Resumo: O presente artigo objetiva analisar a constitucionalidade dos dispositivos da lei de prisão temporária nº 7.960/89. Serão feitas considerações sobre a prisão temporária. Por conseguinte, serão expostas as duas ações diretas de inconstitucionalidade contra a lei em tela. Por fim, será explanada a decisão do Supremo Tribunal federal sobre o assunto vertente.

Palavras-chave: Prisão temporária. Constitucionalidade. ADI 4109/DF e ADI 3360/DF. Supremo Tribunal Federal.

Sumário: Introdução. 1. Breves considerações sobre a prisão temporária 2. ADI 4109/DF e ADI 3360/DF. 2.1. Da constitucionalidade do artigo 1º, do inciso I, da lei de prisão temporária. 2.2. Da constitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 7.960/89. 2.3. Da constitucionalidade do inciso III do artigo 1º, da lei de prisão temporária. 2.4. Da constitucionalidade da expressão “será” descrita no caput do artigo 2º, da Lei nº 7.960/89. 2.5. Da constitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei nº 7.960/89. 2.6. Dos novos requisitos criados pelo STF para a decretação da prisão temporária. 3. Da decisão do Supremo Tribunal Federal. Conclusão. Referências.

Introdução

É de suma importância a análise da constitucionalidade da prisão temporária, notadamente diante do direito à liberdade provisória e da presunção de inocência, por se tratar de modalidade com menos requisitos que a prisão preventiva.

Existe no espaço jurídico tese defensora da inconstitucionalidade da lei de prisão temporária por violação do princípio à presunção de inocência pelo fato da norma trazer poucos requisitos para ser fixada.

Por outro lado, há outros estudiosos defensores da constitucionalidade da lei de prisão temporária.

Assim, para a compreensão dessa discussão, inicialmente, serão disponibilizadas as breves considerações sobre prisão temporária. Doravante, as duas ações diretas de inconstitucionalidade contra a lei em discussão e a decisão do Supremo Tribunal Federal.

1.Breves considerações sobre a prisão temporária

A prisão temporária é uma das espécies de prisão cautelar, que ocorre antes da sentença condenatória definitiva, decretada durante a fase de investigação criminal, nos casos e crimes previstos expressamente na lei 7.960/89.

Para Julio Fabbini Mirabette (1997, p. 392):

A prisão temporária é uma medida acauteladora, de restrição da liberdade de locomoção, por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial.

Consigne-se que a prisão temporária tem natureza pré-processual com a finalidade de assegurar o resultado útil da investigação criminal.

Tem-se que a prisão temporária é uma restrição ao direito de locomoção que pode ser conceituado como o direito do ser humano de ir, vir, bem como de permanece no local, podendo também sair do território nacional, desde que em tempo de paz, sem qualquer intervenção do Estado ou de particulares.

A constituição Federal dispõe o direito de locomoção e a restrição com relação a prisão, conforme ora segue:

Artigo 5º, XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

[...]

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (BRASIL, 1988)

O código de Processo Penal também preceitua nesse sentido:

Artigo 283 do CPP – Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso de investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (BRASIL, 1989)

 Nesse viés, atualmente, antes da sentença penal definitiva, só há três hipóteses de prisão criminal, quais sejam, prisão em flagrante, temporária e preventiva.

A prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo magistrado, mas somente por representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, nos termos do artigo 2º da lei de prisão temporária.

Segue o dispositivo:

Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (BRASIL, 1989)

Ademais, se a prisão temporária for requisitada pela autoridade policial, obrigatoriamente, deve ser ouvido o Ministério Público antes de decretá-la. Nesse sentido segue o dispositivo da lei em questão: “Art. 2°, § 1° - Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público” (BRASIL, 1989).

Observe-se que somente será cabível a prisão temporária quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes expostos em rol taxativo.

Cabe indicar o dispositivo com tais requisitos e crimes:

Art. 1° Caberá prisão temporária: 

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);  f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);          (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940) g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);           (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);          (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940) i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.           (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016). (BRASIL, 1989).

O prazo da prisão temporária é de 5 dias para crimes comuns e 30 dias para delitos hediondos, podendo ser prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, conforme dispositivo da lei em questão e da lei de crimes hediondos que será disponibilizado abaixo.

Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (BRASIL, 1989)

Art. 2º, da lei 8072/90 - § 4^o - A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n^o 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.                       (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007). (BRASIL, 1990).

Assim, a lei dispõe que é cabível a prisão temporária somente para alguns crimes mais graves e tem várias peculiaridades que diferencia das demais prisões cautelares.  

2. Das ações diretas de inconstitucionalidade ADI 4109/DF e ADI 3360/DF:

As duas ações diretas de inconstitucionalidade foram ajuizadas pelo Partido trabalhista Brasileiro (ADI 4109/DF) e Partido Social Liberal (ADI 3360/DF), com o objetivo de discutir a constitucionalidade da lei de prisão temporária nº 7.960/89.

Foi questionado o artigo 1º da lei de prisão temporária, pois um dos autores apontou que o dispositivo contraria os direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal. Asseverou que a decretação da prisão temporária somente seria constitucional se os requisitos estivessem presente conjuntamente, caso contrário, caracterizará violação do devido processo legal material.

Asseverou também que o artigo 1º, incisos I, II e III, da referida lei viola a cláusula do devido processo legal porque provoca controvérsias interpretativas na comunidade jurídica com soluções desarrazoadas.

No mais, o autor argumentou que a prisão temporária é inconstitucional diante do direito à liberdade provisória e da presunção de inocência. Isso porque a prisão em discussão tem menos requisitos do que a prisão preventiva.

2.1. Da constitucionalidade do artigo 1º, do inciso I, da lei de prisão temporária:

Para o STF é constitucional a prisão temporária para servir interesses da investigação criminal. Isso porque esta prisão tem natureza cautelar a qual é autorizada pelo artigo 5º, LXI, da Constituição Federal.

Artigo 5º, LXI, da CF – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (BRASIL, 1988)

Consignou-se que todas as prisões cautelares devem ser fixadas de forma excepcional, devidamente fundamentadas pela autoridade judicial competente e com o preenchimento de todos os requisitos legais, em obediência ao princípio da presunção de inocência descrito no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

É válido apontar que, as prisões cautelares são autorizadas não só pela Constituição Federal, mas também pela Convenção Americana de Direitos Humanos e Pacto internacional sobre direitos Civis e políticos.

Importante salientar, que a prisão temporária não pode ser decretada para fins de averiguação.

Leonardo Barreto Moreira Alves explica o conceito da prisão por averiguação e indica que tal ato é inconstitucional, logo após segue um texto disponibilizado no site jusbrasil, bem como jurisprudência em consonância com o entendimento do autor, conforme segue:

 Antes da Constituição Federal de 1988, havia no país a denominada prisão para averiguações, que era uma prisão realizada pela polícia, sem ordem judicial, para auxiliar as suas atividades rotineiras e cotidianas de investigação, ou seja, no intuito de verificar se a pessoa presa possuía qualquer vínculo com alguma infração penal ou mesmo para apurar a sua vida pregressa, consultando, por exemplo, se havia contra ela algum mandado de prisão em aberto ou se estava foragida.

Com o advento da Carta Magna de 1988, passou-se a exigir, como regra, ordem judicial para a efetivação das prisões (cláusula de reserva de jurisdição), salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar e na prisão em flagrante. Em razão disso, a polícia não mais pôde proceder à prisão para fins de averiguações por conta própria, necessitando, para tanto, da autorização do juízo competente. Esclareça-se, contudo, que a exigência de ordem judicial para a prisão não impede seja feita abordagem policial, se preciso, solicitando identificação de indivíduos ou realizando busca pessoal deles: impede-se apenas a prisão sem autorização judicial para esse fim. No mais, atualmente, a simples prisão para averiguações (sem ordem judicial) é ilegal, configurando a prática de crime de abuso de autoridade (art. 9º, caput, da Lei nº 13.869/19). (Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 1097).

Tal modalidade de prisão admitia que policiais detivessem pessoas aleatoriamente nas vias públicas levando-as presas para fazer a averiguação, ou seja, para verificar seus antecedentes criminais, se são “procuradas” ou não. Assim, as autoridades policiais privavam as pessoas de exercer seu direito à liberdade de ir e vir para examinar suas vidas pregressas. Esse instituto foi largamente utilizado pelo Estado na época da Ditadura Militar como um mecanismo de controle da população.

