RESUMO: O presente artigo possui como objetivo realizar uma análise acerca da aplicabilidade da intranscendência da pena frente às demais legislações, tais quais a Constituição Federal de 1988, os Códigos Penal e de Processo Penal, além das vertentes trazidas pela Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/1994), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990) e a Lei nº 12.403/2011, visando cristalizar a violência dentro do cárcere, visto que esse não foi constituído de modo a preservar a dignidade da mulher frente as particularidades de seu gênero. Desta forma, foi possível concluir que apesar de ser vedada a intranscendência da pena, muitas são as crianças que se desenvolvem nos primeiros meses intramuros, não havendo até a atualidade objetos legais que venham a suprir a vulnerabilidade do aleitamento dos filhos de encarceradas.

PALAVRAS-CHAVE: Aleitamento. Cárcere. Intranscendência.

ABSTRACT: This article aims to carry out an analysis about the applicability of the non-transcendence of the sentence in relation to other legislation, such as the Federal Constitution of 1988, the Penal and Criminal Procedure Codes, in addition to the aspects brought by the Law of Penal Executions (Law nº 7.210 /1994), the Statute of Children and Adolescents (Law nº 8.069/1990) and Law nº 12.403/2011, aiming to crystallize violence within prison, since this was not constituted in order to preserve the dignity of women in the face of particularities of their gender. As a result, it was possible to conclude that despite being forbidden the intranscendence of the sentence, many are the children who develop in the first months within the walls, and until now there are no legal objects that come to supply the vulnerability of breastfeeding the children of incarcerated women.

KEYWORDS: Lactation. Prison. Intranscendence.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Dados Preliminares Sobre O Sistema Carcerário Feminino No Brasil; 3. Direitos Humanos E A Instituição Carcerária Para O Público Feminino; 4. Princípios Constitucionais Da Intranscendência Da Pena E Da Dignidade Humana; 5. Sistema Prisional Brasileiro E A Vulnerabilidades Do Aleitamento Materno; 6. Considerações Finais; Referências.

1 INTRODUÇÃO

O aumento exponencial da criminalidade brasileira é constantemente pauta de diversos estudos científicos, bem como de matérias em jornais de renome. Destarte, no que concerne ao que se faz descrito nesses expositivos são variados fenômenos que se fazem presente no contexto do cárcere e, entre esses, a superlotação dos presídios, condições insalubres das estruturas físicas destes e as condições degradantes que o sancionado é submetido para que se faça valer a sua pena.

Decerto é que a população carcerária é composta majoritariamente por homens, sendo essa afirmação confirmada por levantamento do Conselho Nacional de Justiça, no ano de 2020, o qual atestou que estão em situação de privação de liberdade 867 mil homens e 49 mil mulheres no Brasil. No que tange a parcela feminina, têm-se uma problemática ainda mais insurgente, sendo essa a gestação e persecução da maternidade durante o cumprimento da pena.

Conforme dispõe o art. 5°, inciso XLV, da Constituição Federal de 1988, têm-se que a pena não deverá passar da pessoa do condenado, constituindo assim um direito fundamental, bem como um principio basilar do direito penal, sendo esse o da intranscendência da pena. Nessa toada, faz-se limite da atuação jurisdicional do Estado a sanção àquele que perpassa por processo penal e que detém comprovada a sua participação no ilícito e, com isso, não é possível que uma sanção imposta ao indivíduo seja desferida a outrem que não é coautor e não perpassou pelo mesmo rito processual.

Ocorre que o primeiro alimento que deve ser ofertado ao ser humano em vida deve ser o leite materno, sendo esse responsável por engendrar os componentes necessários para a proteção do organismo da criança e, assim, prevenir doenças durante a infância (MEDEIROS et al., 2020). É através do leite que é constituído o sistema imunológico, perpassando as defesas presentes no corpo da mãe para o seu filho. Dessa forma, conforme disserta o Ministério da Saúde, o aleitamento materno deve ser exclusivo até os seis primeiros meses de vida, ou seja, deve ser o único alimento ofertado a criança, podendo esse tratamento perdurar até os dois ano de vida ou mais (BRASIL, 2020).

Nesses termos, a problemática que exsurge acerca do princípio da intranscedência da pena quando posto a mães privadas de liberdade e o cumprimento da pena por seus corolários infantes a fim de receber o aleitamento materno.

