RESUMO: O presente artigo tem por objetivo apresentar as divergências da aplicação da insignificância nos crimes previstos no art. 28 da lei 11.343/2006, considerando para sua aplicação o preenchimento integral dos quatros requisitos reconhecidos pelos tribunais superiores. A despeito disso, a doutrina apresenta contraposição quanto a aplicação da insignificância nos crimes da lei de drogas, sendo um dos entendimentos baseados no fato de que os crimes previstos na lei são crimes de perigo abstrato, classificados como crimes hediondos. Contudo, o atual entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, defende a aplicação da insignificância desde que preenchidos os requisitos legais. Posto isso, o artigo pretende analisar e defender a aplicação da insignificância por meio da quantidade apreendida, devendo ser considerados para fixação de pena a proporção da conduta, nos termos do art. 28 da lei nº 11.343/06.

Palavras-Chave: Princípio da insignificância, lei de drogas, proporcionalidade, art. 28, usuário, traficante, classificação, Supremo Tribunal Federal.

ABSTRACT: This article aims to present the divergences of the application of insignificance in the crimes under art. 28 of law 11.343/2006, considering for its application the full fulfillment of the four requirements recognized by the higher courts. Despite this, the doctrine presents a contraposition regarding the application of insignificance in the crimes of the drug law, one of the understandings being based on the fact that the crimes provided in the law are crimes of abstract danger, classified as heinous crimes. However, the current understanding adopted by the Federal Supreme Court defends the application of insignificance provided that the legal requirements are met. That said, the article intends to analyze and defend the application of insignificance through the quantity seized, and the proportion of the conduct should be considered for fixing the penalty, under the terms of art. 28 of law 11.343/06.

Key-words: Principle of insignificance, drug law, proportionality, art. 28, user, trafficker, classification, Supreme Court.

1.    INTRODUÇÃO

A promulgação da Lei nº 11.343/2006 instituiu mecanismos e métodos visando coibir a disseminação da propagação do uso e tráfico de entorpecentes em território brasileiro, por meio do SISNAD – Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas.

À luz do que preconiza o art. 28 da lei em comento, considera-se como usuário de drogas aquele que adquire, guarda, mantem em depósito, transporta ou carrega consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Desse modo, observa-se que a principal característica apontada para a imposição do crime previsto no art. 28, atrela-se a quantidade de droga portada, sendo esse fato extremamente necessário para a fixação da sanção penal cabível.

Na doutrina hodierna, persiste o constante dissenso acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes relacionados ao uso de substâncias entorpecentes, sendo a corrente negativa baseada na impossibilidade de aplicação em decorrência de crime abstrato e proteção do bem jurídico tutelado.

Tal entendimento, baseia-se, principalmente, na impossibilidade de reconhecimento da insignificância em razão do crime de drogas ser constitucionalmente considerado como crime hediondo, por força do art. art. 5, XLIII da Constituição Federal.

Por outro lado, a corrente positiva prevê a aplicação do princípio, em decorrência do atendimento integral dos requisitos objetivos, tais como a mínima ofensividade da conduta, o reduzido grau de reprovabilidade, nenhuma periculosidade da ação e inexpressiva lesão provocada ao bem jurídico tutelado.

Além disso, destaca-se ainda, a exigência de requisitos subjetivos, que devem ser analisados sob a ótica do caso concreto, de modo a considerar o lugar da apreensão, os antecedentes criminais do acusado e a quantidade portada de substâncias ilícitas.

Nesse sentido, o presente artigo objetiva ilustrar as teses defendidas por cada corrente doutrinária, no sentido de analisar e defender a aplicação do princípio para a coibição de imposição de penas desproporcionais e desarrazoadas, com fundamento legal no entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a aplicação da insignificância nos casos de quantidades ínfimas de entorpecentes apreendidos, com o consequente afastamento da tipicidade material do delito, ante a inexistência de lesão considerável ao Estado.