Atualmente, a única possibilidade de prisão para averiguação, para Celso de Mello e Celso Bastos, é no caso de transgressões militares e quando houver suspensão momentânea das garantias constitucionais devido ao estado de defesa ou de sítio.

A jurisprudência brasileira caminha no sentido de consolidação das regras acima expostas, conforme é possível notar dos excertos emanados pelos Tribunais de Justiça de São Paulo, Maranhão e Santa Catarina, abaixo colacionados, respectivamente:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS ABORDAGEM POLICIAL PRISÃO PARA AVERIGUAÇÕES SITUAÇÃO VEXATÓRIA ABUSO CONFIGURADO.

1. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º, CF e art. 43 CC).

2. A responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado é a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.

3. Dupla abordagem policial seguida de prisão para averiguações. Ausência de situação de flagrância ou ordem de prisão da autoridade judicial. Abuso que exclui o reconhecimento do estrito cumprimento do dever legal. Situação vexatória caracterizada. Dever de indenizar presente. Pedido procedente. Sentença mantida. Recurso desprovido, com observação”.

“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE HABEAS CORPUS. PRISÃO PARA AVERIGUAÇÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA.

I- Em não estando prevista no ordenamento jurídico vigente, a prisão para averiguações se reveste de manifesta ilegalidade, porquanto salvo as hipóteses de flagrante delito e as transgressões militares ou crimes propriamente militares, toda prisão ou detenção só poderá ser emanada de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. Inteligência do art. 5º, LXI, da CF. (MUSTAFA, 2015)

Com isso, o dispositivo em questão é constitucional desde que a prisão não seja utilizada para averiguação e seja obedecido o direito à não autoincriminação.

2.2. Da constitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 7.960/89:

Para o STF, a prisão temporária decretada quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade pode ser decretada se não for analisada isoladamente. Caso contrário é inconstitucional.

Além disso trata-se de um inciso dispensável para a decretação da prisão temporária.

Nesse sentido, não é constitucional a decretação da prisão temporária quando se verificar, por exemplo, apenas uma situação de vulnerabilidade econômico-social – pessoas em situação de rua, desabrigados – por violação ao princípio constitucional da igualdade em sua dimensão material. (BRASIL, 2022)

2.3. Da constitucionalidade do inciso III do artigo 1º, da lei de prisão temporária:

O STF decidiu que o inciso citado tem o rol taxativo e é constitucional. Não se admite analogia ou interpretação extensiva desse dispositivo. Quando se está em jogo a imposição de penas restritivas de liberdade vigora o princípio da legalidade.

Trata-se de uma opção feita pelo Poder Legislativo, que, dentro de sua competência constitucional, entendeu que deveria dar especial atenção a determinados crimes. Essa escolha é perfeitamente compatível com a Constituição Federal. (BRASIL, 2022)

Nesse viés, o STF confirmou que o rol de crimes que possibilitam a aplicação da prisão temporária é taxativo.

2.4. Da constitucionalidade da expressão “será” descrita no caput do artigo 2º, da Lei nº 7.960/89:

Foi argumentado na ADI que o verbo “será” deveria ser declarado inconstitucional, pois imporia uma obrigação de o magistrado sempre decretar a prisão temporária.

O STF decidiu que o verbo é constitucional, uma vez que o magistrado não é obrigado a decretar sempre a prisão temporária. O que o juiz é obrigado é a fundamentar a decretação da prisão, nos termos do artigo 93, IX, da CF.

2.5. Da constitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei nº 7.960/89:

Tem-se que o STF declarou que o prazo de 24 horas é constitucional. Isso porque trata-se de prazo impróprio, ou seja, que não produz consequências processuais caso seja descumprido.

Além disso, o STF apontou que tal prazo se justifica pela urgência na análise do pedido pelo magistrado, tendo em vista a eficiência das investigações.

Assim, nessa parte, a ADI foi julgada improcedente.

2.6. Dos novos requisitos criados pelo STF para a decretação da prisão temporária:

O STF afirmou que deve ser aplicado como requisito da prisão temporária, mesmo não previsto expressamente na lei 7.960/89, o disposto no artigo 312, parágrafo 2º, do CPP.

Artigo 312 [...], parágrafo 2º do CPP – A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (BRASIL, 1989).

