RESUMO: O objetivo deste presente artigo é tratar sobre as prisões preventivas, buscando desde seu contexto história no plano internacional e sua utilização com o decorrer do tempo, de 1514 até a atualidade no Brasil, verificando também se fere algum princípio ou normal constitucional, com maior ênfase ao princípio da presunção de inocência, em suas aplicações no âmbito jurídico. A partir de um estudo voltado às identidades principiológicas e normativas do ordenamento brasileiro, é verificado sua previsão legal no artigo 312 e sua admissibilidade no artigo 313 do Código de Processo Penal, e também pelo prisma da Lei 13.964/19, a qual carrega o nome de “lei anticrime” que nos deu novos entendimentos ao tema. Doravante, é matéria de análise a ordem pública como pressuposto para a prisão preventiva e seu conflito doutrinário a respeito de seu real significado, vislumbrando as decisões de tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal, podemos identificar uma consonância entre as decisões dos tribunais.

PALAVRAS-CHAVE: Presunção de Inocência. Princípio. Direito Penal.  Processo Penal. Prisão Preventiva.

ABSTRACT: The purpose of this article is to deal with preventive prisons, seeking from its historical context at the international level and its use over time, from 1514 to the present day in Brazil, also verifying if it violates any constitutional principle or normal, with greater emphasis the principle of presumption of innocence, in its applications in the legal sphere. From a study focused on the principles and normative identities of the Brazilian legal system, its legal provision in article 312 and its admissibility in article 313 of the Criminal Procedure Code is verified, and also through the prism of Law 13.964/19, which bears the name of “anti-crime law” that gave us new understandings on the subject. From now on, public order is a matter of analysis as a presupposition for preventive detention and its doctrinal conflict about its real meaning, looking at the decisions of Superior Courts and the Federal Supreme Court, we can identify a consonance between the decisions of the courts.

KEYWORDS: Presumption of Innocence. Principle. Criminal Law. Criminal proceedings. Preventive Detention

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo analisar as prisões preventivas e o princípio da presunção de inocência, de modo verificando sua importância e percepção histórica internacionalmente e no ordenamento brasileiro, encontrando seu embasamento no Código de Processo Penal.

Na esfera principiológica se tem amarras para as prisões preventivas, garantindo proporcionalidade enquanto às características do caso concreto e a razoabilidade diante das medidas e de seu prazo útil. Enquanto na doutrina encontramos entendimentos divergentes sobre ao termo “ordem pública”, por ser uma das hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva, havendo corrente doutrinária que sustenta uma aplicação restrita enquanto há corrente que defenda sua ampla aplicação. Por fim, na jurisprudência encontramos posicionamentos diferentes, entretanto, consoantes, uma vez assegurando que a medida cautelar de prisão preventiva não deve haver caráter punitivo ao analisar o andamento do processo e o tempo dessa prisão.

Para o desenvolvimento da pesquisa foi utilizado o método de pesquisa bibliográfica, usando métodos quantitativos acerca do tema, utilizando-se julgados, livros, revistas, colunas e legislação vigente.

2 A Presunção de Inocência na história

A presunção de inocência é um princípio constitucional e também um dos Direitos Humanos, tendo suas raízes na evolução francesa no século XVIII, que segundo Valério Mazzuoli (2019, p. 53) “trata-se dos direitos que têm por titular o indivíduo, sendo, portanto, oponíveis ao Estado”, estando codificado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 em seu artigo 9° com a seguinte redação “Todo acusado se presume inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor não necessário à guarda da sua pessoa, deverá ser severamente reprimido pela Lei”, do mesmo modo, Cesare Beccaria, em seu Livro, Dos Delitos e Das Penas nos dá o seguinte pensamento “um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade apenas lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido que ele tenha violado as normas em que tal proteção lhe foi dada”, sendo assim um direito de primeira geração. Observando o momento histórico é possível observar a garantia ao indivíduo de não ter sua liberdade injustamente restringida e da não aplicabilidade de pena excessivamente severa.

Posteriormente, estando presente outras declarações, como as quais podemos citar a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 1950 (art. 6°, n 2), na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Art. 8°, n 2), no pós-guerra, onde o sentimento de fraternidade entre os povos estava em destaque após o fim da Segunda Grande Guerra que cominou na Declaração de 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (Artigo 9° e 11).

