RODRIGO SONCINI DE OLIVEIRA GUENA

(orientador)

RESUMO: A partir da análise dos princípios constitucionalmente previstos, como os da igualdade, dignidade da pessoa humana e individualização da pena, nasce a teoria da coculpabilidade. Segundo ela o Estado deve ser responsabilizado por sua omissão, quando não provê o mínimo existencial, devido a não dar a todos os indivíduos as mesmas garantias, atuando como motivador para a prática de crimes pelos cidadãos socialmente marginalizados. Devendo a culpa pelo delito cometido, ser dividida entre o Estado e o infrator, tornando-os corresponsáveis por terem, cada qual, sua parcela de responsabilidade. Desse modo, o grau de reprovação da conduta praticada deve ser atenuado quando o infrator estiver inserido em um estado de miséria, deixando claro que o meio social em que está posto, influencia em sua autodeterminação. O presente artigo, em um primeiro momento, busca apresentar o conceito de tal princípio, em seguida seu breve histórico, suas previsões constitucionais e legais. Após isso, evidencia sua concreta aplicação no Direito Penal Brasileiro atual. Demonstrando o nexo causal da falta do Estado, com o resultado que será refletido na sociedade. Para tanto, a metodologia utilizada foi o método hipotético-dedutivo, através da análise dos fatos e do raciocínio lógico, para assim chegar à conclusão.

Palavras-chave: Coculpabilidade. Estado. Igualdade. Omissão. Direito Penal.

THE PRINCIPLE OF CO-CULPABILITY IN BRAZILIAN CRIMINAL LAW.

ABSTRACT: From the analysis of constitutionally foreseen principles, such as equality, human dignity and individualization of punishment, the theory of co-culpability is born. According to her, the State must be held responsible for its omission, when it does not provide the existential minimum, due to not giving all individuals the same guarantees, acting as a motivator for the practice of crimes by socially marginalized citizens. The guilt for the crime committed must be divided between the State and the offender, making them co-responsible for having, each, their share of responsibility. In this way, the degree of disapproval of the conduct practiced must be mitigated when the offender is inserted in a state of misery, making it clear that the social environment in which he is placed influences his self-determination. This article, at first, seeks to present the concept of such a principle, then its brief history, its constitutional and legal provisions. After that, to highlight its concrete application in current Brazilian Criminal Law. Demonstrating the causal link of the lack of the State, with the result that will be reflected in society. Therefore, the methodology used was the hypothetical-deductive method, through the analysis of facts and logical reasoning, in order to reach the conclusion.

Keywords: Co-culpability. State. Equality. Omission. Criminal Law.

SUMÁRIO: 1 - INTRODUÇÃO. 2 - CONCEPÇÃO INICIAL ACERCA DO PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE. 3 - PREVISÃO CONSTITUCIONAL. 3.1 Princípio da Individualização da Pena. 3.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 3.3 Princípio da Igualdade. 4 - DIREITOS HUMANOS E O PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE. 4.1 Aplicabilidade do Princípio da Coculpabilidade no Direito Penal brasileiro. 5 - HIPÓTESES DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA COCULPABILIDADE. 6 - JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA BRASILEIROS. 7 - CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 INTRODUÇÃO

A teoria da coculpabilidade, de autoria do doutrinar e ex-ministro da Suprema Corte Argentina Eugenio Raul Zaffaroni, é o princípio segundo o qual busca-se uma divisão da culpa entre Estado e infrator, de forma concorrente, através de uma analise individual do caso de cada pessoa, com base nas faltas estruturais na efetivação das atividades propostas pelo ente público. Não é de culpa integral do indivíduo se encontrar na situação marginalizadora em que está no momento, sendo objeto de estudo toda a circunstância social, o ambiente em que essa pessoa se desenvolveu e o que o levou a iniciar a pratica delitiva.

Devendo a culpa ser dividida entre o autor do crime e o Estado, que não cumpriu seu papel de garantidor do mínimo existencial, fazendo com que aqueles que não tiveram as mesmas condições de vida de outros, se tornassem delinquentes. Tal princípio exprime um ideal de reparação social, uma vez que, alguém que cresceu em um ambiente no qual o cometimento de crimes é visto como maneira de melhoria de vida, tenha sua pena diminuída através da demonstração da falta do Estado, atuando como uma atenuante, que possa ser analisada no momento da dosimetria.

