Resumo: Os direitos sociais são direitos fundamentais de segunda geração, que exigem uma contraprestação positiva do Estado. Porém, não são meros programas, que indiquem uma intenção do constituinte originário, como algumas correntes doutrinarias asseguram. Os direitos sociais vinculam o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário, já que são normas constitucionais e o seu descumprimento implica em um ato inconstitucional. Esse entendimento foi seguido pela Constituição da República de 1988, que trouxe os direitos sociais no título referente aos direitos e garantias fundamentais ao contrário das constituições anteriores que trataram do tema no Capítulo relacionado à Ordem Econômica e Social. No que concerne aos direitos sociais a CR/88, deu um grande avanço para efetividade desses direitos na atualidade. A própria Carta Magna traz instrumentos de proteção a esses direitos para que o Poder Público, não deixe de cumprir os seus mandamentos constitucionais, já que apresentam aplicabilidade imediata nas medidas das possibilidades oferecidas e um mandamento a ser executado.

Palavras-chave: Direitos sociais. Efetividade. Jurisdição constitucional.

1.Introdução

A efetividade dos direitos sociais hodiernamente é um desafio, que vem sendo muito discutido no Brasil, em virtude da realidade social vivenciada pela população menos favorecida, já que esses direitos estão intimamente ligados a dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, conforme o art.1°, III, da CRFB/88 e da necessidade de expansão da jurisdição constitucional.

Várias correntes doutrinárias têm negado o seu caráter de norma constitucional e quando aceitam, os classificam como meramente programáticas, sendo apenas uma intenção do legislador originário, não ensejando a sua tutela jurisdicional com fundamento exclusivo na constituição.

A partir desta problematização, tem-se como objetivo geral analisar eficácia e efetividade das normas constitucionais garantidoras de direitos fundamentais de segunda geração, e especificamente: destacar que com advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 houve mudanças significativas em relação aos direitos sociais, uma vez que, são tratados no título referente aos direitos e garantias fundamentais, ao contrário do texto constitucional anterior que tratou da matéria no capítulo referente à Ordem Econômica e Social.

Outrossim, analisar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que discute a concretização de que os direitos sociais conferindo o dever do Poder Público a dar condições de efetividade fática a esses direitos.

Para tanto, será utilizado o método de abordagem dialético, fazendo, assim, uma análise do ordenamento de forma sistêmica, uma vez que uma lei não pode ser compreendida isoladamente, assim como a jurisprudência não pode ser analisada senão no decorrer do tempo, quando em movimento.

No que tange ao procedimento, será utilizado o método analítico-descritivo e o método correlacional. Aquele consiste em uma abordagem teórico-reflexiva da evolução histórico-filosófica do constitucionalismo e sua intrínseca relação com teoria das gerações dos direitos fundamentais.

Por sua vez, meio do método correlacional, busca-se realizar, de forma criteriosa, uma análise da clássica doutrina constitucional que prescrevem os direitos sociais como normas de cunho programático e os avanços proporcionados pelo neoconstitucionalismo na expansão da jurisdição constitucional que possibilitam a efetivação dos direitos sociais.

2.CONSTITUCIONALISMO E A TEORIA DAS GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A construção da teoria dos direitos fundamentais está intrinsicamente ligada aos marcos históricos e filosóficos do constitucionalismo, assim entendimento como o movimento político-social cujo objetivo era a limitação do poder estatal. 

Do ponto de vista histórico, os direitos fundamentais são classificados em gerações, pois representam a evolução do próprio constitucionalismo e demonstram como se deu a construção e efetivação da teoria dos direitos fundamentais ao longo do processo histórico de formação dos Estados-Nações e da promulgação das suas constituições.

É importante ressaltar que a divisão em gerações se relaciona com a evolução histórica, o que significa que os novos direitos não são superados com a chegada de uma nova geração, mas sim incorporadas na geração seguinte, como será vista adiante.