3 A Presunção de Inocência no Brasil

No Brasil o Direito Penal desandou com os costumes, estando sempre um passo atrasado. No período colonial tivemos as Ordenações Afonsinas que vigoraram até 1514, que como características tinham as cruéis penas e sem qualquer garantia. Ordenações Manuelinas datadas em 1514, tempo das vinganças públicas e não muito diferente de sua antecessora. Ordenações Filipinas vigoraram até 1830, vítima deste sistema Tiradentes sofreu a pena capital e tendo-se transferido para seus descendentes também, período marcado pela vingança pública e pelas penas bárbaras.

No período Imperial foram abolidas as penas de “açoites, tortura, marca de ferro e todas as penas cruéis”, como alude o ilustre André Estefam (2020, p.106) não apenas essas mudanças trouxe o código criminal de 1830, foram diversas virtudes como também a previsão de atenuante, indenização do dano e a clareza e a concisão de seus preceitos, contudo, a pena capital por meio de enforcamento e por meio de outros métodos ainda estava vigorando.

Período Republicano o código criado entrou em vigor já desatualizado uma vez que não estava de acordo com os entendimentos e tendo um número muito grande de leis, em 1932 foi promulgada a Consolidação das Leis Penais e no Estado Novo no ano de 1942 foi promulgado o Código Penal que está vigente até os dias de hoje.

Entretanto, apenas em 1988 com a nova Constituição Federal que tivemos um dispositivo que traria o princípio da presunção da inocência estando presente no art. 5°, LVII, que nos traz a seguinte redação “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, seguindo o pensamento da escola positivista e estando de acordo com as normas internacionais, bem como o pacto San José, a carta magna nos dá esta garantia imutável.

No ordenamento brasileiro o princípio de não culpabilidade, como também é chamado, nos resplandece que todo indivíduo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, impondo assim o ônus da prova para a acusação, sendo, portanto, regra, podendo em casos excepcionais, ser flexibilizada para que seja extremamente necessário para o processo, seja para proteção da ordem pública, que são as medidas cautelares de prisão.

4 A PRISÃO SOBRE O PRISMA CONSTITUCIONAL E DOUTRINÁRIO

A pena de privativa de liberdade, aquela advinda de uma decisão penal condenatória de um juiz após o decorrer de todo o processo legal que, sendo regra nas prisões, se divide em detenção e reclusão, enquanto uma é prevista para aquelas infrações de menor gravidade, bem como, violação de domicílio, ameaça, desacato e lesão corporal, a outra por sua vez é prevista para aquelas infrações mais graves, como, associação criminosa, estelionato, roubo e furto.

No ordenamento brasileiro, há também outros meios para a prisão, que são as chamadas medidas cautelares de prisão, que são utilizadas de maneira excepcional quando útil ao processo ou para assegurar a ordem pública. Se subdividindo em três ramos, prisão temporária, prisão em flagrante e a prisão preventiva, esta última será trata posteriormente.

O princípio da presunção de inocência torna-se ainda mais consistente no direito brasileiro que em outros sistemas jurídicos, uma vez que, ele está intrínseco no ordenamento jurídico sendo regra, e não a exceção. Doravante a este ponto, nenhum direito é absoluto no sistema jurídico brasileiro, todavia, há casos em que o direito de presunção de inocência será apreciado junto às normas processuais penais, como nos ensina Cleber Masson (2017, p.672) “(...) a presunção de inocência deve ser flexibilizada diante do interesse público na efetividade da lei penal. Essa conclusão compatibiliza o respeita ao direito fundamental consagrado no art. 5°, LVII, da Lei Suprema com a eficácia da Justiça Penal, sem prejuízo do respeito ao nosso complexo sistema processual”.

Portanto, o Estado tem o poder e prerrogativa para restringir a liberdade de um indivíduo quando necessário e quando determinado por um juiz, quando provocado, seja de maneira temporária de caráter cautelar para seguridade do processo ou em decisões condenatórias, as restritivas de liberdade são as mais severas penas no âmbito penal brasileiro, sendo, necessariamente, a prisão, uma medida excepcional.

Nas palavras de Renato de Lima, podemos configurar a prisão da seguinte maneira:

A palavra “prisão” origina-se do latim prensione, que vem de prehensione (prehensio, onis), que significa prender. Nossa legislação não a utiliza de modo preciso. De fato, o termo “prisão” é encontrado indicando a pena privativa de liberdade (detenção, reclusão, prisão simples), a captura em decorrência de mandado judicial ou flagrante delito, ou, ainda, a custódia, consistente no recolhimento de alguém ao cárcere, e, por fim, o próprio estabelecimento em que o preso fica segregado.