2.    PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

2.1.       Contexto Histórico.

Com o fim de elucidar a conceituação do princípio em discussão, é oportuno compreender sua origem e contexto histórico no âmbito dos processos penais, de modo a possibilitar a melhor aplicação do princípio ao cometimento de atos ilícitos, haja vista que o princípio da insignificância descaracteriza a conduta como crime, de modo a reconhecer a atipicidade material.

O princípio da insignificância ou bagatela, não possui previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro, sendo aplicado de acordo com o entendimento da doutrina majoritária. Tal princípio deriva do axioma jurídico non curat praetor, que se pode traduzir na desnecessidade de intervenção do direito penal em assuntos irrelevantes ao bem jurídico tutelado pelo Estado.

Oportuno esclarecer, que persistem duas divergências doutrinárias acerca da origem principiológica da bagatela, sendo uma delas calcada no direito romano antigo, onde o que se buscava era a penalização de delitos relevantes para a comunidade estatal, enquanto que a outra máxima jurídica baseia-se nas relações em sociedade civil exercidas nos tempos do direito romano.

Em virtude da ausência de consenso entre os doutrinadores acerca da origem da insignificância, convém trazer à baila o entendimento consolidados das duas correntes existentes, que, a seu modo, reconhecem a existência de rastros do princípio desde o tempo do direito romano antigo.

A primeira corrente baseia-se na ideia de que o princípio deriva do direito romano, tese defendida pelo doutrinador Diomar Ackel Filho, que ao lecionar sobre o tema, manifesta que o pretor não se ocupava de assuntos insignificantes:

“No tocante à origem, não se pode negar que o princípio já vigorava, no Direito Romano, onde o pretor não cuidava de modo geral, de causas e delitos de bagatela, consoante à máxima contida no brocardo mínima non curat praetor (ACKEL FILHO, 1988, p. 73)”.

Por outro lado, a segunda corrente afirma que não há possibilidade de o princípio da insignificância derivar do direito romano, considerando que o princípio versa sobre a legalidade de condutas e que o direito romano prioriza o direito privado, razão pela qual não se aplica, conforme entendimento do doutrinador Maurício A. Ribeiro Lopes:

“O Direito Romano foi notadamente desenvolvido sob a óptica do Direito Privado e não do Direito Público. Existe naquele brocardo menos do que um princípio, um mero aforismo. Não que não pudesse ser aplicado vez ou outra a situações de Direito Penal, mas qual era a noção que os romanos tinham do princípio da legalidade? Ao que me parece, se não nenhuma, uma, mas muito limitada, tanto que não se fez creditar aos romanos a herança de tal princípio. (LOPES, 2000, p. 41-42)”

Ainda sobre o tema, o doutrinador Fernando Capez afirma a reformulação dada por Roxin, em 1964, de forma a entender o princípio da seguinte forma:

“a) Insignificância ou bagatela: originário do Direito Romano, e de cunho civilista, tal princípio funda-se no conhecido brocardo de minimis non curat praetor. Em 1964 acabou sendo introduzido no sistema penal por Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela moderna política criminal.  (CAPEZ, 2011, p.29)”.

Por derradeiro, compreende-se que apesar da existência de duas correntes doutrinárias, o princípio da insignificância integra o ordenamento jurídico brasileiro, sendo aplicado aos casos concretos em que persistem o atendimento aos requisitos legais, gerando para o agente a atipicidade da conduta, ou seja, a exclusão do tipo penal incriminador, de modo a justificar a ação ou omissão do agente em razão de uma premissa baseada no princípio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade.

2.2.       Conceito e Aplicação da Insignificância.

À luz do entendimento definido por Rogério Greco, pode-se conceituar o princípio da insignificância com base na materialização do fato e tipicidade da conduta, de modo a afastar o tipo penal incriminador do caso concreto:

“Princípio da insignificância Analisado em sede de tipicidade material, abrangida pelo conceito de tipicidade conglobante, tem a finalidade de afastar do âmbito do Direito Penal aqueles fatos que, à primeira vista, estariam compreendidos pela figura típica, mas que, dada a sua pouca ou nenhuma importância, não podem merecer a atenção do ramo mais radical do ordenamento jurídico. Os fatos praticados sob o manto da insignificância são reconhecidos como de bagatela. (GRECO, 2017, p. 22)”.