Essa divisão das liberdades públicas em gerações é um entendimento já consagrado na doutrina e no Supremo Tribunal Federal[1]·, na medida em que reconhecem a evolução histórico-filosófica da concretização dos direitos fundamentais a partir do constitucionalismo.

Feitas estas considerações, é importante destacar que o termo constitucionalismo é entendimento pela doutrina como um movimento político-social cujo objetivo é a limitação do poder estatal e a concretização de direitos aos indivíduos, contrapondo-se ao absolutismo, que foi a caraterística marcante na formação dos Estados.

Para o estudioso Karl Loewenstein[2] o constitucionalismo “não é senão a busca pelo homem político das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em vez da submissão cega à facilidade da autoridade existente”.

Na evolução histórica, o constitucionalismo passa por inúmeras fases com importantes marcos teóricos, nas quais é possível perceber o grau de evolução social na limitação do poder estatal e na efetivação de direitos fundamentais dos cidadãos frente ao Estado.

A primeira fase começa Antiguidade e estende o final do século XVIII com especial destaque para as experiências do Estado hebreu, da Grécia, de Roma e da Inglaterra.

É cediço que o Estado hebreu era teocrático e não possuía uma constituição escrita, porém havia uma limitação do poder dos súditos - e dos soberanos – pelos dogmas religiosos, ou seja, a limitação do poder estatal ocorrida através da vontade da lei divina. Para os constitucionalistas, a limitação dos soberanos pelo poder religioso pode ser considerada o marco histórico do nascimento do constitucionalismo.

Ainda na Antiguidade, a Grécia é vista como um estado político plenamente constitucional, no qual foi adotada uma avançada forma de governo denominada de democracia constitucional, o que acabou influenciando todo o mundo ocidental.

Na Grécia, havia uma divisão política na qual as cidades-estados gregas vigorava um regime de ampla participação dos cidadãos no processo decisório, assim os governados influenciavam na condução do processo político.

A contribuição do Estada Romano se deu como o desenvolvimento dos conceitos como res publica e a ideia de liberdade.

Já na Idade Média ocorre um dos mais importantes marcos do constitucionalismo a partir da experiência da Inglaterra por meio da Magna Carta inglesa (1215), que trouxe a contribuição teórica de limitação do governo – ainda incipiente nas experiências anteriores – e a igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei. Porém, devido a sua proteção ser dirigida exclusivamente aos barões feudais e não a todo o povo, não é considerada propriamente uma constituição por muitos estudiosos.

Posteriormente, após vários influxos sociais, houve Petition of Rights (1628), que foi um acordo firmado entre o Parlamento e o Rei Carlos I, além de outros vários documentos, Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689).

Percebe-se que todos esses documentos apresentam garantias dos cidadãos diante do poder estatal com limitação da ingerência do poder estatal na esfera privada e é a partir dos anseios de se garantir um espaço de proteção ao ser humano em que o Estado não pudesse intervir que surge os movimentos constitucionais liberais.

A passagem do constitucionalismo antigo para o constitucionalismo clássico ou liberal caracteriza-se pela vinculação à ideia de constituição escrita e rígida, com força para limitar e vincular os órgãos do poder político, em que ocorre pelo abandono das constituições consuetudinárias para as primeiras constituições escritas, dada a necessidade de se consolidar os direitos que vinham sendo conquistados.

Duas experiências constitucionais marcam esse período que tem início no final do século XVIII com as revoluções liberais, identificado nas Constituições dos Estados Unidos da América de 1787 e da França de 1791.

Na experiência norte-americana, além do surgimento da constituição escrita, surge a ideia de supremacia constitucional, em que o Poder Judiciário tem a função de guardião da supremacia da Constituição, diante da sua neutralidade no debate político.

Com o movimento constitucionalista francês, a partir da Revolução Francesa, ao contrário da experiencia norte-americana, não houve apenas o estabelecimento de balizas para as regras do jogo político, mas a criação de instrumentos de interferência nos projetos políticos por meio da concretização da visão de direitos individuais do homem.