É importante destacar que tal princípio não tem como objetivo ser cabível a todos indistintamente, mas sim aos hipossuficientes, que viveram com sua autodeterminação diminuída, em virtude da falta do Estado, atenuando a pena em razão do baixo nível de reprovabilidade da conduta, em razão de fatores sociais e econômicos que o levaram a cometer o crime, devendo o órgão publico ser mais complacente ao repelir sua atitude.

O princípio da coculpabilidade adentra no ordenamento jurídico atual afim de tutelar delitos realizados devido a dura condição de vida de seu autor, praticados em um ambiente no qual o Estado não se faz presente. A pena a eles cominada deverá ser arbitrada em consonância com sua reprovação social e pessoal, sendo importante destacar o princípio por possuir um ideal de igualdade, e não impunidade, reconhecendo que fatores socioeconômicos influenciam no início da pratica delitiva.

Buscando com sua aplicação um repensar do Direito Penal clássico, resultando em uma inovação, pautada na busca por um direito mais humano e moderno, indo contra o que vem sendo perpetuado durante as décadas, através da aplicação de penas mais brandas, como as de multa, a classes privilegiadas, e de mais severas, como as restritivas de liberdade, para a classe trabalhadora.

Devendo ser analisando o cenário pós-pandêmico, toda a vulnerabilidade social decorrente dele, e as discrepâncias sociais brasileiras, de forma que as normas se adequem as necessidades sociais, evoluindo e deixando conceitos já ultrapassados para trás.

2 CONCEPÇÃO INICIAL ACERCA DO PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE

A Constituição institui dentre outros princípios o da igualdade, contudo como deve se portar o Estado ao propagar a desigualdade? Segundo a equidade, devem ser tratados iguais os iguais, e diferente os diferentes, buscando o máximo de justiça. O doutrinador Grégore Moura (2006, p. 41) define o princípio da coculpabilidade como sendo: 

O princípio da co-culpabilidade é um princípio constitucional implícito que reconhece a corresponsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere às condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação social, gerando consequências práticas não só na aplicação e execução da pena, mas também no processo penal.

Outro fundamento necessário para o princípio da coculpabilidade é a busca pela igualdade entre os homens, uma vez reconhecido que o que se propaga é a desigualdade, devendo essa discrepância social ser descontada no momento da reprovação da conduta, de forma que o Estado deve criar condições que tornem viáveis as mesmas oportunidades para seus cidadãos, não apresentando diferenças no bem estar social.

O objetivo do princípio da coculpabilidade não é atribuir ao Estado a responsabilidade total sobre as condutas do agente e dos delitos por ele cometidos, nem de propagar uma ideia de impunidade, mas sim demonstrar que através da ineficácia de sua atuação e da não realização de seu papel constitucionalmente previsto, a pena final imposta a esse indivíduo deve ser de menor reprovação social, através de uma quantidade justa. Uma vez que não se pode mensurar o quanto a falta do mínimo existencial na vida daquele cidadão contribuiu para que ele iniciasse práticas delitivas.

Como afirma Cesare Beccaria (2006, p. 15), as vantagens devem ser igualmente distribuídas entre os membros de uma sociedade. Contudo, observa-se que quando há a existência de um grupo, ocorre a tendência de os privilégios se concentrarem em uma determinada porção deste. Ficando o resto de seus membros deixados em segundo plano, à beira da miséria e debilidade.

Verifica-se que, os homens se reuniram em sociedade como meio de garantirem seus direitos, mas através da violência que exerceram uns sobre os outros, essa igualdade primitiva foi quebrada, tendo como resultado a desigualdade. Com uma breve análise histórica, nota-se que a coculpabilidade tem origem na Revolução Francesa, que possuía como lema “liberdade, igualdade e fraternidade” tendo como base o pensamento iluminista, essa revolução resultou na evolução dos direitos fundamentais, incluindo os de matéria penal.

O Princípio da Coculpabilidade, nasce através da quebra do Contrato Social, no qual os indivíduos se comprometem a agir de determinada maneira, contudo, ao deixar de cumprir seu papel social praticando delitos entende-se que estes não cumpriram sua parte no acordo. Quando isso ocorre, a parte vista como delinquente rompe o pacto social, que de certa forma se pressupõe aceito, se transformando em inimigo da sociedade.