Trata-se, em síntese, da atipicidade material de um fato tido como criminoso, mas que, por sua natureza fática e insignificante, represente irrelevância em frente ao direito penal, de modo a causar a exclusão da tipicidade, em razão de ofensa mínima ao bem jurídico tutelado, consoante disciplina Fernando Capez:

“A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido. (Capez, 2020)”.

A aplicação do princípio da insignificância ou bagatela no atual ordenamento jurídico pátrio, está condicionada ao atendimento de quatros requisitos intrínsecos para o reconhecimento da irrelevância e por consequência, da atipicidade da conduta.

Para ser reconhecida a insignificância, o legislador deve considerar os aspectos que a conduta ocasionou ao bem jurídico tutelado, sendo requisitos indispensáveis para o reconhecimento: a existência de mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão provocada.

Nesse sentido, destaca-se que o entendimento atual dos Tribunais Superiores defende a necessidade incontroversa desses requisitos, conforme pode-se extrair dos julgados a seguir ementados:

“HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. UTILIZAÇÃO DE CHEQUE FALSIFICADO. PREJUÍZO QUE BEIRA UM SALÁRIO MÍNIMO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. EXISTÊNCIA DE CIRCUSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES. EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA E SEGUNDA ETAPAS DO CRITÉRIO TRIFÁSICO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA.

1. Para a aplicação do referido postulado, devem ser obedecidos quatro requisitos, a saber: a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Na hipótese, o prejuízo causado com a ação do paciente foi avaliado em R$220,00 (duzentos e vinte reais). Tal valor não pode ser taxado de insignificante, principalmente se considerado que à época dos fatos (5.5.02), ele se aproximava a 1 (um) salário mínimo. 3. De mais a mais, a utilização de cheque falsificado evidencia a presença de periculosidade social da ação, afastando a incidência do referido princípio. 4. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação da pena-base acima do patamar mínimo e o estabelecimento de regime prisional mais gravoso. 5. No caso, a Juíza do processo fixou a pena-base em 5 (cinco) meses acima do piso legal, apontando como desfavoráveis a personalidade do agente e as consequências dos crimes. Assim, não há que falar em constrangimento ilegal. 6. Além disso, havendo multiplicidade de condenações, nada obsta a exasperação da sanção na primeira e na segunda etapas do critério trifásico de aplicação da reprimenda, sem que isso configure bis in idem. 7. Ordem denegada.” (STJ HC 83.144/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES SEXRA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 21/06/2010).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AGRAVO IMPROVIDO. – A Aplicabilidade do princípio da insignificância n delito de furto, para afastar a tipicidade penal, é cabível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. – O fato de o agente possuir maus antecedentes indica que o delito em questão não é fato isolado em sua vida, o que demonstra que as sanções penais anteriormente impostas não se revelaram suficientes para impedir o retorno do paciente às atividades criminosas, não se mostrando, pois, a reiteração compatível com a aplicação do princípio da insignificância. Agravo improvido.

(STJ – AgRg no HC: 239046 MS 2012/0073944-3, Relator: Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Data de Julgamento: 11/06/2013, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2013)”.

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. O entendimento do STF é firme no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede, em regra, a aplicação do princípio. Hipótese de paciente condenado pelo crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, não estando configurados, concretamente, os requisitos necessários ao reconhecimento da irrelevância material da conduta. 2. Agravo regimental desprovido.

(STF - AgR HC: 175945 PR - PARANÁ 0029602-83.2019.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 27/04/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-119 14-05-2020)”.

Destaca-se, que de fato o atendimento integral aos requisitos gera o reconhecimento da insignificância, de forma objetiva. Contudo, frisa-se que persiste ainda a existência de requisitos subjetivos, relacionados a característica do agente, condenação penal, reincidência penal e especificidades da vítima, que devem ser analisados conforme o caso concreto para aplicação do princípio (Masson, 2020, pag. 41).