É a partir desse momento histórico que surge efetivamente a positivação constitucional dos direitos fundamentais partindo-se de uma visão do Estado Liberal em que se busca a limitação do poder para que o Estado não intervenha nas relações sociais, econômicas e laborais, caracterizando-o como estado mínimo.

No Constitucionalismo Clássico surge a primeira geração de direitos fundamentais.

No final do século XVII, com o advento do liberalismo, marcado especialmente pela busca de conter os desmandos de um estado absolutista em que predominava a opressão e a arbitrariedade dos governantes em relação à população, surge a  primeira geração dos direitos fundamentais, que estão relacionados com as liberdades de locomoção, propriedade, segurança, acesso á justiça, opinião, crença religiosa, integridade física.

Esses direitos têm como característica o caráter negativo no sentido de exigir do Estado uma atuação negativa, uma abstenção, o que decorre do próprio modelo de Estado idealizado pelas revoluções liberais americana e francesa.

Ao lado desses direitos civis também foram consagrados direitos de defesa, ligados a participação dos indivíduos na vida política do Estado.

Foi a partir do final da Primeira Guerra Mundial que surge o declínio do viés eminentemente liberal e se percebe a necessidade de que o Estado – não somente se abstenha de intervir nas relações privadas – garante aos indivíduos direitos sociais mínimos por meio de prestações positivas.

O constitucionalismo moderno tem como paradigma o Estado Social e tem como marco teórico constituição mexicana e a constituição de Weimar. Neste sentido, é importante trazer à baila as lições de Daniel Sarmento[3] que evidenciam a importância dessas duas constituições como balizas do Estado social e do constitucionalismo moderno:

“As Constituições do México (1917) e de Weimar (1919) trazem em seu bojo novos direitos que demandam uma contundente ação estatal para sua implementação concreta, a rigor destinados a trazer consideráveis melhorias nas condições materiais de vida da população em geral, notadamente da classe trabalhadora.  Fala-se em direito à saúde, à moradia, à alimentação, à educação, à previdência etc. Surge um novíssimo ramo do Direito, voltado a compensar, no plano jurídico, o natural desequilíbrio travado, no plano fático, entre o capital e o trabalho. O Direito do Trabalho, assim, emerge como um valioso instrumental vocacionado a agregar valores éticos ao capitalismo, humanizando, dessa forma, as até então tormentosas relações jus laborais. No cenário jurídico em geral, granjeia destaque a gestação de normas de ordem pública destinadas a limitar a autonomia de vontade das partes em prol dos interesses da coletividade.”

É com esse modelo de Estado que surge a expansão da 2ª geração/dimensão de direitos fundamentais – os direitos sociais, econômicos e culturais.

Compreendem os direitos sociais, econômicos e culturais, os quais objetivam assegurar o bem-estar e a igualdade, impondo ao Estado uma prestação positiva, ou seja, uma atuação do Estado em favor do homem. São todos aqueles direitos ligados ao trabalho, ao seguro social, à subsistência digna do homem, ao amparo à criança e à velhice. São direito marcados pelas lutas dos trabalhadores, dos socialistas e da social-democracia, que resultaram no estado de bem-estar social.

Como se pode perceber os direitos de segunda geração e relacionam diretamente com a igualdade material na sua faceta positiva, ou seja, redução das desigualdades por meio de políticas públicas que garantam iguais oportunidades a todos.

O constitucionalismo contemporâneo, por sua vez, surge a partir do fim da 2ª Guerra Mundial e é fortemente marcado pela nefasta experiencia das barbáries cometidas pelo nazismo, surgindo uma forte preocupação com a dignidade da pessoa humana, que passou a ser o valor central das constituições pós-guerra, e o novo Estado Democrático Social de Direito.

Em decorrência desse novo vetor das constituições contemporâneas surge uma nova geração de direitos fundamentais, os direitos de 3ª geração.