A outra parte, ou seja, o Estado, também pode romper o pacto social, tal ideia ocorre quando este não proporciona as mesmas condições de vida aos cidadãos de seu país, deixando de cumprir seu papel de garantidor da igualdade. Ocorrendo, dessa forma, uma responsabilidade compartilhada, devendo as duas partes, sociedade e Estado, cumprirem seu papel, para existir uma relação de harmonia social.

Dessa forma, o Estado é quem viola o acordo primeiramente, após isso, o rompimento é confirmado pela conduta delitiva do agente, consumando essa quebra, quando da prática do crime. Ao esmiuçar tal conceito, Rogério Greco (2002, p. 469), brilhantemente declara:

A teoria da co-culpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações penais pelos seus supostos cidadãos. Contamos com uma legião de miseráveis que não possuem teto para abrigar-se, morando embaixo de viadutos ou dormindo em praças ou calçadas, que não conseguem emprego, pois o Estado não os preparou e os qualificou para que pudessem trabalhar, que vivem a mendigar por um prato de comida, que fazem uso da bebida alcoólica para fugir à realidade que lhes é impingida, quando tais pessoas praticam crimes, devemos apurar e dividir essa responsabilidade com a sociedade.

O doutrinador Jader Máximo de Araújo (2013, p. 109) menciona quanto a aplicação do princípio, que mesmo sem sua previsão legal na legislação brasileira, a coculpabilidade é muito usada em outros países, dispõe:

A coculpabilidade não está expressamente prevista na legislação penal-constitucional pátria. Além disso, ela é muito pouco aplicada pela jurisprudência e muito pouco explorada pela doutrina pátria – apesar de ser bastante debatida pela doutrina estrangeira, já sendo inclusive positivada na legislação de países como Colômbia, Argentina, Bolívia, Equador, México, Paraguai, Peru e Costa Rica.

Desse modo, nota-se que tal princípio é de suma importância na atualidade, ocorrendo sua incidência nos casos em que comprovadamente a ação delituosa e a omissão estatal possuem relação, sendo norma positivada em diversos países, devendo o Direito Penal brasileiro se adequar a evolução legislativa e as necessidades sociais, buscando sempre o equilíbrio, através da aplicação de penalidades mais justas.

3 PREVISÃO CONSTITUCIONAL

São garantidos pelo art. 6º da Constituição Federal (1988), como sendo direitos sociais, a saúde, a previdência social, a alimentação, a moradia, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Ao analisar o atual cenário brasileiro, no ambiente pós-pandêmico e com o aumento do custo de vida, nota-se que os menos favorecidos são cada vez mais prejudicados pela desigualdade social, vivendo em condições que contrariam a dignidade humana, sendo assim, fica evidente a falha do Estado perante suas garantias constitucionais, e como provedor do mínimo essencial a cada indivíduo.

Nesse sentido aponta Jean Paul Marat, em seu “Plano de Legislação Criminal” a análise de que, devem ser as necessidades da sociedade saciadas, para que, após isso, se torne obrigatório o respeito a sua ordem. Assegurando a proteção de quem dela faz parte, sua subsistência e cuidados, sendo esses direitos naturais inerentes ao ser humano. (MARAT apud MATTE, 2008, p. 32).

Através da aplicação de tal princípio, não se busca a impunidade, mas sim a responsabilização do Estado devido a ser ele o provedor do mínimo, aqueles que fazem parte de uma comunidade marginalizada apenas poderão ser punidos quando suas garantias forem cumpridas. Uma vez que, caso não sejam, esses cidadãos não possuem nenhuma obrigação social, sendo injusta a aplicação das mesmas sanções a indivíduos com trajetórias de vida completamente diferentes. É necessário destacar também os princípios constitucionais da individualização da pena, da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, por ser a coculpabilidade derivada deles.

3.1 Princípio da Individualização da Pena

 O princípio da individualização da pena, previsto no art. 5°, incisos XLV e XLVI, da Constituição Federal do Brasil de 1988, presente na dosimetria, consiste em uma distinção da pena. A individualização ocorre quando o julgador, no momento da fixação, respeitando a lei, atribui ao indivíduo a pena em consonância com as condutas realizadas e as circunstâncias do caso concreto, evitando padronização das sentenças penais. A individualização está presente nas três fases da pena, sendo elas, cominação, aplicação e execução. A cominação ocorre através da fixação da pena de acordo com as condutas do agente, tendo como base a importância do bem jurídico tutelado.