Dessa forma, é nítido que a aplicação do princípio da insignificância objetiva aplicar a penalidade adotando como critérios o grau de ofensividade e lesividade ao bem jurídico tutelado, de modo a não impor penalidade excessiva e desproporcional a fatos irrisórios, o que por via de resultado, garante a diminuição de processos criminais e aplicabilidade correta da justiça.

3.    ART. 28 DA LEI 11.343/06.

3.1.       Da aplicação da insignificância aos crimes previstos no art. 28 da Lei de Drogas.

A Lei nº 11.343/2006 instituiu o SISNAD – Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, com o lime de prescrever e adotar medidas públicas de prevenção e combate ao uso indevido e a comercialização de tóxicos, estabelecendo formas de repressão, reinserção social, definição de crimes, e definição do conceito de usuário e de traficante.

De acordo com o que leciona o art. 28 da lei, considera-se usuário de drogas aquele que adquire, guarda, mantem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Enquanto que considera-se traficante de drogas, aquele que importa, exporta, remete, prepara, produz, fabrica, adquire, vende, expõe a venda e oferece entorpecentes de forma onerosa ou gratuita, nos termos do art. 33 da lei.

Ressalta-se, que o ponto definidor da distinção entre usuário e traficante de drogas é baseado na quantidade de ilícitos sob posse do acusado, devendo ser aplicado a sanção penal com base no princípio constitucional da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando que a lei tange a ser mais branda nos casos de destinação de narcóticos para consumo pessoal.

Apesar da omissão da legislação sobre a quantidade determinada para classificação de usuário e traficante, observa-se que a sua fixação é predeterminada pelas condições da apreensão, de modo a considerar os antecedentes criminais do acusado, o lugar da apreensão, as condições sociais e econômicas e a quantidade portada.

Sob esse prisma, é imperioso esclarecer e abordar as divergências doutrinárias preexistentes sobre a aplicação do princípio da insignificância ou bagatela nos casos fundamentados no art. 28 da lei 11.343/06, considerando que de um lado a doutrina defende a sua inaplicabilidade, sob alegação de se tratar de crime abstrato que presumidamente coloca em risco a saúde da sociedade civil, cumulado com a caracterização de crime hediondo, nos termos do art. XLIII da Constituição Federal. 

Nesse interim, convém frisar que o entendimento adotado por essa corrente doutrinária se coaduna com o entendimento lecionado pelo emérito Professor Nucci, que conceituou o crime de perigo abstrato da seguinte forma:

“Perigo abstrato, quando a probabilidade de ocorrência de dano está presumida no tipo penal, independendo de prova (ex.: porte ilegal de substância entorpecente – arts. 28 e 33, Lei 11.343/2006, conforme a finalidade –, em que se presume o perigo para a saúde pública)”.

Por via diversa, a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aponta pela possibilidade de reconhecimento da insignificância nos casos de apreensão de quantidades irrisórias de drogas, bastando para a sua concessão o preenchimento dos requisitos inerentes ao princípio, que podem ser traduzidos pela mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, grau reduzido de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Tal fato se interliga com o entendimento aduzido pelo doutrinador Fernando Capez (2020, pág. 84), que ao lecionar sobre a possibilidade da aplicação da insignificância ao acusado detido por quantias irrisórias de entorpecentes, defendeu sabiamente que “se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica”.

Ainda, como melhor define o jurista Cezar Bitencourt (BITENCOURT, Código Penal Comentado, 2012, p. 171), “a tipicidade penal exige ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico”.

Dessa forma, defende-se que a aplicação da insignificância nos casos de posse irrisória de entorpecentes é perfeitamente possível, de modo a afastar a tipicidade da conduta, com medidas alternativas de repreensão, tendo em vista que a ofensividade da conduta gerou mínima lesão ao Estado, bastando para seu reconhecimento, o atendimento dos requisitos objetivos e subjetivos.

3.2.       Do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal.

O entendimento atual do Supremo Tribunal Federal aponta para a aplicação do princípio da insignificância nos casos de processos penais que versem sobre a apreensão de quantidades irrisórias de substâncias ilícitas.

Com base nesse entendimento, a corte superior concedeu Habeas Corpus para trancar processo criminal, com fundamento na insignificância da conduta imputada, considerando que o acusado foi detido pelo crime de posse de drogas por portar a quantia de 1,8 gramas de cigarro de cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha.