A terceira geração é aquela que se refere aos direitos coletivos da humanidade, os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade. Aludem esses ao meio ambiente, á defesa ecológica, à paz, ao desenvolvimento, à autodeterminação dos povos, à partilha do patrimônio científico, cultural e tecnológico. Tais direitos têm sido incorporados nos ordenamentos jurídicos constitucionais de alguns Estados, como por exemplo, nas Constituições do Chile (art. 19, § 8º), Coréia (art.35, I) e do Brasil (art.225).

Os direitos fundamentais de quarta geração, apesar do dissenso doutrinário, estão relacionados aos à democracia, informação e pluralismo. Nas palavras de Paulo Bonavides[4], deles dependem a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.

Depois de analisar a evolução histórica dos direitos fundamentais, já é possível conceituar e reconhecer os direitos sociais no ordenamento jurídico pátrio.

Os direitos sociais são, portanto, direitos fundamentais do homem de segunda geração, que funcionam como prestações positivas estatais vertidas em normas constitucionais, que possibilitam condições de vida mais dignas aos menos favorecidos, direitos que buscam amenizar situações de desigualdades, relacionando-se diretamente com o princípio da igualdade.

Os direitos sociais possibilitam ao homem efetivo gozo dos direitos individuais na medida em que propícias condições materiais mais próximas e combatíveis com o primado da liberdade. A dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro, só é alcançada quando garantidos os direitos que amparam o homem nas suas necessidades vitais e não só na sua liberdade.

Pode-se classificar os direitos sociais com base nos arts. 6º a 11 da Constituição da República de 1988 da seguinte forma: direitos sociais relativos ao trabalhador, direitos sociais relativos à seguridade, compreendendo os direitos à saúde, à previdência e à seguridade social; direitos sociais relativos à educação, cultura, lazer, segurança e moradia; direitos sociais relativos à família, criança, adolescente e idoso; direitos sociais relativos aos grupos, tais com: liberdade sindical, direito de greve, estipular contrato coletivo de trabalho, cogestão e autogestão.

É importante destacar que o rol dos direitos sociais previsto na CRFB/88 é meramente exemplificativo, quer dizer que não se esgota nos referidos artigos, bem podem encontra-se espalhados dentro da constituição ou em outros textos normativos que compõem o bloco de constitucionalidade.

 3. Eficácia dos direitos sociais

Uma análise sobre a eficácia dos direitos sociais deve ser antecedida pelo estudo de sua natureza jurídica, tendo em vista que uma parte da doutrina clássica não reconhece os direitos sociais como direitos fundamentais e quando o reconhecem, qualificam-nos de meros programas e intenções do legislador originário.

Alguns juristas baseando-se na doutrina clássica norte-americana dividem as normas constitucionais em dois grupos: self-executing (normas auto-executáveis) e not self-executing (normas não auto-executáveis), rotulando os direitos sociais como sendo normas não auto-executáveis, que necessitaria de legislação posterior para poder ter efetividade.

De acordo com essa doutrina, as normas não auto-executáveis não teriam eficácia antes de sua regulamentação infraconstitucional, não obrigaria os órgãos do Estado e conseqüentemente não geraria qualquer direito subjetivo ou interesse legitimo da parte, ficando os direitos restritos ao interesse legislativo. Seria, portanto, uma norma sem nenhuma eficácia. Compartilha desse entendimento Ricardo Lobo Torres:

Os direitos sociais e econômicos estremam-se da problemática dos direitos fundamentais porque dependem da concessão do legislador, estão despojados do status negativus, não geram por si sós a pretensão às prestações positivas do Estado, carecem de eficácia erga omnes e se subordinam à ideia de justiça social. Revestem eles, na Constituição, a forma de princípios de justiça, de normas programáticas ou de policy, sujeitos sempre à interpositio  legislatória, especificamente na vida do orçamento público, que é o documento de quantificação dos valores éticos, a conta corrente da ponderação dos princípios constitucionais, o plano contábil da justiça social, o balanço das escolhas dramáticas por políticas públicas em um universo fechado de recursos financeiros escassos e limitados.