Com isso, o presente artigo possui como objetivo realizar uma análise acerca da aplicabilidade da intranscendência da pena frente às demais legislações, tais quais a Constituição Federal de 1988, os Códigos Penal e de Processo Penal, além das vertentes trazidas pela Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/1994), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990) e a Lei nº 12.403/2011, visando cristalizar a violência dentro do cárcere, visto que esse não foi constituído de modo a preservar a dignidade da mulher frente as particularidades de seu gênero.

Nesse ínterim, o principal escopo do presente estudo é analisar as peculiaridades da natureza femininas e suas necessidades mesmo que em situação de cárcere, uma vez que esse é um direito fundamental justificado sob a dignidade da pessoa humana, bem como o direito à saúde tanto sua quanto do seu filho. Desse modo, o artigo busca expor as irregularidades e negligências perpetuadas pelo Poder Público, pois esse não atende a aplicabilidade do princípio da intranscendência da pena.

A temática se faz de suma valência para a comunidade cientifica, uma vez que a temática detém caráter humanitário e de relevância internacional, sendo esse o do cumprimento da pena sob a observância das particularidades de gênero.

Nesses termos, para o engendramento da corrente pesquisa, foi utilizada a metodologia da pesquisa exploratória de teor qualitativo, descritivo e dedutivo. Assim, foi-se composto o referencial teórico a partir de estudos de fontes primarias e secundarias de direito, legislações nacionais e internacionais, doutrinas, e também por periódicos disponíveis em Portal Periódicos Capes, SciElo, BDTD e Google Scholar.

2 DADOS PRELIMINARES SOBRE O SISTEMA CARCERÁRIO FEMININO NO BRASIL

O sistema prisional brasileiro foi pensado por homens e para homens. Em que pese as mulheres constituírem a parcela de 6,4% da população carcerária brasileira, conforme aponta  o Ponte Jornalismo (2016), a conjuntura que se vive nas penitenciárias do país é de androcentrismo  velado, visto que esse não possui sua estrutura pensada para acautelar pessoas com útero.

O androcentrismo é um termo criado cunhado pelo sociólogo americano Lester F. Ward, o qual buscou consolidar termo para a prática de colocar o homem como foco de análise do todo, sendo essa uma ação respectiva da sociedade pela estrutura e efeitos do patriarcado (SOUZA, 2019). Nesses termos, o que se prepondera do sistema carcerário não apenas do Brasil, mas de todo o mundo é a falta de observância das características do gênero feminino e, assim, replicando atos que se fazem adequados para o homem, logrando como efeito a mácula cotidiana a dignidade da mulher.

Ocorre que o aumento da massa carcerária feminina é uma pauta que deve ser posta em primeiro plano, visto que segundo levantamento realizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), em 2018, houve o crescimento exponencial de 700% na quantidade de mulheres presas nos últimos 16 anos no Brasil. Apenas no que tange ao recorte do lapso temporal entre os anos de 2000 e 2016, o Infopen (2018) registou que em junho de 2016 o país contava com 42,3 mil presas, compondo uma taxa de aumento de 455%.

De início, cumpre suscitar que o acometimento de crimes pela população feminina sempre se fez fato em todo o globo, contudo, foi apenas em 1942, através do desenvolvimento das ideologias de Lemos Britto, que houve o projeto de instituições carcerárias exclusivamente para o público com útero (HELPES, 2014). Com isso, desde o marco, vem se desenvolvendo estabelecimentos penais de acautelamento, contudo, esses são voltados e estruturados seguindo os moldes já interpostos pelo público masculino, ou seja, não cumprindo com as reais necessidades que um corpo do gênero feminino requere.

No Brasil, a separação de estabelecimentos prisionais em masculinos e femininos apenas foi definido em 1984, através da publicação da Lei n° 7.210/84, contudo, ainda assim, muitas são as instituições penitenciárias que não cumprem com tal imperativo, submetendo a mulheres a regimes mistos que priorizam a maioria: o homem.

Não obstante ao Brasil ter hoje a quinta maior população carcerária feminina do mundo, o atual levantamento do Infopen informa que 75% (1070) das 1.420 unidades prisionais brasileiras são voltadas somente para homens; 17% (239) do montante são unidades mistas (com uma sala ou ala específica para mulheres em estabelecimento anteriormente masculino) e apenas 7% (103) são destinadas a mulheres.

Nesse ínterim, o que se traduz da situação fática de poucos estabelecimentos penais de exclusividade a população feminina e sua alta demanda é a ausência de materialização de direitos inerentes ao gênero, sendo uma prática cotidiana a mácula a integridade física, moral e psíquica da mulher prisioneira.