No sentido que mais interessa ao direito processual penal, deve ser compreendida como a privação da liberdade de locomoção, com o recolhimento da pessoa humana ao cárcere, seja em virtude de flagrante delito, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, seja em face de transgressão militar ou por força de crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5º, LXI).” (2020, p. 963)

Como é possível observar nos ensinamentos do grande autor Renato de Lima, a prisão é um gênero o qual carrega três espécies distintas: as prisões cautelares (prisão em flagrante, preventiva e prisão temporária), prisões penais e as extrapenais. Como aponta o mesmo:

No ordenamento jurídico pátrio há, fundamentalmente, 3 (três) espécies de prisão: a) prisão extrapenal: tem como subespécies a prisão civil e a prisão militar; b) prisão penal (prisão pena ou pena): é aquela que decorre de sentença condenatória com trânsito em julgado (STF – ADC’s 43, 44 e 54); c) prisão cautelar, provisória, processual ou sem pena: tem como subespécies a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária” (2020, p. 964).

Do mesmo ponto, o autor ainda adverte:

A prisão cautelar deve estar obrigatoriamente comprometida com a instrumentalização do processo criminal. Trata-se de medida de natureza excepcional, que não pode ser utilizada como cumprimento antecipado de pena, na medida em que o juízo que se faz, para sua decretação, não é de culpabilidade, mas sim de periculosidade. Tendo em conta a função cautelar que lhe é inerente – atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal – a prisão cautelar também não pode ser decretada para dar satisfação à sociedade, à opinião pública ou à mídia, como mera consequência da deflagração de uma investigação policial ou até mesmo da instauração de um processo penal, sob pena de se desvirtuar sua natureza instrumental. (2020, p. 973)

Tendo sua previsão no art. 282 do Código de Processo Penal, as prisões cautelares poderão ser decretadas de maneira isolada ou cumulativa, deverá ser decretada pelo juiz a requerimento das partes, pela autoridade policial quando em representação ou pelo Ministério Público.

Destarte, é importante se que faça necessário e que se cumpra todos os requisitos para a decretação de uma prisão cautelar, para assegurar que não haja nenhum equívoco na decisão e sobretudo que esteja de acordo com os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade para que a prisão cautelar não tenha como finalidade a pena ou a vingança.

Neste diapasão, torna-se necessário uma análise mais profunda ao princípio da proporcionalidade, no que tange as prisões cautelares, ou ainda, as prisões preventivas, uma vez que segundo dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (INFOPEN) em 2014 cerca de 41% da população carcerária, ou 250.213 (duzentos e cinquenta mil duzentos e treze) pessoas estavam sendo privadas de sua liberdade sem condenação, em dados mais recentes, temos uma redução nesses números, alcançando 24,72% da população carcerária, ou 196.830 (cento e noventa e seis mil oitocentos e trinta).

Portanto, é importante observar se há adequação da medida cautelar ao caso concreto e em suas características, uma vez podendo ser cumulativas ou não entre si, enquanto a prisão preventiva é uma medida processual, a prisão temporária é uma medida cautelar pré-processual.

5 PRISÃO PREVENTIVA

Sendo um dos meios de prisão cautelar, a prisão preventiva é exclusivamente decretada pelo juiz de direito quando presentes todos os requisitos necessários em lei. Para a decretação é necessário a existência do periculum libertatis e do fumus comissi.

Nas lições de Victor Gonçalves em seu livro Direito Processual Penal Esquematizado:

Fumus commissi delicti nada mais é do que a exigência de que o fato investigado seja criminoso, bem como da existência de indícios de autoria e prova da materialidade da infração em apuração. É o que se chama, no processo civil, de fumus boni juris. Já o periculum libertatis diz respeito à necessidade de segregação do acusado, antes mesmo da condenação, por se tratar de pessoa perigosa ou que está prestes a fugir para outro país etc. É o chamado periculum in mora do processo civil. (2019, p. 527)

Observando o direito penal e o processual penal respeitam os princípios e direitos fundamentais garantidos pela Carta Magna, todavia, os mesmos devem ser afastados quando necessário para que o Estado possa exercer seu dever de proteger a sociedade, e como analisado, a Constituição Federal também garante ao Estado maneiras para que desempenhe tal função, tendo como uma dessas maneiras a prisão cautelar preventiva, estando presente no nosso Código de Processo Penal no Art. 312 e sua admissibilidade no art. 313:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei n. 12.403, de 2011) I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – Se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

§1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida

§2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento da denúncia.