Já a aplicação ocorre no plano jurídico concreto, quando o julgador efetivamente aplicará a pena de acordo com as circunstâncias e de forma justa, primeiro fixando uma pena-base, depois analisando as agravantes e atenuantes, e por fim, as causas de aumento e diminuição de pena. Na execução, a individualização da pena está presente através da atuação do juiz, quando do início do cumprimento da pena fixada, uma vez que ela não pode ser a mesma para todos os presos.

Segundo Guilherme de Souza Nucci individualizar tem como busca tornar individual uma situação, particularizando o que antes era genérico, essa especialização, enfim possui o enfoque de, evitando padronização, diferenciar algo ou alguém, dentro de um contexto fático (NUCCI, 2009, p. 30). Dando a cada crime penas distintas, pensadas de acordo com cada um dos presos, oferecendo a eles as mesmas oportunidades, viabilizando sua reinserção social, de forma que a própria penalidade possa indicar o programa de execução mais adequado para cada condenado, conforme suas condições.

3.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, presente no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal. Ele prevê uma garantia de vida digna, sendo direito inerente a todos, até mesmo quando o indivíduo se encontrar ceifado de sua liberdade. Tem como base as necessidades vitais do ser humano, sendo um dos elementos que compõe o mínimo existencial, um direito que deve ser respeitado, por todo estatuto jurídico.

Preceitua o ministro Alexandre de Moraes (2009, p. 21), a dignidade como sendo:

Um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos e a busca ao Direito à Felicidade.

Através da dignidade da pessoa humana, se dá efetivamente a noção do homem como ser humano, possuidor de direitos, deveres e garantias, sendo necessário possuir igualdade de oportunidades, contudo, com a omissão estatal este princípio vem sendo mitigado, sendo assim, a coculpabilidade busca minimizar os efeitos decorrentes da exclusão e desigualdade social, reconhecendo através de sua aplicação o respeito a dignidade humana deste indivíduo.

3.3 Princípio da Igualdade

Consagrada na Magna Carta (1988, n.p.) em seu art. 5º, caput, a igualdade jurídica, que é proclamada através da frase mais conhecida e replicada pelos cidadãos: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Segundo o princípio da igualdade, não podem haver distinções entre pessoas, mas o tratamento isonômico ocorre de maneira a serem tratados igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, para assim chegar em uma efetiva igualdade. Afinal, cada qual possui sua singularidade, devendo ser aplicado o tratamento diferenciado quando plausível.

O princípio constitucional da igualdade formal busca uma norma de eficácia plena, assegurando a todos, sem distinção, o mesmo tratamento perante a lei, de forma que, no Direito Penal, ao aplicar a pena, o magistrado deve ter em mente a igualdade material, baseada na igualdade proporcional, sendo aplicada conforme o caso concreto, buscando reparar situações de desigualdade.

Examinando se os direitos assegurados constitucionalmente, foram cumpridos ou não, ao longo da vida daquele indivíduo. Devendo a parcela da população socialmente marginalizada, excluída socialmente e que não teve as mesmas oportunidades que outros, não receber o mesmo tratamento dos mais favorecidos, sendo utilizado nesses casos um tratamento diferenciado, por ser justificável, devido as condições analisadas, alcançando desta maneira a igualdade material.

4 DIREITOS HUMANOS E O PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE

Quanto a análise dos Direitos Humanos, torna-se evidente sua ligação com o princípio da coculpabilidade, devido à falta ou violação de um, ensejar a aplicação do outro. No tocante ao estudo das prioridades do Estado, o promotor de justiça do estado do Maranhão, Cláudio Alberto Gabriel Guimarães (2009, p. 35) as especifica como sendo:

Em  primeiro  lugar,  na  tabela  das  prioridades  sociais,  devem  figurar  os  direitos humanos, preferentemente antes que o direito punitivo seja chamado a intervir, uma   vez   que   com   os   direitos   fundamentais   sociais   sendo   efetivamente reconhecidos  e  implementados,  ao  controle  sociopenal  restariam  apenas  as condutas   que   efetivamente   colocam   em   risco   a   estabilidade   do   sistema republicano   de   governo,   consubstanciando-se   em   um   Direito   Penal   de intervenção  mínima,  cuja  referência  para  intervenção seriam,  finalmente,  a magnitude  do  bem  jurídico  lesado,  a  gravidade  da  lesão  e  a  necessidade  de aplicação de uma sanção penal, mais precisamente de uma pena.