Os adeptos da impossibilidade da imperatividade dos direitos sociais defendem que a realização de direitos sociais ficaria condicionada à existência de recursos
orçamentários suficientes para tanto, em adoção a teoria da reserva do possível. Assim, a reserva do possível nasce como um fenômeno que impõe limites para a
efetivação dos direitos fundamentais prestacionais, dentre os quais se insere os direitos sociais.

Acerca da teoria da reserva do possível é pertinente trazer à baila as lições de Vidal Serrado Nunes Junior:

Em outras palavras, contrapondo-se os limites materiais do orçamento ou aumento progressivo das exigências dos cidadãos em relação aos direitos de participação nos benefícios da vida associada (direitos fundamentais sociais), a teoria da reserva do possível, em sua concepção original, pode ser  sintetizada na observância de dois pontos essenciais de seu regime jurídico:

- observância, intransigente e incondicionada, do mínimo vital;

- realização de outros direitos sociais condicionada às possibilidades do orçamento, desde que comprovados o esforço proporcional do Estados em dar resposta à respectiva demanda social.

Porém, esse entendimento não prospera na atual conjuntura do direito constitucional, uma vez que, normas programáticas possuem imperatividade e vincula o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário em sua aplicabilidade e real efetivação dos direitos nelas contidos. Assim como ensina Canotilho:

Precisamos por isso, e marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina clássica, pode e deve falar-se da morte das normas constitucionais programáticas. Existem, é certo, normas-fim, normas-tarefa, normas-programa que impõem uma actividade e dirigem materialmente a concretização constitucional. O sentido destas normas não é, porém, o assinalado pela doutrina tradicional: simples programas, exortações morais, declarações, sentenças políticas, aforismos políticos, promessas, apelos ao legislador, programas futuros, judicialmente desprovidos de qualquer vinculatividade. Às normas programáticas é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da constituição. (...) Concretizando melhor, a positividade jurídica-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente: (1) vinculação do legislador, de forma permanente, à sua realização (imposição constitucional); (2) vinculação positiva de todos os órgãos concretizadores, devendo estes tomá-las em consideração como directivas materiais permanentes, em qualquer dos momentos da actividade concretizadora (legislativa, executiva, jurisdição); (3) vinculação, na qualidade de limites materiais negativos, dos poderes públicos, justificando a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relação aos actos que as contrariam. ( Canotilho, 1994,  p. 1102/3)

Essa posição foi seguida na Constituição de 1988, pois ao contrário dos textos anteriores, não tratou dos direitos sociais no capítulo dedicado à Ordem Econômica e Financeira ou Ordem Social, porém os trouxe no Título II, no qual disciplina os direitos e garantias fundamentais. Isso demonstra a importância dada pelo constituinte originário a esses direitos, deixando claro sua natureza de direito fundamental.

Nesse sentido, os direitos sociais são direitos de crédito, uma vez que, envolvem poderes de exigir prestações positivas do Estado, compreendendo o Legislativo, Executivo e Judiciário.

Os direitos sociais na atualidade vêm passando por um processo de afirmação, ou seja, deixando as fórmulas abstratas para ganharem eficácia jurídica. Esse processo de efetivação dos direitos sociais é semelhante ao que aconteceu com os direitos individuais. Para serem assegurados tiveram o seu reconhecimento em textos constitucionais de todo o mundo, que lhes deram caráter concreto, sem, no entanto, necessitarem de legislação posterior para serem exercidos de forma plena. Assim, tem-se entendido que a positivação dos direitos sociais é o primeiro passo para sua eficácia.

Nesse sentido, a máxima efetivação de direitos e garantias fundamentais de segunda dimensão, bem como sua aplicabilidade imediata deve ser defendida como meio de coibir o retrocesso de tudo o que foi conquistado.

É importante destacar que os direitos fundamentais devem ser entendidos como direitos políticos baseados na ideia deve ser garantido a todo ser humano condições mínimas para seu desenvolvimento em plenitude, não podendo ser meramente reduzidos a os direitos civis, pois estes não bastam para a concretização do primado da dignidade da pessoa humana.