As mulheres são diariamente negligenciadas no processo de institucionalização e criação de políticas públicas para a construção de unidades prisionais, sendo o quantitativo demonstrado pelo Infopen a elucidação cristalina da violência que o Estado exerce sobre essas ao não observar suas características imutáveis quanto ao gênero e, assim, evidenciando uma persecução de violência de gênero e vulnerabilidade até mesmo quando se paga por seus erros.

3 DIREITOS HUMANOS E A INSTITUIÇÃO CARCERÁRIA PARA O PÚBLICO FEMININO

Preliminar a investidura acerca do mérito do princípio da intranscendência da pena, importante é trazer à baila os direitos fundamentais e humanos que estão envoltos a essa temática, visto que se faz necessário, preliminarmente, consagrar quais os direitos inerentes ao gênero e quais as exigências necessárias para que a situação de cárcere garanta a dignidade da mulher que está pagando por seus crimes.

Nesses termos, têm-se que os Direitos Humanos consistem no direito inato da pessoa, sendo esse concebido a esta desde o seu primeiro respirar em vida. Ao contrário dos direitos ditos fundamentais, os Direitos Humanos detém de caráter extraterritorialidade, pois é interposto de modo a atender todos os seres humanos independente do país que se esteja instado PINHEIRO; NETO; 1997).

Os Direitos Humanos são garantidos por tratados de comum acordo por chefes de Estado e celebram pactos que preservem a dignidade da pessoa humana. Seus imperativos foram desenvolvidos através das demandas cotidianas da população de todo o mundo, constituindo um rol de óbices a atuação ilimitada do poder jurisdicional de qualquer Estado. Desse modo, seu objetivo basilar é proteger não apenas a vida do indivíduo, mas sim o seu gozo em integralidade e, por isso, são interpostas garantias mínimas que devem ser efetivadas através de políticas públicas.

No que tange os Direitos fundamentais, esses são normas específicas que cada Estado consagra aos seus indivíduos, sendo esses imperativos válidos quando o sujeito está instado sob o poder de determinada jurisdição (MARTINS, 2021).

Ao contexto do Brasil, esse é amplamente conhecido pelos demais países por sua norma revestir o sujeito de um vasto rol de direitos cidadãos, sendo dever do Estado os materializar para que cumpra com o princípio pilar da dignidade da pessoa humana.

Para que a sua diferenciação seja cristalina, importante é frisar a lição perpassada por Santos (2017, online):

Direitos humanos são aqueles direitos que toda pessoa possui pelo simples fato de ter nascido nesta condição “humana”, configurando-se como gênero, enquanto direitos humanos fundamentais, ou simplesmente “direitos fundamentais” seriam aqueles direitos, espécies do gênero direitos humanos, que em determinado momento histórico, político, cultural e social de um povo, este resolveu positivá-lo no ordenamento jurídico, sobretudo em sua Carta Magna, ou seja, na Constituição Federal.

Com isso, entende-se que enquanto os direitos humanos é praticado em âmbito interno e externo, visto que perseguem a concretização dos interesses da pessoa humana quanto ao gozo da vida, os direitos fundamentais dispõe sobre as normas programáticas implementadas de forma restrita aos Estados por meio de diploma legal próprio.

A maior forma de violência contra o ser humano é a privação da sua autonomia de ir e vir, contudo, mesmo que uma pessoa tenha cometido o crime e deve pagar com ele, importante é frisar que todo o processo deve observar a dignidade da pessoa humana.

O cárcere retira um direito fundamental, sendo esse de liberdade e, por esse motivo, cabe a instituição promover ao indivíduo os materiais necessários para a manutenção da sua subsistência e consequente aprendizado com a sanção para ser inserido na sociedade reeducado em momento posterior. Contudo, apesar da filosofia e teoria sobre o cárcere ser bonita, essa também é utópica quando posta em perspectiva com a realidade vivenciada nas unidades prisionais do Brasil, principalmente as femininas.

A população criminal desde as primeiras civilizações foi posta a margem da sociedade, sendo essa muitas vezes vítima de abusos justificados pelo erro cometeram. Em razão dessa prática violenta irrestrita visualizada durante a história, debates acerca dos tratamentos dos presos no sistema prisional viraram formalidades em Congressos das Nações Unidas, sendo o primeiro deste ocorrido no ano de 1955, em Genebra na Suíça (PINHEIRO; NETO; 1997). Contudo, apesar da temática ser desenvolvida desde 1955, foi apenas em 1975, no segundo congresso de Prevenção ao Crime e o Tratamento de Delinquentes, que houve a aprovação de diploma legal que dispunha acerca da proteção dessa sociedade.