O relator do acórdão, Ministro Gilmar Mendes, defendeu que a recusa para a aplicação da insignificância nos crimes relativos ao uso de narcóticos, está mais atrelada a decisão política-criminal do que propriamente a impossibilidade legislativa e doutrinária, explicando a sua tese no seguinte sentido:

“O principal argumento levantado por aqueles que sustentam tal inaplicabilidade é o de que o ilícito se revela um crime de perigo abstrato, que tutela bens jurídicos difusos (segurança pública e paz social), e que, portanto, repele o emprego do princípio da insignificância. Isso significa que se não houver, no caso concreto, uma clara comprovação da possibilidade de risco de dano da conduta do agente ao bem jurídico tutelado, estaremos diante de um comportamento atípico do ponto de vista material, ainda que haja uma subsunção formal da conduta do tipo penal de perigo abstrato”.

À título de elucidação, convém destacar a ementa do julgado, ipsis litteris:

“Penal e processual penal. Habeas corpus. Possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em porte de entorpecentes para consumo pessoal. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. Paciente que portava 1,8g de maconha. Violação aos princípios da ofensividade, proporcionalidade e insignificância. 3. Precedentes: HC 110475, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15.3.2012; HC 127573, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 25.11.2019. 4. Ordem concedida para trancar o processo penal diante da insignificância da conduta imputada. (STF - HC: 202883 SP, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 15/09/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 20/09/2021)”.

Sendo assim, o ministro reconheceu que a imposição de condenação por posse de drogas estipulada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, ofende de forma significativa os princípios da proporcionalidade, ofensividade e insignificância da conduta, tendo em vista que a quantidade apreendida de entorpecentes era irrisória, sendo a imposição de tal pena desarrazoada e desproporcional.

Imperioso salientar, que o entendimento adotado no julgamento do Supremo Tribunal Federal do Habeas Corpus supramencionado, não se trata de inovação jurisprudencial, uma vez que a corte vem reconhecendo a insignificância de quantias ínfimas de drogas desde o ano de 2019, conforme se alude:

“Habeas Corpus HC 175945 AgR / PR – PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. O entendimento do STF é firme no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede, em regra, a aplicação do princípio. Hipótese de paciente condenado pelo crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, não estando configurados, concretamente, os requisitos necessários a reconhecimento da irrelevância material da conduta. 2. Agravo regimental desprovido. (HC 175945 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2020, ROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 13-05-2020 PUBLIC 14-05- 2020)”.

“Habeas corpus. 2. Posse de 1 (um grama) de maconha. 3. Condenação à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado. 4. Pedido de absolvição. Atipicidade material. 5. Violação aos princípios da ofensividade, proporcionalidade e insignificância. 6. Parecer da Procuradoria-Geral da República pela concessão da ordem. 7. Ordem concedida para reconhecer a atipicidade material. (HC 127573, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019). (STF - HC: 127573 SP - SÃO PAULO 0001074-78.2015.1.00.0000, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 11/11/2019, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-256 25-11-2019)”.

Ainda, no ano de 2012, o relator Ministro Dias Toffoli reconheceu a aplicação do princípio da bagatela no julgamento do Habeas Corpus sob nº 110.475 SC, tendo como fundamento o seguinte argumento:

“Na realidade, considerados, de um lado, o princípio da intervenção penal mínima do Estado (que tem por destinatário o próprio legislador) e, de outro, o postulado da insignificância (que se dirige ao magistrado, enquanto aplicador da lei penal ao caso concreto), na precisa lição do eminente Professor René Ariel Dotti (Curso de Direito Penal - Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 68, item nº 51), cumpre reconhecer que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. (2012, Pág. 4 e 5)”.

“Não há dúvida de que o Estado deva promover a proteção de bens jurídicos supraindividuais, tais como a saúde pública, mas não poderá fazê-lo em casos em que a intervenção seja de tal forma desproporcional, a ponto de incriminar uma conduta absolutamente incapaz de oferecer perigo ao próprio objeto material do tipo. (2012, pag.14)”.