A necessidade de garantia de condições materiais para garantia de efetiva autonomia e liberdade é confirmada nas lições de Cláudia Perotto Biagi[5]:

[..] a liberdade que os direitos fundamentais garantem não pode ser entendida como uma esfera do indivíduo livre da influência estatal, que o Estado simplesmente tenha que respeitar. A procura pelo Estado da efetividade dos direitos fundamentais torna-se pressuposto de que exista uma liberdade real. O Estado já não mais parece somente como o inimigo potencial da liberdade, mas, também, como seu defensor e protetor

No mesmo sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal acerca dos direitos de segunda geração e da necessidade de sua efetivação pelo Estado rechaçando a alegação genérica de reserva do possível, in verbis:

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. [MS 22.164, rel. min. Celso de Mello, j. 30-10-1995, P, DJ de 17-11-1995.]

Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". [RE 436.996 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 22-11-2005, 2ª T, DJ de 3-2-2006.]

Quando a Constituição da República proclama: a educação é um direito de todos (art.6° e 205) e indica mecanismos para sua efetivação, com o disposto no art.212, que reserva recursos orçamentários para a educação, está positivando os direitos sociais e os está também subjetivando, uma vez que, indica seus destinatários: todos os brasileiros.

Os preceitos constitucionais que tratam dos direitos sociais estabelecem o vínculo jurídico entre o indivíduo e o Estado, garantindo ao primeiro um direito subjetivo, ao fazer isso não há qualquer menção à lei ou regulamentação posterior, ou seja, reafirma-se que o poder constituído não pode dispor de tais direitos. As funções legislativas e administrativas têm aqui a finalidade de propiciar o efetivo exercício de tais direitos, ficando vinculados a esses dispositivos. Os poderes públicos não podem, por inércia, revogar direitos definidos na Constituição, mormente quando a mesma não exige lei posterior como condição para fruição de tais direitos, como é o caso do art.6, da CRFB/88.

Pode-se dizer que, embora, muitas normas constitucionais que tratam de direitos sociais necessitem de atividade legislativa posterior, como alguns dispositivos do art.7° da CRFB/88, esses direitos têm força dirigente e determinante, já que o cidadão tem o direito subjetivo de exigir do Estado que intervenha ativamente no sentido de assegurar prestações, uma vez que estes não podem ser revogados ou deixados de lado por se tratarem de cláusula pétrea no Estado brasileiro, conforme o art.60, §4°, IV, da CRFB/88.

4. Instrumentos de proteção dos direitos fundamentais

Dispõe o § 1° do art.5° da CRFB/88: “as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Ou seja, não precisam de providência legislativa para ser exercidas e aplicadas.

Ao proclamar isso, em um primeiro momento o dispositivo também abrange os direitos sociais, elencados nos artigos 6° a 11 da CRFB/88.

Todavia, se deve entender o § 1° do art.5°, CRFB/88, em relação às normas que precisam de normas integradoras, no sentido de que são aplicáveis dentro dos limites possíveis, ou seja, até onde o estado forneça condições para seu exercício, vinculando também o judiciário, que não pode deixar de aplicá-las, sendo demandado em uma situação concreta, uma vez que, ele deve conferir ao individuo o seu direito subjetivo, de acordo com as possibilidades e instituições existentes.

A própria Constituição fornece os meios para efetivar e proteger tais direitos. Os instrumentos de tutela são meios constitucionais, posto ao dispor da população para defesa de um direito lesado ou ameaçado de lesão por ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

O mandado de injunção é um direito fundamental do individuo, conforme o art.5°, LXXI, CRFB/88, que tem como objetivo tornar as normas constitucionais auto-aplicáveis. É um meio processual constitucional apto a garantir o gozo de direitos impedidos de exercício por falta de norma regulamentadora.