Devendo ser criticada a visão da sociedade e atual rumo que o Direito brasileiro vem seguindo, de que a aplicação de penas mais severas seria a solução para a diminuição da prática de crimes, uma vez que ela só entrará em remissão quando boas políticas públicas, que proporcionem segurança, trabalho, saúde, e assim sendo, melhores condições de vida, começarem a ser implantadas.

Dessa forma, através da análise é possível notar que mesmo não sendo garantido expressamente, o princípio da coculpabilidade é trazido de forma implícita no ordenamento jurídico, por meio da interpretação das normas constitucionalmente previstas, e por ser derivado de princípios que encontram previsão e amparo legal, devendo ser aceito por ser de suma importância para a aplicação de penas pautadas na individualização e dignidade, resultando em um direito mais justo e moderno.

4.1 Aplicabilidade do Princípio da Coculpabilidade no Direito Penal brasileiro

É pressuposto estudado na perspectiva do crime a culpabilidade, que é elementar do fato típico e ilícito, por meio do qual busca-se a penalidade do agente que o praticou, entretanto, a sociedade cria seus próprios padrões morais e de comportamento, configurando um efeito dominó, devido aos altos níveis de divergência social, sendo esse o surgimento do Princípio da Coculpabilidade, por meio do qual busca-se a reparação estatal.

Para tanto é necessária a analise das condições de vida do delinquente, o ambiente em que nasceu e cresceu, e como essas perspectivas afetaram sua realidade, podendo ate consumar na pratica do delito, esse estudo sobre a vida do indivíduo já tem previsão legal, disposta no art. 187 do Código de Processo Penal, que define:

O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. § 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez, e em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. (BRASIL, 1941, n.p.).

De fato, nota-se que a vida do acusado é condição relevante e deve ser analisada assim como o crime, contudo, além da previsão no Código de Processo Penal, é necessária também sua disposição no Código Penal, como forma de garantia de sua validade, desse modo, para saber o momento correto da aplicação do princípio na fixação da pena, deve ser feita uma breve análise das três fases de sua dosimetria.

A primeira fase é composta pela fixação da pena base pelo juiz, através da análise do mínimo e máximo da pena em abstrato, e das oito circunstâncias do art. 59 do Código Penal, sendo elas, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do acusado, motivos do crime, circunstâncias, consequências e comportamento da vítima.

Superada essa primeira fase, começa a segunda, que consiste na aplicação de agravantes, suas causas estão previstas no art. 61 e 62 do Código Penal, e as de atenuantes no art. 65 e 66.  Na terceira e última fase, serão analisadas as causas especificas de aumento e diminuição de pena, cabe destacar que, nessas circunstâncias as frações já estão predispostas em lei, diferente do que ocorre com as agravantes se atenuantes, que são fixadas a critério do juiz.

É valido destacar que a coculpabilidade já é aceita no âmbito do Direto Processual Penal, como defende Grégore Moura (2006), ao destacar que, no art. 187, §1º, do CPP, está expressamente previsto que, na primeira fase do interrogatório serão feitas perguntas acerca da condição de vida do acusado e suas oportunidades sociais.

No tocante a aplicação dessa teoria, Marçal e Filho (2011, p. 11) asseguram que:

O juiz deixará de ser mero espectador da realidade desigual que aflige o cenário brasileiro e passará, portanto, a atuar de modo efetivo com fins de permitir que o almejado princípio da igualdade norteie à aplicação da pena. Assim, sendo, o princípio da co-culpabilidade constituirá o meio pelo qual o juiz atingirá o princípio da igualdade e, na verdade, a própria justiça.

Somente com a aplicação desse princípio no Direito Penal será possível concretizá-lo, e chegar a uma pena final justa, que analise de forma individual cada caso, deixando para traz a aplicação de penas genéricas.

5 HIPÓTESES DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA COCULPABILIDADE

Existem quatro hipóteses de aplicação da teria, segundo dispõe o doutrinador Grégore Moura (2006, p. 93), sendo elas “como circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal; como atenuante genérica no art. 65; como causa de diminuição de pena na Parte Geral, sendo um parágrafo do art. 29; e como causa de exclusão da culpabilidade prevista no art. 29” (BRASIL, 1940).