Como é possível observar no art. 312, a hipótese de garantir a ordem pública não é única, há outras hipóteses para a que seja decretada a prisão preventiva,  primeira é a garantia de ordem econômica, que Guilherme Nucci descreve da como uma espécie pertencente à garantia da ordem, assim como a garantia ordem pública, esta medida visa impedir que o agente cause maiores abalos à situação econômico-financeira, protegendo dessa maneira de possíveis crimes “invisíveis” que empresários e administradores de valores possam cometer, em especial observação ao setor público. Destarte, entende-se que a finalidade desta hipótese de prisão preventiva é impedir os chamados “crimes de colarinhos brancos”

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA, CORRUPÇÃO ATIVA, CORRUPÇÃO PASSIVA, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO IDEOLOGICAMENTE FALSO, DESCAMINHO, EVASÃO DE DIVISAS E LAVAGEM DE CAPITAIS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FRAUDES DE VALORES VULTOSOS. GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA. RECORRENTE ESTEVE FORAGIDO POR LONGO TEMPO. ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Para a decretação da prisão preventiva é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, ainda que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.2. Caso em que a prisão do recorrente (acusado de ser um dos líderes do grupo criminoso e denunciado com outros acusados pela suposta prática dos crimes de formação de quadrilha, corrupção ativa e passiva, uso de documento público ideologicamente falso, descaminho, evasão de divisas e lavagem de dinheiro) foi decretada no bojo da denominada "Operação Simulacro", da Polícia Federal.3. A medida constritiva da liberdade foi mantida pelo Tribunal impetrado para a (a) garantida da ordem pública, em razão do risco efetivo de reiteração (centenas de ações penais por crimes fiscais propostas contra os sócios e administradores desde o ano de 1989); (b) garantia da ordem econômica (vultosos prejuízos acarretados ao fisco federal e estadual que alcançaram a cifra de mais de um bilhão e meio de reais); e, para (c) assegurar a aplicação da lei penal (o recorrente esteve foragido por longo tempo - o decreto de prisão, proferido em 16/12/2013, foi cumprido somente em 24/3/2016). Precedentes.4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (STJ. 5º Turma. RHC XXXXXXX/XXXXX-7. Rel Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Acórdão 27.09.2017)

Por sua vez, a conveniência da instrução criminal como hipótese da prisão preventiva, para o autor, é a existência da garantia do devido processo legal, tal conveniência, se dá para que na busca da verdade real não haja dentro do processo a incidência de vícios, que seja o processo equilibrado e imparcial. A decretação da prisão preventiva nesta hipótese assegura que o acusado não prejudicará a obtenção de provas no desenvolvimento da instrução criminal.

Julgados dos tribunais mostram-se consoantes aos ensinamentos do autor:

HABEAS CORPUS. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E PELO MEIO QUE GEROU PERIGO COMUM, ALÉM DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE EM CONCRETO. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. TEMOR DE TESTEMUNHAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não há ilegalidade na decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, diante da presença de indícios de autoria e da materialidade dos delitos de homicídio qualificado e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, e pelo perigo que o seu estado de liberdade representa à garantia da ordem pública e à instrução criminal. 2. Restam caracterizadas a gravidade do crime e a periculosidade do paciente, justificando a necessidade da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, uma vez que o paciente é acusado de efetuar disparos de arma de fogo contra a vítima dentro de um estabelecimento comercial que estava em pleno funcionamento, com várias pessoas no seu interior no momento dos disparos, desferidos em razão de desentendimento acerca de relacionamento amoroso. 3. A prisão cautelar do paciente também se justifica por conveniência da instrução criminal, diante de notícias nos autos do temor de testemunhas em relação ao acusado, as quais se mostraram receosas de prestar depoimento, por medo de represálias. 4. Em relação ao pedido de revogação da prisão preventiva do paciente, com base no contexto da pandemia de COVID-19 e de seu impacto no sistema carcerário, vale salientar que o Juízo da Vara de Execuções Penais, em conjunto com os órgãos competentes da Subsecretaria do Sistema Penitenciário e da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, têm tomado medidas diligentes e adequadas à prevenção da transmissão do vírus no sistema carcerário. Ademais, na ponderação concreta entre a situação do paciente e o direito da coletividade, na perspectiva de garantia da ordem pública, concretamente ameaçada pela liberdade do paciente, a situação atual recomenda que se prestigie a sociedade, mantendo-se sua prisão preventiva, sobretudo porque não restou suficientemente comprovado que o paciente se enquadre no grupo de risco, além de que o crime pelo qual responde é grave e foi cometido com violência e resultado morte. 5. Ordem denegada para manter a prisão preventiva do paciente. (TJDFT, 2ª Turma, HC 0717734-53.2020.8.07.0000. Rel Des. Roberval Casemiro Belinati. DJe 24.07.2020)