Embora, depois de trinta anos de vigência da Carta de 1988, o mandado de injunção não tenha atingido o seu objetivo, a jurisprudência do STF vem modificando essa realidade ao reconhecer o caráter mandamental do mandado de injunção, em fase do art.5, LXXI, e §1°, da CRFB/88, o que facilita a proteção e efetivação dos direitos sociais.

Porém, mesmo com a Lei n° 13.300/16 que disciplina esse instrumento de concretização de direitos relacionados inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania ainda assim temos uma eficácia limitada reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para determinar prazo razoável para edição da norma regulamentadora e estabelecer as condições de exercício do direito ou as condições para promover ação própria visando a exercê-lo, caso a mora legislativa não seja suprida tempestivamente (art. 8°, inc. I e II, Lei n. 13.300/16).

Denota-se que a regulamentação do mandado de injunção, apesar dos avanços, ainda positivou uma correte que limita a concretização dos direitos fundamentais, haja vista que a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora, somente sendo concedida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração (art. 9, caput e §1, Lei n. 13.300/16).

Outro instrumento de proteção aos direitos sociais é a inconstitucionalidade por omissão (ADO), que é cabível quando ocorre uma violação a Carta Magna por inércia de qualquer dos poderes do Estado.  Nas palavras de Dirley da Cunha Júnior[6]:

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão deve ser compreendida como um efetivo instrumento de controle concentrado-principal das omissões do poder público, destinado, de forma geral e abstrata, a inércia inconstitucional dos órgãos de direção política, em débitos na atividade de realização das imposições constitucionais. Assim, deve-se ter em conta que, com essa ação de controle abstrato das omissões, o constituinte quis superar, em favor da supremacia e efetividade da Constituição, o estado de inconstitucionalidade decorrente das omissões do poder público (p. 319).

Ao contrário do mandado de injunção, que tutela um direito subjetivo, a ADO é um instrumento do controle concentrado de constitucionalidade em que há fiscalização abstrata da inconstitucionalidade por omissão.

Não há muito conteúdo constitucional sobre o tema, ressalvada a previsão da ação direta de inconstitucionalidade na previsão expressa das competências do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, a) a Constituição só se refere ao controle da omissão no § 2º do artigo 103 ao informar que “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”

Um meio que poderia ser eficaz para a elaboração de leis integradoras é a iniciativa popular, prevista no art.61, § 2°, da CRFB/88: “A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles”. Porém, essa medida, infelizmente ainda precisa da conscientização da população de seus direitos e de seu poderio frente aos poderes públicos.

Conclui-se que apesar dos instrumento de controle da inércia dos Poderes Públicos realizadas pela CRFB/88 ainda assim é notório não têm se mostrados  eficazes na concretização de direitos sociais, que se caracterizam por uma atuação positiva do Estado brasileiro, vez que não é incomum que o permanência da inércia mesmo após a comunicação realizada pelo Supremo Tribunal Federal deixando os indivíduos privados da efetiva concretização dos direitos constitucionais.

5. EXPANSÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Com o constitucionalismo contemporâneo, foi notário a expansão da positivação dos direitos dos cidadãos nas constituições dos países, em especial, como forma de garantir a dignidade da pessoa humana como baliza das Nações após as barbáries da segunda Guerra Mundial.

É neste contexto que surgiram constituições prolixas – como a Constituição brasileira de 1988 – com extenso rol de direito e garantias fundamentais, que em sua maioria demandam não somente uma abstenção do Estado, mas sim uma atitude positiva na efetivação dos direitos.

Embora tenham sido previstos mecanismos para a contenção da inércia do Poder Público, ao longo do tempo foi perceptível a necessidade de expansão da jurisdição constitucional que se deu em especial com judicialização das relações políticas e sociais, alicerçadas na ideia de força normativa do texto constitucional.

A judicialização da política pode ser concebida como um processo meio do qual o poder judiciário alcança um protagonismo maior em decisões de matéria relevante na sociedade e, por isso, essa transferência da competência decisória do legislativo e da Administração Pública para o Poder Judiciário.