Na primeira hipótese, a teoria seria utilizada como circunstância judicial do art. 59, ou seja, na primeira fase da dosimetria da pena, se atentando as oportunidades sociais do autor do crime. Na segunda hipótese a tese é aceita como uma atenuante genérica, aplicada com base no art. 65, do Código Penal, sendo adicionada uma nova disposição a alínea III do determinado dispositivo.

A terceira hipótese apresentada é a de criação de um parágrafo no art. 29, a redação apresentada pelo doutrinador Grégore Moura (2006, p. 94) é a de que “se o agente estiver submetido a precárias condições culturais, econômicas, sociais, num estado de hipossuficiência e miserabilidade, sua pena será diminuída de um terço (1/3) a dois (2/3)”, desse modo, tais circunstâncias devem ter relação com o delito praticado, para serem utilizadas como justificativa da diminuição da pena, sendo essa, para ele, a melhor hipótese de aplicação da coculpabilidade, por poder reduzir abaixo do mínimo legal, e pregar a individualização da pena.

A última hipótese de previsão é como causa de exclusão da culpabilidade, prevista no art. 29, contudo, o autor faz entender que essa disposição vem apenas a título de exemplo, uma vez que ao ser a teoria aplicada como causa de exclusão da culpabilidade, esta perderia seu ideal de divisão da culpa, entre estado e o infrator, não sendo possível tal previsão legal.

Por outro lado, Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (1999) defendem que o art. 66 do Código Penal, já seria suficiente para a aplicação da coculpabilidade, uma vez que referido artigo dispõe acerca da atenuação da pena, que poderá ocorrer em virtude de condição relevante, anterior ou posterior ao crime, mesmo que não prevista expressamente em lei, como uma atenuante inominada.

Sobre o referido artigo destaca Paulo José da Costa Junior (2007, p. 220):

 [...] Em cada conduta humana faz-se sentir o imponderável, enquanto a miopia do legislador o impede de prever todas as hipóteses que irão surgir. Nenhuma lei será, pois, capaz de prever, de catalogar, definir e sistematizar os fatos que irão desencadear-se na realidade fenomênica futura. […] Poderá o magistrado, ao considerar ângulos não previstos, reduzir a sanção de molde a adequá-la à culpabilidade do agente. Não se dispensa, todavia, o juiz de motivar suficientemente a decisão.

Nota-se que se faz desnecessária a alteração do Código Penal vigente, devido a não ser possível o legislador predeterminar todas as hipóteses e justificativas para o cometimento do delito, devendo o magistrado no momento da dosimetria da pena, se atentar a individualização de cada caso, e julgar como necessário o quanto aquele ato foi motivado pela realidade social em que o indivíduo estava inserido, sendo esse dispositivo a inclusão perfeita do princípio da  coculpabilidade no ordenamento jurídico brasileiro.

6 JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA BRASILEIROS

Por não possuir expressamente amparo legal, o princípio da coculpabilidade ainda é pouco reconhecido pelos tribunais brasileiros. Há uma discussão e abordagem do tema, contudo é evidente o receio dos tribunais acerca da aceitação e efetiva aplicação do princípio como causa de atenuação da pena, uma vez que tal fato possa ser visto como forma de impunidade pela própria sociedade e uma espécie de “aval” para o cometimento de crimes.

Contudo tal ideia demonstra a falta do interesse do Estado de conhecer a fundo a teoria difundida por Eugenio Raul Zaffaroni, um estudo publicado pela Revista Eletrônica de Direito da UFMS (2016, p. 1041) analisou 447 (quatrocentos e quarenta e sete) acórdãos de Tribunais de Justiça brasileiros que tratavam acerca da aplicação da teoria da coculpabilidade, com base no art. 66 do CP, ou seja, sendo utilizada como atenuante genérica, sem necessidade de alteração do código vigente.

A conclusão do estudo foi de que dos 447 julgados analisados, apenas em um deles demonstrou-se reconhecido o princípio da coculpabilidade, como atenuante genérica, deixando claro que o Estado possui dificuldade para reconhecer suas falhas, uma vez que é evidente que não foi em apenas um desses casos que ela ocorreu.