Em 1975 apenas foi discutido o direito dos presos em caráter generalista, não adentrando em questões de necessidade cada gênero, havendo a pactuação de tratado específico a população carcerária feminina apenas em dezembro de 2010, com a aprovação em Assembleia Geral das chamadas “Regras de Bangkok”.

Assim, foi a partir desse marco que necessidades específicas das mulheres foram observadas e postas sob debates para melhor atender a função da sanção penal e, ainda assim, garantir a dignidade destas durante o cumprimento da pena.

As mulheres em situação de prisão têm demandas e necessidades muito específicas, o que não raro é agravado por históricos de violência familiar e condições como a maternidade, a nacionalidade estrangeira, a perda financeira ou o uso de drogas. Não é possível desprezar, nesse cenário, a distinção dos vínculos e relações familiares estabelecidos pelas mulheres, bem como sua forma de envolvimento com o crime, quando comparados com a população masculina, o que repercute de forma direta as condições de encarceramento a que estão submetidas.” (BRASIL, 2016, p. 58).

Com isso, as Regras de Bangkok instituíram princípios a serem observados como norteadores para as reservas que unidades prisionais devem possuir para acautelar mulheres, frisando as necessidades da natureza feminina e, assim, garantir que a vulnerabilidade destas seja tratada de forma isonômica e não androcêntrica.

De acordo com o parecer do Conselho Nacional de Justiça (2016):

Considerando que mulheres presas são um dos grupos vulneráveis com necessidades e exigências específicas, Consciente de que muitas instalações penitenciárias existentes no mundo foram concebidas principalmente para presos do sexo masculino, enquanto o número de presas tem aumentado significativamente ao longo dos anos, Reconhecendo que uma parcela das mulheres infratoras não representa risco à sociedade e, tal como ocorre para todos os infratores, seu encarceramento pode dificultar sua reinserção social, acolhendo o desenvolvimento pelo Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime do manual intitulado Manual Para Gestores e Formuladores de Políticas Públicas sobre Mulheres e Encarceramento.

O conteúdo do documento é extenso, versando desde o ingresso da apenada a unidade prisional até a higiene da acomodação. Dessa forma, as Regras objetivam englobar todas as variáveis quanto ao gênero, incluindo o direito à saúde em sua totalidade, desde a higiene pessoal até a saúde psíquica. 

Para o presente estudo se faz necessário suscitar os regramentos que dissertam acerca do direito a maternidade, estando esse presente no tópico 2, 28 e 48, esse último que é dividido em três partes, in verbis:

2. Antes ou no momento de seu ingresso, deverá ser permitido às mulheres responsáveis pela guarda de crianças tomar as providências necessárias em relação a elas, incluindo a possibilidade de suspender por um período razoável a medida privativa de liberdade, levando em consideração o melhor interesse das crianças.

28. Visitas que envolvam crianças devem ser realizadas em um ambiente propício a uma experiência positiva, incluindo no que se refere ao comportamento dos funcionários/as, e deverá permitir o contato direto entre mães e filhos/as. Onde possível, deverão ser incentivadas visitas que permitam uma permanência prolongada dos/as filhos/as.

48.1. Mulheres gestantes ou lactantes deverão receber orientação sobre dieta e saúde dentro de um programa a ser elaborado e supervisionado por um profissional da saúde qualificado. Deverão ser oferecidos gratuitamente alimentação adequada e pontual, um ambiente saudável e oportunidades regulares de exercícios físicos para gestantes, lactantes, bebês e crianças.

2. Mulheres presas não deverão ser desestimuladas a amamentar seus filhos/as, salvo se houver razões de saúde específicas para tal.

3. As necessidades médicas e nutricionais das mulheres presas que tenham recentemente dado à luz, mas cujos/as filhos/as não se encontram com elas na prisão, deverão ser incluídas em programas de tratamento.

Decerto é que mulheres que comentem crimes devem ser responsabilizadas, de nada o presente artigo vem tentar invalidar essa afirmativa, contudo, imperioso deve ser preservar que a criança não venha a sofrer consequências pelos erros da sua genitora e, por isso, é dever do Estado promover que as instituições carcerárias femininas tenham estruturas físicas e humanas para atender as necessidades intrínsecas a mulher, seja esta em situação gestacional, de aleitamento ou de convivência com sua prole.

No que tange ao caso concreto de aplicabilidade das Regras de Bangkok, pode-se suscitar julgamento do Habeas Corpus 134.734 São Paulo, no qual uma mulher flagranteada no delito de tráfico ilícito de entorpecentes, disposto no artigo 33 da Lei n° 11.343/2006, era lactante e estava amamentando.