É preciso esclarecer que a judicialização da política decorre, sobretudo, das Constituições com pautas mais extensas, ou seja, com muitos direitos previstos. Assim, a legislação infraconstitucional para realizar a Constituição, também necessita ser ampla, com muitos direitos previstos.

E é neste ponto que reside o maior problema na concretização dos direitos sociais, vez que a CRFB/88 apesar de ser ampla no catálogo dos direito fundamentais, o legislador e o administrador público não têm apresentado o mesmo empenho para efetivação dos direitos, como já consignado, passando com que o Poder Judiciária, e em particular, o Supremo Tribunal Federal  seja demando para oferecer respostar para os concretização dos direitos prestacionais.

Diante da constante demanda para concretização dos direitos que demandam uma atuação positiva do Estado brasileiro, o Supremo Tribunal Federal tem apresentado uma postura fortemente alicerçada na força normativa do texto constitucional e na efetivação dos direitos. O Ministro Celso de Mello, no julgamento da ADPF 45, foi enfático ao afirmar que o STF não poderia se eximir da função de tornar efetivos os direitos sociais:

“Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, AA dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas –, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional (...)”.

Da mesma forma, o Ministério Luís Roberto Barroso, ao tratar acerca da eficácia da norma do artigo 5º, § 1º da CRFB/88 assegura que esta deve ser entendida com um princípio que assegura a máxima efetividade dos direitos fundamentais, competindo ao interprete a concretização da efetividade do texto constitucional:

“o intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquele que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do possível, soluções que se refugiem no argumento da não aplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador”

No âmbito do direito à saúde o STF reconheceu a responsabilidade solidária no dos entre federados no fornecimento de medicamentos e tratamento de saúde, em 2019, no julgamento do RE - RG 855.178, Rel. Min. Luiz Fux, foi fixada a seguinte tese para o Tema 793 da Repercussão Geral:

Os   entes   da   federação, em   decorrência   da   competência   comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Outra questão importante que foi decida em 2022 pelo STF foi o reconhecimento do dever do Estado na efetividade das normas que asseguram o direito à educação básica, in verbis:

O Estado tem o dever constitucional de assegurar às crianças entre zero e cinco anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Tese fixada: “1. A educação básica em todas as suas fases — educação infantil, ensino fundamental e ensino médio — constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” [RE 1.008.166, rel. min. Luiz Fux, j. 22-9-2022, P, Informativo STF 1.069, Tema 548, com mérito julgado.]

É notório que a jurisprudência do STF tem avançado no controle jurisdicional sobre a omissão do Estado para a fiscalização de observância dos parâmetros constitucionais (proibição de retrocesso social, proteção ao mínimo existencial, vedação da proibição insuficiente e proibição de excesso), na medida em que as normas constitucionais não podem ficar desprovidas de efetividade por inércia dos poderes públicos na concretização dos direitos sociais.

6. Considerações finais

O presente estudo, ainda que de forma sintética, buscou tratar acerca do desafio da efetividade dos direitos sociais, em especial, de sua eficácia jurídica em fase da Constituição da república de 1988, que trouxe inovações significativas nesta matéria, que acabou por desconstituir bases doutrinárias contrárias a natureza constitucional e vinculatória desses direitos em relação aos poderes públicos.

Os direitos sociais são direitos fundamentais da segunda geração, que estão ligados ao primado da igualdade real, já que fornece os meios materiais para os indivíduos possam exercer as liberdades públicas de forma plena.

Durante a exposição, foi possível perceber que os direitos sociais, não são meramente programáticos, mas normas constitucionais que vinculam o poder Legislativo, Executivo e Judiciário para sua concreta efetivação.

Em síntese, os direitos sociais previstos na Constituição da República podem ser exercidos imediatamente pelos seus destinatários na medida das possibilidades fornecidas pelo estado. E quando os indivíduos se sentirem privados do exercício desses direitos podem recorrer aos instrumentos de defesa estabelecidos na Carta Magna, muito embora, a participação popular seja a melhor solução para uma efetivação progressiva dos direitos sociais.

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