Demonstra-se aceitação da aplicação da teoria, no acórdão em apelação cujo relator é o desembargador Sidney Rosa da Silva, da 7ª Câmara Criminal da corte, no processo nº 0000888-75.2013.8.19.0044, no qual pontua o seguinte:

Embora reconheça a aplicação da atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal pela coculpabilidade, no que diz respeito a Apelante  Catiane Idelfonso Rodrigues,  por ser primária e possuidora de bons  antecedentes,  não  há  como fazer incidir seus efeitos, tendo em vista a pena ter sido fixada no mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ).

Sendo louvável a atitude do desembargador ao reconhecer a aplicação da teoria, indo contra a maioria das decisões proferidas pelos tribunais. Um exemplo de acolhimento integral da coculpabilidade, ocorreu em um julgado do Tribunal do Rio Grande do Sul (Apelação nº 70013886742 TJ-RS), pelo relator Marco Antônio Bandeira Scapini, em um caso de furto de residência, no qual o réu era semialfabetizado, a atenuante foi aplicada com base no art. 66 do CP, tendo como base o argumento de que o Estado falhou ao não proporcionar acesso digno a educação ao condenado, reconhecendo sua falha anterior ao cometimento do crime, através da análise do caso, sendo verificada a coculpabilidade.

De modo que, alguém que não sabe ler, nem escrever, encontra uma barreira para entrar ao mercado de trabalho, que está cada vez mais competitivo, devendo ser apreciada as condutas do Estado que levaram determinada pessoa a encontrar-se em tal situação, devendo cada situação peculiar ser apreciada no momento do julgamento, por ser relevante ao caso concreto e sua efetiva fixação de pena.

 É notório que o Estado demonstra receio em reconhecer sua falta, contudo cabe aos magistrados a efetiva verificação de cada caso, não devendo o judiciário tornar-se uma fábrica de decisões genéricas, amparadas uma à outra, mas sim um momento de efetiva revisão das situações e do ambiente em que essa pessoa estava inserida, sendo privada de condições mínimas de sobrevivência, e em decorrência disso, de direitos sociais.

7 CONCLUSÃO

Após a análise realizada durante todo o exposto, conclui-se que, o princípio da coculpabilidade deve imediatamente começar a ser aplicado como fundamento nas causas de atenuação da pena, uma vez que só não é, devido a não estar previsto no Código Penal. Contudo, tal argumento deixa de ser válido ao notarmos sua presença implícita, tanto na Constituição Federal, quanto no Código Penal.

É evidente que sempre irão existir falhas e dificilmente chegaremos a um Estado ideal, bem como a um sistema judiciário perfeito, contudo a aplicação de tal princípio resultará em um direito mais harmônico, com a execução de penas mais justas e individuais, após uma análise de casa caso, que será realizada pelo magistrado. Buscando a reparação social e a da falha do Estado, que não cumpriu seu papel de garantidor do mínimo existencial, concretizando a aplicação de princípios constitucionalmente previstos, como o da igualdade, individualização da pena e dignidade da pessoa humana.

Como anteriormente demostrado, a coculpabilidade encontra amparo legal no art. 66 do Código Penal, tornando plenamente possível sua aplicação ao definir que a pena poderá ser atenuada por circunstâncias anteriores ou posteriores a pratica do crime, mesmo que não previstas expressamente em lei, desde que sejam relevantes, sendo justo proteger o individuo que foi tratado de forma desigual, através da aplicação de uma pena justa, fixada com base  em seu próprio caso, e as peculiaridades vivenciadas por ele.

Mesmo com sua relevância demonstrada, tal princípio vem sendo pouco abordado na atualidade, encontrando seu amparo em doutrinas, talvez tal escassez se justifique devido aos ideais políticos que vem sendo atualmente propagados. Porém, nesse momento, se faz imprescindível uma reflexão social aos caminhos que o direito brasileiro tem tomado, de forma a ficar evidente que o ambiente em que uma pessoa está inserida pode modificar ou justificar suas futuras escolhas, sendo essencial o tratamento diferenciado, mas justificado na dosimetria da pena, por almejar igualdade de direitos.

Demonstra-se necessária a aplicação do princípio da coculpabilidade por ser um divisor de águas, para o fim da execução de penas injustas, início do caminho para a busca da equidade na fixação de penas e desenvolvimento da justiça social, resultando em um direito mais harmônico e humano. De forma que, só existirá plenamente a justiça quando um de seus pressupostos for o da igualdade.

REFERÊNCIAS

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BARCELLOS, Ana Paula de. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2019.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2004.

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