Sendo assim, repisa-se que a ausência de quantidade determinada para separar o usuário do traficante de drogas, agrega ao magistrado a necessidade de análise do caso concreto e de todas as circunstâncias presentes no ato de apreensão do acusado, haja vista a impossibilidade de afirmar que o acusado se associa a instituições criminosas.

No entanto, frisa-se, que apesar do entendimento adotado pelo STF, os tribunais estaduais e o Superior Tribunal de Justiça, ainda permanecem contra a aplicação do princípio, fundamentando suas decisões baseadas no crime de perigo abstrato com a suposta tutela da saúde pública.

No ano de 2021, durante o julgamento da apelação criminal n° 1502632-68.2020.8.26.0536, a relatora Ely Amioka defendeu a não aplicabilidade do princípio, sob o seguinte fundamento:

“Impossível, ainda, se cogitar na aplicação do princípio da insignificância, eis que, nos delitos relacionados a entorpecentes, frise-se de perigo abstrato, o que se busca é a proteção da saúde pública, como já destacada, de forma que o delito em questão efetivamente atinge os bens jurídicos protegidos pelo direito penal. (2020, pag. 8)”.

No mesmo sentido, o entendimento adotado pelo STJ harmoniza com o voto da relatora, no sentido de não reconhecer a aplicação do princípio da insignificância, independentemente da quantidade portada pelo agente, conforme se nota no julgamento do Habeas Corpus nº 387.874 - MS (2017/0027200-0), no qual a defesa pleiteou a absolvição da acusada que portava 3,3 gramas de entorpecente.

Convém esclarecer que a penalidade aplicada aos crimes do art. 28 da lei nº 11.343/06 possui característica “sue generis”, com penalidades que implicam na conversão de medidas alternativas para proibição do uso de drogas, reintegração e ressocialização social do usuário.

Desse modo, é conveniente ressaltar que a imposição de penas ao acusado portador de quantidades ínfimas de drogas, se mostra excessivamente desarrazoada e desproporcional, em virtude do baixo grau de reprovabilidade da conduta e da quase inexistência de lesão ao bem jurídico tutelado, ou seja, deve ser realizado o controle de proporção em sentido estrito, de modo que a fixação de penas não caracterize desproporção do oferecimento do jus puniendi do Estado.

 Mister consignar ainda, que o reconhecimento da insignificância nos crimes relativos ao uso de drogas, desafoga o poder judiciário, de modo que a demanda de processos criminais repetitivos e caracterizados por quantidades insignificantes diminuirá, conforme a aplicação do entendimento consolidado pelo STF.

A despeito disso, é incontroverso que a aplicação do princípio da insignificância nos crimes previstos no art. 28 da lei 11.343/06 é cabível desde que presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, de modo que a conduta perpetrada pelo acusado não gere lesão ao bem jurídico tutelado e que a quantidade apreendida seja ínfima.

Portanto, observa-se que se trata de medida de justiça tomando como preceito legal a razoabilidade e proporcionalidade aplicadas ao caso concreto, com o objetivo de coibir a imposição de penas desarrazoadas e desproporcionais, atrelados a entendimentos já superados pelos tribunais estaduais, devendo ser reconhecida o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal.

4.    CONCLUSÃO

De forma linear, o princípio da insignificância caracteriza a exclusão da tipicidade penal, de modo a escusar o cumprimento de sanção penal por fatos que gerem mínima ofensividade da conduta, reduzido grau de reprovabilidade, nenhuma periculosidade da ação e inexpressiva lesão provocada.

O entendimento doutrinário sobre a aplicação do princípio da insignificância diverge em dois pontos distintos, sendo o entendimento negativo agregado a prática de crimes abstratos, enquanto que o entendimento positivo funda-se no atendimento dos requisitos objetivos e subjetivos do princípio calcados na quantidade irrisória de entorpecentes.

Nesse sentido, considerando a máxima do jus puniendi do Estado, é imprescindível esclarecer que a aplicação da insignificância nos casos do art. 28 da lei nº 11.343/06 é medida da mais lime justiça, tendo em vista que condenações diversas ocasionam desproporção inequívoca de condutas e decisões desarrozoadas, com fundamentos já superados pela jurisprudência atual.