Prisão em flagrante. Prisão preventiva. Mulher que se encontra em qualquer das situações excepcionais referidas no rol taxativo inscrito no art. 318 do CPP. Conversão em prisão domiciliar. Regras de Bangkok, promulgadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas. Inovações introduzidas no direito interno brasileiro: CPP, LEP, Lei da Medidas Cautelares e Lei da Primeira Infância. Outorga de tratamento diferenciado à mulher presa que ostente, entre outras, a condição de grávida ou de nutriz (lactante). Legitimidade desse tratamento, que também se justifica pela necessidade de respeito ao princípio constitucional que consagra o dever estatal de proteção integral da criança e do adolescente. Incidência da Convenção dos Direitos da Criança. Precedentes do Supremo Tribunal Federal, particularmente de sua Segunda Turma. Conversão do julgamento deste “habeas corpus” em diligência, para que o impetrante comprove que a paciente se enquadra em qualquer das situações previstas no art. 318 do CPP (HC 134.7344/SP, 2016).

Observa-se que foi reconhecido o seu direito a um espaço adequado, contudo, desde que fosse comprovado o estado de aleitamento, o que, de fato, foi e, por isso, deferiu o pleito sob luz das Regras de Bangkok.

O Sistema Prisional Brasileiro é regido pela Lei de Execução Penal, que possui uma mescla de finalidade punitiva, pela ação delituosa praticada, e recuperadora, buscando a ressocialização do indivíduo que concorrera para a ação penal. Embora o legislador procure dar ênfase nesse proposto no primeiro artigo da referida Lei, a realidade destoa do tratamento digno e humano que a reclusa deveria ter durante o cumprimento da pena, dificultando a reabilitação plena da apenada.

O art. 10 da Lei Federal 7.210/84 dispõe que a assistência a presa e a internada é de competência do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Por conseguinte, o 11° artigo da referida lei taxa as espécies de assistência que devem ser oferecidas a presa, egressa e internada, sendo elas: I – material; II – à saúde; III – jurídica; IV – educacional; V – social e VI – religiosa.

Deve enfatizar que a assistência é destinada a todos que se encontram recolhidos na unidade prisional, não devendo distinguir a presa provisória da com sentença condenatória com trânsito em julgado quanto ao direito de auxílio.

Em prol da manutenção do direito à dignidade garantido pelos direitos humanos, fora elaborado em ação conjunta do Ministério da Saúde com o Ministério da Justiça o Plano Nacional de Saúde no Sistema Penitenciário (PNSSP). Tal plano inclui a população carcerária ao Sistema Único de Saúde de acordo com a Portaria nº 1.777, de 09 de setembro de 2003, disponibilizando assim o acesso dos detentos aos serviços de saúde predefinidos pelo próprio SUS.

A criação do plano supracitado possui como embasamento legal a Lei pela Lei n.º 8.142 de 1990, que dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde, assim como também pela Lei de Execução Penal n.º 7.210 de 1984.

Apesar de possuir fundamentação legal, há uma grande dificuldade na materialização da assistência garantida pela política pública em âmbito de auxílio médico. As próprias condições do cárcere não convergem com a efetivação do acesso aos serviços de saúde integralmente. Em virtude desse impasse, o Ministério da Saúde lançou a Política Nacional de Atenção Integral à Saúde das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional (PNAISP), através da Portaria Interministerial nº 1, de 02 de janeiro de 2014.

O PNAISP possui o escopo de ampliar o ponto de foco da saúde aos encarcerados, transformando a ótica da unidade prisional. Dessa forma, é efetivado o direito à saúde de modo isonômico a todos os cidadãos.

Criado pelo Ministério da Saúde em 1983, o Programa de Assistência Integral à Saúde da Mulher (PAISM) preconizou o intuito de colocar a mulher como protagonista dos direitos sobre o seu corpo, conquistando um local igualitário na sociedade. A integração de um programa assistencial voltado exclusivamente para o público feminino simbolizou um avanço descomunal no histórico de políticas públicas, pois adequou a estrutura dos serviços de saúde às necessidades mulheris colocando a mulher como cidadã dona de direitos quanto a sua saúde (BRASIL, 1984; BRASIL, 2004).