A garantia de aplicação da lei penal nas palavras de Nucci:

A garantia de aplicação da lei penal significa assegurar a finalidade útil do processo penal, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal. Não tem sentido o ajuizamento da ação penal, respeitando-se o devido processo legal para a aplicação da lei penal ao caso concreto, se o réu age contra esse propósito, tendo, nitidamente, a intenção de frustrar o respeito ao ordenamento jurídico. Não bastasse já ter ele cometido o delito, que abala a sociedade, volta-se, agora, contra o processo, tendo por finalidade evitar que o direito de punir se consolide. Exemplo maior disso é a fuga deliberada da cidade ou do País, demonstrando que não está nem um pouco interessado em colaborar com a justa aplicação da lei. No mesmo prisma, já exposto, deve-se captar o grau e a intensidade do caso concreto, voltado à garantia da aplicação da lei penal, para optar entre a decretação de medida cautelar alternativa ou da prisão preventiva. Afinal, consta como requisito para a medida cautelar a necessidade para aplicação da lei penal (art. 282, I, CPP), do mesmo modo que está presente no art. 312 do CPP. (Nucci, p. 1002)

Portanto, a diante aos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, as hipóteses da prisão preventiva têm como fundamento garantir o bom desenvolver do processo, buscando a valoração do princípio do devido processo legal, sua celeridade e proteger o processo de possíveis obstáculos criados pelo acusado, seja coagindo testemunhas ou destruindo outros meios de prova, ou ainda, para que não cause maiores prejuízos.

A prisão preventiva tendo também, previsão constitucional no art. 5°, LXI com a seguinte redação “ninguém será preso se não flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de uma autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Vale ressaltar que em 2019 houve mudanças com a decretação da Lei N° 13.964, que alterou significativamente a prisão preventiva, podendo ser decretada de oficio ou a pedido as partes e só será decretada quando não houver cabimento para outras medidas cautelares ou sua substituição por medida diversa cabível.

Ao passo da doutrina, é nítido a consonância entre as mentes dos doutrinadores, o qual o dever para com a Constituição e seus princípios é absoluto, de modo a observar a duração dessa medida, como supracitado, não podendo ser medida com caráter de pena, tampouco deverá afastar princípios como celeridade, proporcionalidade e acima de tudo, o devido processo legal.

Na visão de Victor Gonçalves:

A prisão preventiva é, evidentemente, medida excepcional — embora tenha se tornado comum em razão da escalada da criminalidade violenta em nosso país. Em face dessa excepcionalidade, o instituto rege-se ainda pelos princípios da taxatividade, adequação e proporcionalidade, não se sujeitando a regime de aplicação automática. Não pode a lei determinar hipóteses compulsórias de decretação da prisão preventiva que, assim, sempre pressupõe análise do fato concreto pelo juiz a fim de verificar a necessidade desta forma de prisão. (2019, p.527)

Enquanto para Galdino Siqueira:

Não é uma pena, se bem que de fato assuma esse caráter, porquanto a pena só pode ser imposta com a certeza do crime e de seu agente, e mediante julgamento; a prisão preventiva é uma medida, imposta pela necessidade, para acautelar ou assegurar a administração da justiça; e logo que se manifeste contra o indiciado a suspeita de criminalidade. (Curso de processo criminal, p. 129, apud. Nucci, Guilherme, 2020, p.988)

Porém, ao observar o uso irregular e da banalização desse instrumento processual, Guilherme Nucci ressalva:

É conveniente uma indagação: até quando vamos tolerar o flagrante desrespeito aos direitos humanos? Até quando vamos fingir que as nossas penas respeitam o princípio da humanidade, inscrito no art. 5.º da CF? (...)Lutamos contra o incerto. Vemos o erro. Não conseguimos atingir o acerto. Tudo isso porque há excesso de demagogia no mundo doutrinário e na esfera judiciária. Parece, num primeiro momento, que todos são a favor da prisão humanitária e que a prisão cautelar é exceção. No entanto, na realidade, especialmente na jurisprudência, não se dá o menor relevo ao humanismo no cumprimento da pena e a prisão cautelar é banalizada, especialmente em relação às pessoas de menor poder aquisitivo. (2020, p. 938)

Portanto, torna-se necessário maior zelo ao processo, ao sujeito investigado e acima de tudo aos direitos garantidos pela Carta Maior, uma vez havendo o uso incorreto das prisões cautelares como apontou o autor. O processo penal não pode, nem deve ser instrumento de vingança ou de punição arbitrária, deve-se cumprir seus próprios princípios e não apenas para garantir expectativa popular.

6 ORDEM PÚBLICA E A PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva, como já mencionado, tem como hipótese para sua decretação a conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal e garantir a ordem pública, ao que concerne à esta última hipótese, para alguns doutrinadores, como Renato Brasileiro, tem um sentido vagado, podendo ser possível identificar 3 correntes doutrinárias sobre seu real significado.

A corrente minoritária, defende que as medidas cautelares devem sempre garantir os efeitos e a saúde do processo em si e não para garantir finalidades extraprocessuais, como defende Odone Sanguiné:

A prisão preventiva para garantia da ordem pública (ou, ainda, o clamor público) acaba sendo utilizada com uma função de prevenção geral, na medida em que o legislador pretende contribuir à segurança da sociedade, porém deste modo se está desvirtuando por completo o verdadeiro sentido e natureza da prisão provisória ao atribuir-lhe funções de prevenção que de nenhuma maneira está chamada a cumprir. (Manual de Processo Penal, p.1062, apud SANGUINÉ, p. 114/115)

Por seguinte, a segunda corrente, a qual é majoritária, que carrega uma característica restritiva, sustenta que o objetivo da prisão preventiva é resguarda a sociedade da periculosidade do agente que comete crimes, tendo também como foco garantir o resultado útil do processo, tendo como cerne o princípio da prevenção geral. Essa teoria defende que ordem pública tem consonância com a periculosidade do agente, não podendo observada somente a gravidade do fato em abstrato.

Por fim, a terceira corrente doutrinária entende que para a decretação da prisão preventiva com a perspectiva de garantir a ordem pública seria admissível, uma vez, assim, garantindo maior credibilidade da justiça, como apontou o Ministro Gilmar Mendes ao julgar o Habeas Corpus 89.090/GO, ao qual foi relator em 2007:

Quanto ao requisito da garantia da ordem pública, em linhas gerais e sem qualquer pretensão de exaurir todas as possibilidades normativas de sua aplicação judicial, destaco as seguintes circunstâncias principais: i) a necessidade de resguardar a integridade física do próprio paciente ou dos demais cidadãos; ii) o imperativo de impedir a reiteração das práticas criminosas, desde que tal objetivo esteja lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente no decreto de custódia cautelar; e iii) para assegurar a credibilidade das instituições públicas, em especial do Poder Judiciário, quanto à visibilidade e transparência de políticas públicas de persecução criminal e desde que diretamente relacionadas com a adoção tempestiva de medidas adequadas e eficazes associadas à base empírica concreta que tenha ensejado a custódia cautelar. (STF, 2ª Turma, HC 89.090/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05.10.2007).

Por fim, torna-se necessário ressaltar a diferença entre a corrente que defende o caráter restritivo e a corrente que defende o caráter ampliativo das prisões preventivas em termo de seguridade da ordem pública, enquanto a primeira corrente defende que garantir a ordem pública é sinônimo de prevenir  ações ilícitas e antijurídicas por parte do indivíduo que esteja em liberdade, por outro lado a segunda corrente entende que o clamor público seria requisito para a decretação dessa medida, para assegurar a credibilidade da justiça.

7 POSICIONAMENTO JURISPRUDÊNCIAL

Nos tribunais brasileiros entende-se que a prisão preventiva deve cumprir os requisitos legais, como não ser determinada de oficio e estar bem fundamentada no caso concreto, não tão somente, como também cumprir os princípios constitucionais e processuais penais, garantindo assim a não arbitrariedade nas decisões e buscando melhor andamento do processo.