Diante disso, a prisão temporária deve ser decretada verificando-se o receio de perigo e a existência concreta de fatos novos ou contemporâneos. Dessa forma dispõe a doutrina, conforme vejamos:

A doutrina denomina isso de princípio da atualidade ou contemporaneidade, segundo o qual a urgência no decreto de uma medida cautelar deve ser contemporânea à ocorrência do fato que gera os riscos que tal medida pretende evitar.

“A contemporaneidade diz respeito aos fatos que autorizam a medida cautelar e os riscos que ela pretende evitar, sendo irrelevante, portanto, se a prática do delito é atual ou não.

(...)

Por exemplo, se um crime é cometido em 2018 e o réu ameaça seriamente de morte testemunha-chave da acusação em 2021, é possível o decreto da prisão preventiva por conveniência da instrução criminal nesse mesmo ano; todavia, se a ameaça às testemunhas se deu em 2018, não se verifica a contemporaneidade do decreto da preventiva proferido em 2021. (Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 984-985).

Portanto, verifica-se que deve ser aplicado tal requisito da prisão preventiva à prisão temporária, conforme entendimento jurisprudencial do STF.

Outro requisito criado pelo STF, porém não previsto na Lei nº 7960/89 é a aplicação do artigo 282, II, do CPC à prisão temporária. Segundo esse dispositivo, para a aplicação de medida cautelar deve haver adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ao acusado.

Artigo 282 do CPC. As medidas cautelares previstas neste título deverão ser aplicadas observando-se a:

[...]

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (BRASIL, 2015).

Segundo o STF, o dispositivo citado traz uma regra geral de aplicação à todas as modalidades de medida cautelar, privativa de liberdade ou não, inclusive prisão temporária, em atenção ao princípio da proporcionalidade.

Com isso, a prisão temporária deve ser aplicada levando-se em conta a adequação da medida à gravidade do crime, condições pessoais do indiciado ou acusado, bem como às circunstâncias do fato.

3.Da decisão do STF:

O STF julgou parcialmente procedentes os pedidos das duas ADIs para dar interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 1º, da Lei nº 7.960/89.

Veja a decisão do STF:

A decretação de prisão temporária somente é cabível quando for: I Imprescindível para as investigações do inquérito policial; II houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado; III for justificada em fatos novos ou contemporâneos; IV for adequada à gravidade concreta do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado; e V não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas. STF. Plenário. ADI 4109/DF e ADI 3360/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, redator para o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 11/02/2022 (informativo 1043). (BRASIL, 2022).

Assim, o STF afirmou que a prisão temporária é constitucional e obedece ao princípio da presunção de inocência desde que obedecidos os requisitos indicados no julgado.

Conclusão

Com base nos argumentos expostos, depreende-se que o STF pendeu pela constitucionalidade da lei de prisão temporária, pois encontra-se em consonância com o princípio da presunção de inocência.

No mais, a prisão temporária somente pode ser aplicada de forma excepcionalíssima, em obediência a primazia a liberdade provisória.

Portanto, o STF destacou que os dispositivos da lei de prisão temporária são constitucionais, desde que feita a interpretação conforme, obedecendo-se os requisitos, incluídos aqueles criados pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que não previstos expressamente na lei 7.960/89.

Referências

BRASIL. Lei de prisão temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm > Acesso em 23 outubro de 2022.

BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei Nº 3689, de 3 de outubro de 1941. Lei Nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7960.htm > Acesso em 23 de outubro 2022.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm > . Acesso em 23 de outubro 2022.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em 23 de outubro 2022.

BRASIL. Lei de Crimes hediondos. Lei Nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm> Acesso em 23 de outubro 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Requisitos estipulados pelo STF para a validade da decretação da prisão temporária. Dizer o Direito 2022.<https://www.dizerodireito.com.br/2022/02/requisitos-estipulados-pelo-stf-para.html>. Acesso em 23 de outubro 2022.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1997.

MUSTAFA, Leticia Rodrigues. Prisão para averiguação: Um estudo de caso. Jusbrasil. 2015.<https: //leticiamustafa.jusbrasil.com.br/artigos/319987718/prisao-para averiguacao#:~:text=A%20pris%C3%A3o%20para%20averigua%C3%A7%C3%A3o%20%C3%A9,e%20fundamentada%20da%20autoridade%20judicial>. Acesso em 23 de outubro 2022.