Anterior a 1984, a assistência oferecida à mulher era restringida a sua de reprodutora, entretendo, com o ferrenho debate e reinvindicações feministas, a PAISM passou a considerar novas questões como fatores impactantes no aspecto saudável da mulher, passando redefinir o seu rol de ações e auxílios do Sistema Único de Saúde para com a mulher:

A PNAISM consolidou os avanços do Programa de Assistência Integral à Saúde da Mulher (PAISM), de 1984, que redefiniu a agenda relativa à saúde da mulher, ampliando o leque de ações, até então focadas na assistência ao ciclo gravídico-puerperal, para incluir outros aspectos relevantes da saúde da população feminina, tais como a assistência às doenças ginecológicas prevalentes, a prevenção, a detecção e o tratamento do câncer de colo uterino e de mama, a assistência ao climatério, a assistência à mulher vítima de violência doméstica e sexual, os direitos sexuais e reprodutivos e a promoção da atenção à saúde de segmentos específicos da população feminina, entre outros (BRASIL, 2004).

Para a efetivação de tal política, foi necessária uma série de atendimento a necessidades que visassem a superação da condição de subalternidade feminina, como: a melhoria na condição de vida e saúde das mulheres, ampliação dos serviços de promoção, sem discriminar qualquer condição, ampliar, qualificar e humanizar a atenção integral à saúde da mulher no Sistema Único de Saúde (DELZIOVO et al., 2014).

Em 2004, o PAISM adquiriu o status de Política Nacional de Atenção Integral à Saúde da Mulher - PNAISM, com isso, objetivou consolidar o acesso da mulher a programadas assistenciais preventivos, assim como também de ordem de tratamento. Com isso, o plano auxilia a mulher quanto ao conhecimento de seus direitos sexuais e reprodutivos, diminuindo a causa de mortalidade por causas evitáveis.

Em seus objetivos específicos, a PNAISM aponta como prioritário desenvolver ações que garantam atenção humanizada às mulheres nas seguintes situações que envolvem sua saúde: a) Mortalidade materna, com subdivisões que abrangem: precariedade da atenção obstétrica; abortamento em condições precárias, precariedade da assistência em anticoncepção; DST/HIV/Aids; b) Violência doméstica e sexual; c)       A saúde de mulheres adolescentes; d) Saúde da mulher no climatério/menopausa; e) Saúde mental e gênero; f) Doenças crônico-degenerativas e câncer ginecológico; g) Saúde das mulheres negras; h) Saúde das mulheres indígenas; i)    Saúde das mulheres lésbicas; j) Saúde das mulheres residentes e trabalhadoras na área rural; k) Saúde das mulheres em situação de prisão.

Além de garantir o acesso das mulheres do território brasileiro aos serviços básicos de saúde fornecidos pelo Sistema Único de Saúde, a desenvolvida política prevê em seus objetivos o atendimento digno às mulheres reclusas, todavia, por não significar o princípio basilar, o PNAISM não acolheu de forma efetiva a totalidade de mulheres que necessitavam da sua atenção.

4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INTRANSCEDÊNCIA DA PENA E DA DIGNIDADE HUMANA

Bastante foi mencionado até o presente capítulo a necessidade de lograr com o direito da dignidade da pessoa humana e, no presente momento, faz-se necessário realizar uma investigação do que consubstancia esse direito.

O direito pátrio foi construído sob a necessidade de conferir aos seus cidadãos garantias mínimas para que esses vivam em gozo, entretanto, para que assim fosse materializado, fez-se necessário interpor um pilar de sustentação, sendo esse o princípio da dignidade da pessoa humana.

A palavra princípio denota o significado de objeto norteador, sendo um modelo a ser seguido pelos demais e, assim, no âmbito do território brasileiro foi instituída a prevalência da dignidade da pessoa humana em caráter de super princípio, estando preceituado no art. 1°, inciso III, da Constituição Federal, contraindo efeitos de necessidade de eficácia e aplicabilidade, na sua condição de norma jurídica.

A dignidade humana tem seu berço secular na filosofia. Constitui, assim, em primeiro lugar, um valor, que é conceito axiológico, ligado à ideia de bom, justo, virtuoso. Nessa condição, ela se situa ao lado de outros valores centrais para o Direito, como justiça, segurança e solidariedade. É nesse plano ético que a dignidade se torna, para muitos autores, a justificação moral dos direitos humanos e dos direitos fundamentais (BARROSO, 2010, p. 09).

A dignidade da pessoa humana é um mandamento ético-jurídico, sendo essa desenvolvida como forma de não mais volver a abusos que os povos que viveram anteriomente a promulgação da Constituição Federal de 1988 viveram.

terá respeitada sua dignidade o indivíduo cujos direitos fundamentais forem observados e realizados, ainda que a dignidade não se esgote neles”, não restando dúvidas, portanto, acerca do seu conteúdo - ainda que complexo - e o valor inestimável que traz ao ordenamento jurídico (BARCELLOS, 2019, p. 157).