É fato que a aplicação deve seguir o atendimento dos requisitos objetivos e subjetivos do tipo penal, com a devida análise da especificidade de cada caso, e a individualização de cada acusado, de modo a impor condições proporcionais e razoáveis para resolução da contenda, com fundamento legal no entendimento adotado pela jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal.

É evidente portanto, que se espera a aplicação do princípio aos casos submetidos a tutela jurisdicional do Estado, de modo a coibir a imposição de penas desproporcionais por apreensões insignificantes, o que pode auxiliar no desafogamento da estrutura carcerária, bem como na diminuição de condenações desnecessárias.

É incólume ressaltar que a lei nº 11.343/2006 versa sobre medidas alternativas para a penalização dos usuários de narcóticos, de modo a auxiliar no processo de reintegração, reabilitação e interrupção do vício, sendo tal medida obrigatória e de caráter indispensável por parte do Estado, devendo ser aprimoradas as pautas e o orçamento já previstos no planejamento estatal, com o fim de educar e evitar o crescimento do consumo ilícito de entorpecentes. Tal prática visa a redução da criminalidade e, por via de consequência, o desafogamento do poder judiciário no combate aos crimes relacionados com o uso e a comercialização de drogas.

Por derradeiro, o presente artigo apresentou a inexistência de consenso por parte da doutrina sobre a aplicação da insignificância nos crimes da lei de drogas, ilustrando a especificidade dogmática sobre o tema e o entendimento jurisprudencial atual, que defende a aplicação da insignificância, de modo a afastar a tipicidade penal nos casos de condenações por quantidades irrelevantes de entorpecentes, que geram mínima lesão ao bem jurídico tutelado pelo Estado.

5.    REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. Vol. 2. 20ª edição, Ed. Saraiva.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 17ª edição, Ed. Saraiva.

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BRASILIA. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus HC 175945 AgR / PR – PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. O entendimento do STF é firme no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede, em regra, a aplicação do princípio. Hipótese de paciente condenado pelo crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, não estando configurados, concretamente, os requisitos necessários ao reconhecimento da irrelevância material da conduta. 2. Agravo regimental desprovido. (HC 175945 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 13-05-2020 PUBLIC 14-05- 2020) Paraná. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur424095/false. Acesso em 1 de novembro de 2022.

CAPEZ, Fernando Parte geral / Fernando Capez. Coleção Curso de direito penal. Vol. 1. 24ª Edição São Paulo: Saraiva Educação, 2020. 784 p. Bibliografia 1. Direito 2. Legislação 1. Título 20 – 0014.

MASSON, Cleber Direito penal: Parte Geral (art.1° a 120°) – v, 1/ Cleber Masson – 14. Ed. – Rio De Janeiro. Forense, São Paulo: Método. 2020.

D'Urso, Umberto Luiz Borges. Desafios do uso de drogas a população carcerária. Migalhas, 2020. Disponível em: Acesso em 25 de outubro de 2022.

Habeas Corpus n° 202883/SP. https://www.conjur.com.br/dl/hc-insignificancia.pdf. BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 127.573/São Paulo. Rel. Gilmar Mendes. 11 de novembro de 2019. Disponível no site https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=751457286 ano 2019, acesso 1 de novembro de 2022.

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Brasília (DF). Superior tribunal de justiça. HABEAS CORPUS Nº 387.874 - MS (2017/0027200-0). Rel: Ministro Rogerio Schietti. Agravo regimental no habeas corpus. Porte de substância entorpecente para consumo próprio. Princípio da insignificância. Impossibilidade. Recurso não provido. Julgado em 03 de agosto de 2017. Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201700272000&dt_publicacao=10/08/2017. 01 de novembro de 2022.

BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 127.573/São Paulo. Rel. Gilmar Mendes. 11 de novembro de 2019. Disponível no site https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=751457286 ano 2019, acesso 01 de novembro de 2022.

NUCCI, Guilherme de Souza Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forensse, 2020.