constitucionalidade pela via difusa quando se tratar de uma questão em que se tem uma lei municipal ofendendo diretamente a Lei Orgânica Municipal, competindo ao Poder Judiciário tão somente a apreciação do controle de legalidade.

Imperioso, portanto, concluir que a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, divide opiniões acerca da via adequada para hostilizar a validade do Código de Posturas de Palmas – TO, seja pelo controle concentrado de constitucionalidade pela via difusa, ou, pelo controle de legalidade. Certo é que, pela doutrina dominante e nos ditames da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em se tratando de norma municipal que viole diretamente a Lei Orgânica Municipal, caberá ao Poder Judiciário o controle de legalidade do ato normativo, sendo vedado o contrato abstrato de constitucionalidade, haja vista que não há previsão constitucional para tanto.

7 CONCLUSÃO

A finalidade do Código de Posturas é zelar pela manutenção do bem-estar coletivo, compreendendo-se pela higiene pública e pelo bom funcionamento das instalações industriais, comerciais, bem como daquelas que se prestam a fornecer serviço público.

A referida norma tem previsão legal na Lei Orgânica Municipal, devendo ser uma lei de natureza complementar, a qual necessita de um quórum diverso daquele de lei ordinária, sendo exigido maioria absoluta dos membros da casa de leis municipal para aprovação.

Inferiu-se do ordenamento jurídico do município de Palmas – TO que o Código de Posturas vigora como se lei ordinária fosse, encontrando-se, portanto, ilegal por vício de forma, razão pela qual, da detida pesquisa doutrinária e jurisprudencial da Suprema Corte Nacional, tendo em vista que a Lei Municipal viola tão somente a Lei Orgânica de seu respectivo município, não é cabível, desse modo, o controle de constitucionalidade pela via difusa, mas sim o controle de legalidade, de modo que o Poder Judiciário pode realiza-lo sem fazer interferência no mérito administrativo, não violando a separação dos poderes.

Ainda da pesquisa jurisprudencial, foi possível encontrar entendimentos na justiça tocantinense que versassem sobre o controle de constitucionalidade da referida norma municipal, ainda que não seja o meio legal cabível, como no caso do agravo de instrumento de relatoria da Desembargadora Jacqueline Adorno, que aplicou, sobretudo, as características do controle de constitucionalidade pela via difusa, ao manter a modulação dos efeitos do decisum, de modo que caberia à Corte definir tão somente o que fora definido nos autos do agravo de instrumento de relatoria do Desembargador Adolfo Amaro Mendes, alhures mencionado, o que, acertadamente, consignou que em se tratando de lei municipal que afronta Lei Orgânica, não é possível o controle de constitucionalidade, tampouco a aplicação de suas características, mas sim o controle de legalidade, atuando o Poder Judiciário tão somente nas formalidades do ato administrativo.

Conclui-se, portanto, que o Código de Posturas de Palmas permanecerá a surtir efeitos no ordenamento jurídico municipal até que nova lei, com mesmo teor, venha a revogá-la, ou, ainda que nos mesmos termos, renová-la, com quórum necessário a dar validade a uma norma complementar, qual seja: maioria absolta dos membros da casa de leis municipal.

Tem-se, ainda, que os efeitos da lei são válidos, pois, uma vez lavrado por autoridade competente, possuem presunção de legalidade e veracidade, até que se demonstre o contrário.

Ademais, ainda que já haja acórdão no sentido de reconhecer a ilegalidade do Código de Posturas de Palmas - TO, tem-se que em razão da inviabilidade de se realizar uma controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal quando essa afrontar a Lei Orgânica Municipal, seus efeitos não atingirão terceiros estranhos daquela lide a que já fora reconhecida, pois não se deve aplicar os efeitos do controle de constitucionalidade no controle de legalidade, devendo as partes lesadas pelo referido código socorrer-se ao Poder Judiciário, a fim de sanar o ato lesivo, com a consequente cassação do ato que ensejou-lhe em penalidade.

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