Diante desse contexto, para que a dignidade da pessoa humana seja materializada, faz-se necessário que outros direitos sejam consagrados aos cidadãos e, entre esses: direito a saúde, liberdade, educação, materinidade, assim como também o direito a pessoalidade.

O direito a pessoalidade nasceu em 1824 e até os dias atuais se faz presente no ordenamento jurídico brasileiro, sendo também conhecido por nomeclaturas como personalização, ou incontagiabilidade, ou intranscendência. Atualmente, esse está descrito em ordem do art. 5°, inciso XLV da Constituição Federal, sob o preceito de que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado” (BRASIL, 1988).

O direito a intranscendência celebra que nenhum terceiro inteiramente alheio ao crime irá sofrer com sanções, uma vez que apenas aqueles que detém da sua autoria comprovada que devem cumprir com pena para realizar a função desta.

Ocorre que, a problemática que exsurge é que não apenas aquele que é sentenciado que sofre com suas consequências, sendo bastante comum observar a agonia das famílias dos sentenciados, conforme observa o jurista Guilherme Nucci:

[...] a fixação da pena pode produzir lesões a pessoas diversas do sentenciado, mas que com ele convivem ou dele dependem. Os familiares podem ser privados, por algum tempo, do sustento habitual, caso o condenado seja o provedor do lar; o patrão pode se ver despojado de seu empregado, ocasionando-lhe perdas de qualquer forma; os pais podem ser tolhidos do convívio com o filho, dando origem a sofrimentos morais ou mesmo patrimoniais; os alunos podem sofrer a perda do professor etc. No universo rico e complexo das relações humanas, a condenação criminal apresenta a possibilidade de desencadear prejuízos de toda ordem. (NUCCI, 2021, p. 71).

No que concerne a criança, têm-se que essa é inteiramente responsável pela mãe até que consiga subsistir e, por isso, os filhos das apenadas vem a sofrer com o cárcere como se a pena deles fossem, visto que perpassam por esse cotidiano para suprir os elementos essenciais a sua vida.

5 SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E A VULNERABILIDADES DO ALEITAMENTO MATERNO

O alimento é direito inato do ser humano, sendo através deste que o indivíduo irá extrair as substâncias necessárias, ora minerais, vitaminas, proteínas, açúcar, gordura, para que o seu corpo seja nutrido e desenvolvido.

O primeiro alimento a ser oferecido para o mamífero é o leite materno e, em razão do ser humano ser integrante desse rol de animais, faz-se necessário receber a amamentação para que possa se desenvolver de forma sadia. Conforme profere Souza e Tesmann (2011), o leite materno é o alimento mais completo que existe, pois esse possui em sua composição a quantidade exata de todas as substâncias necessárias para o desenvolvimento biológico do indivíduo quando esse ainda está na primeira fase de vida.

Conforme a redação da Constituição Federal de 1988 preceitua, em seu art. 5º, inciso L, estabeleceu que devem ser dadas as condições necessárias para que estas possam permanecer com os seus bebês durante o período de amamentação. Nesse ínterim, observa-se que aqui não apenas se faz discutido o direito da mulher de exercer a maternidade, mas também do filho de receber seu alimento essencial a vida, sendo esse um direito humano e fundamental.

Ademais, observa-se ainda que ainda na Constituição Federal de 1988, em seu art. 6°, há a disposição do direito a proteção à maternidade como fundamental, não sendo o aprisionamento capaz de vedá-lo ou, sequer, reduzi-lo e, por isso, faz-se mister contrair a observância de direitos às detentas que venham a convergir com as particularidades inerentes ao seu gênero.

Dessa maneira, observando a Lei nº 7.210/84, em seu art. 83, § 2º, há a determinação expressa de que os presídios femininos sejam munidos de berçários, sendo esse imperativo proposto sob o ímpeto de que seja conferido a mãe lactante o direito de amamentar o seu filho recém-nascido durante o período reconhecidamente essencial para o bebê. Corroborando esse direito, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu art. 9º, prevê que o Poder Público tem que oportunizar um local adequado para o exercício desse direito.

Expondo ainda legislações cabíveis a presente problemática, da Lei nº 7.210/84 é exequível a extração de que a mulher encarcerada detém do direito de cuidar de seus filhos, ainda que na unidade prisional, por, no mínimo, 06 (seis) meses, in verbis:

Art. 83: (...)