Um dos princípios que frequentemente é objeto de análise é o princípio da razoabilidade nas prisões preventivas, o prazo de duração dessa medida muitas vezes é até seja necessário para o processo, não podendo ultrapassar a decisão condenatória, porém, excedendo o tempo de 2 (dois) anos da prisão preventiva, esta estará constituindo antecipação executória pena, como é possível observar em julgado da 2ª turma no HC n°86.915/SP de 2006, sendo o Ministro do Supremo Tribunal de Justiça, Gilmar Mendes o relator, nas palavras do mesmo: “a demora na instrução e julgamento de ação penal, desde que gritante, abusiva e irrazoável, caracteriza o excesso de prazo. Manter uma pessoa presa cautelarmente por mais de dois anos é desproporcional e inaceitável, constituindo inadmissível antecipação executória da sanção penal”, entretanto, para entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJf só será possível identificar a não razoabilidade da prisão preventiva ao fim do processo como apontou o ministro Reynaldo Soares da Fonseca:

Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, neste momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade) (STJ, 5 Turma, HC XXXXX/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 28.09.20).

Por outro lado, a 6º turma do STJ entende que pode ser possível identificar medidas não proporcionais ou não razoáveis mesmo antes da sentença condenatória quando ela se torna morosa, como é possível observar:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. EXCESSO DE PRAZO. OCORRÊNCIA. PRISÃO CAUTELAR QUE PERDURA HÁ CERCA DE 6 ANOS E 6 MESES. JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI SEM PREVISÃO CONCRETA DE DATA PARA ACONTECER. TEMPO DESPROPORCIONAL. COAÇÃO ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. RECURSO PROVIDO. EXTENSÃO DE EFEITOS AOS CORRÉUS. 3. Conquanto se valide a extensão do tempo para o trâmite da demanda, em razão de sua grande complexidade (vários denunciados e testemunhas), a preservação do cárcere cautelar por cerca de 6 anos e 6 meses, sem nem sequer prognóstico claro para o julgamento do recorrente pelo Tribunal do Júri, configura a letargia do aparato do Estado e o constrangimento ilegal, mormente se havia possibilidade concreta de que a tramitação se encerrasse em primeiro grau com maior brevidade. (STJ, 6º Turma, RHC 153214/CE. Rel. Min Rogério Schietti Cruz, DJe 21.02.2022)

Para o Ministro Relator do Recurso de Habeas Corpus, Rogério Schietti Cruz, a demasiada lentidão processual, deve ser ponderada diante da sobrecarga jurídica de nosso país, entretanto, não deve ser motivo de escusas para o não cumprimento dos princípios e normas constitucionais.

Deste modo, fica claro haver um consenso jurisprudencial diante ao prazo útil das medidas de prisão preventiva, ela poderá perdurar-se até o fim do processo, até a decisão condenatória, não obstante, deverá cumprir com os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, e sempre que possível deverá ser decretada medida cautelar diversa menos gravosa.

8 CONCLUSÃO

Diante do que foi exposto, é possível analisar como são aplicadas e observadas as prisões preventivas, havendo uma grande incidência de indivíduos presos de maneira cautelar, ou seja, sem condenação, em nosso país. É importante afirmar que há necessidade de uma normatização mais adequada ao que tange ao prazo útil da prisão preventiva, o entendimento de que ela se estende até a decisão condenatória torna-se vago quando paramos para observar os prazos dos processos no ordenamento jurídico brasileiro.

Os princípios da presunção de inocência fortemente defendido na doutrina, entretanto, a visão popular dos fatos, que, anseia por justiça, torna o indivíduo compulsoriamente culpado diante a sociedade, deixando aos órgãos de justiça a responsabilidade de resguardar a integridade moral do que se entende por justiça. Dessa forma, o judiciário age como intermediador entre os anseios populares e a necessidade processual de garantir a ordem pública.

Desta maneira, a Lei 13.964 trouxe mecanismo para que essa medida seja utilizada de maneira mais excepcional, uma vez utilizando de outras medidas menos gravosas, ainda, retirando o poder do magistrado de decretá-la de oficio e necessitando de maiores fundamentações para fazê-lo.

Por quanto aos tribunais superiores, vem sustento mais tato ao observar prisões já decretadas e buscar compreender nas entranhas do processo se aquela medida ainda se faz razoável e proporcional, ora não fazendo o indivíduo tem o direito de sua liberdade, pois configurará antecipação da pena, o que é de maneira clara inconstitucional.

9 REFERÊNCIAS

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