§ 2º Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.” (NR)

Art. 89.  Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.

Parágrafo único.  São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo:

I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e

II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.” (NR)

Em razão do cárcere, bem como da integral dependência do filho a sua mãe nos primeiros meses de vida, percebe-se que não há a materialização do direito da pessoalidade da pena, visto que mesmo que indiretamente, o bebê cumpre com a pena interposta, ou seja, esse já nasce com sua privação de liberdade.

Ocorre que a vulnerabilidade desses sujeitos se agrava quando posto em realidade fático, pois a legislação traz um cenário utópico, no qual não é observado pois há a falência física das instituições penais.

Vislumbrando que a insalubridade é uma problemática real dos estabelecimentos penais, houve a consolidação de medidas para que se fosse priorizada a criança diante da sua absoluta vulnerabilidade dentro da situação de cárcere. Com isso, importante é destacar a Lei nº 13.257/2016, essa que teve como objetivo estabelecer o guia e os princípios para criação e aplicação de políticas públicas para os infantes.

Atualmente, têm-se que a prisão preventiva imposta à mulher gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência deverá ser substituída por prisão domiciliar, conforme dispõe redação do art. 318-A do Código de Processo Penal. Com isso, para que esse regramento possa vigorar, faz-se necessário apenas que essa mulher não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa, bem como não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Nesse ínterim, válido é colacionar, no presente estudo, a ementa de um julgado da Corte Cidadã:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE SOCIAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES E PRISÃO DOMICILIAR. INADEQUAÇÃO. TRAFICÂNCIA NO LAR. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

4. A prisão domiciliar não é cabível quando o crime de tráfico é praticado na residência do próprio agente, de forma reiterada, na presença ou com o auxílio dos menores, pois a hipótese viola direito que atinge diretamente os filhos/enteados menores ou dependentes (prejudicados diretos). Prioridade absoluta das crianças.

Interpretação da nova Lei 13.769/2018. Excepcionalidade existente e mantida em prol dos vulneráveis. Precedentes recentes: HCs 426.526-RJ e 470.549-TO.

5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático e a reiteração delitiva por parte da acusada indicam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

6. Recurso ordinário improvido.

(RHC n. 106.377/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 15/3/2019.)

- Grifos e destaques apostos

Atenta-se que o julgado, assim como também a norma, priorizam o bem-estar da criança vulnerável, visto que essa não deve vir a sofrer com as consequências dos erros da sua genitora e/ou responsável.

Contudo, ainda que a medida seja promissora, percebe-se que essa apenas é uma mera tentativa de minimizar o impacto do encarceramento, mas que até a atualidade não existem medidas normativas que ofertem solução integral a problemática suscitada, visto que os filhos daquelas que tenham cometido crime com violência ou grave ameaça irão sofrer com a pena.

Imperioso destacar que, mesmo com a inovação legislativa, não deixarão de existir bebês convivendo intramuros, acompanhado de um afastamento abrupto e grosseiro, pós cumprimento do período considerado “ideal” – sendo este último, por sua vez, inevitável, independente da forma de cumprimento, seja domiciliar seja no cárcere.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O contexto prisional até os dias atuais é androcêntrico, ou seja, pensado por homens para homens e, por isso, não consagra a materialização de necessidades inerentes ao público feminino, ora esse que apresenta exponencial crescimento. Com isso, percebe-se que a instituição penitenciária percute a violência de gênero, pois não são ofertadas a essas os objetos necessários para que o cumprimento da sua pena seja de maneira digna.

Decerto é que a Constituição Federal em vigor traz em sua redação a vedação ao ultrapasse da pena a terceiro alheio integralmente a infração cometida, contudo, a realidade é diversa, visto que crianças dependentes de aleitamento são criados a intramuros.

Não obstante haver legislações que disponham sobre condições mínimas dentro do cárcere, a realidade é sucateamento, fazendo deste um local insalubre para que seja dado um desenvolvimento saudável destas crianças e, por isso, faz-se necessário o desenvolvimento de políticas públicas de fato eficazes quanto a fazer com que a mãe pague pelos seus erros sem que o seu filho sofra em consequência.

Não é justo que, devido à ineficiência estatal, pessoas sejam duplamente punidas – a primeira pelo crime cometido e a segunda pela falta de estrutura do Estado – e, pior ainda, que outras também sejam punidas por extensão à própria pessoa do condenado. Isso é uma inaceitável burla ao princípio da Intranscendência, positivado na Constituição Federal, no art. 5º, XLV.

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