1. O CRITÉRIO DA PERICULOSIDADE NAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

A medida de segurança é um instituto jurídico do Direito brasileiro, especialmente, do Direito Penal, classificado como uma das espécies de sanção penal, ao lado da pena. Acontece que a relação entre a sanção penal em comento e a periculosidade merece uma análise mais atenciosa, inclusive, como parte do processo de desnaturalizar determinadas estruturas já postas, calcificadas.

Nesse embalo, vale dizer que o sistema de responsabilidade criminal[1] pode percorrer duas diferentes trajetórias, seguindo a trilha do sistema de culpabilidade (quanto a imputáveis e, assim, quanto à pena) ou o caminho do sistema de periculosidade (quando destacada a inimputabilidade – ou semi-inimputabilidade-, e aplicada a medida de segurança).

Em suma, quando for o caso de ausência de responsabilidade penal, pelos fundamentos apresentados acima, a aplicação da pena dará lugar à aplicação da medida de segurança. Os fins retributivos da pena darão lugar à orientação de tratamento do paciente (CARVALHO, 2013, pp. 517-519).

Nesse ponto, tem-se como crucial o paralelo entre a culpabilidade (pena) e a periculosidade (medida de segurança). A concepção de culpabilidade remonta a um processo histórico de ultrapassagem da responsabilidade penal objetiva e conquista de uma responsabilidade penal subjetiva (BATISTA, 2007, p. 102-105).

O princípio da culpabilidade é traduzido em garantias[2] para o indivíduo alcançado pela pretensão punitiva do Estado, dentre elas, BATISTA (2007, p. 103) menciona a intranscendência e a individualização da pena. Isso acontece porque o referido princípio rechaça a punição meramente pelo resultado e diz que, para fins penais, a conduta deve ser reprovável em relação ao indivíduo acusado.

Não por menos, autores como Maria Lúcia Karam consideram que a culpabilidade está protegida constitucionalmente, mesmo que não de forma expressa, por estar representada pelo princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, art. 1º, III, da Carta de 1988 (KARAM, 2002, p. 215).

No entanto, como já dito, a delimitação teórica ensina que a medida de segurança não está relacionada à culpabilidade do agente que teve a respectiva capacidade questionada (BITENCOURT, 2014, p. 374). O próprio BITENCOURT destaca a fragilidade de tal raciocínio afirmando que na prática “a medida de segurança não se diferencia em nada da pena privativa de liberdade, em regra, são cumpridas nos mesmos locais e nas mesmas condições” (BITENCOURT, 2014, p.374).

É preciso que esteja bem claro: a concepção de direito penal brasileiro que se tem hoje possui uma ligação umbilical com a culpabilidade. Além de tudo mais que já foi delineado nos parágrafos anteriores, mostra-se salutar trazer, ainda, mais um ponto sobre essa relação.

Ora, mas por que a culpabilidade é ponto chave da presente discussão? Porque esse princípio desenha-se no traçado do que se entende por elemento subjetivo do delito (ou, ainda, elemento psicológico do delito). O que significa que a ação humana para ser valorada como capaz de gerar um castigo (ou uma responsabilização) precisa estar fundada em uma decisão, em uma consciência de vontade (FERRAJOLI, 2010, p. 447).

Pois bem, o direito penal da culpabilidade, alça a pena ao patamar de retribuição frente a reprovabilidade da conduta. O caráter retributivo a que se faz referência pode ser melhor ilustrado, por exemplo, se ocorrer a consideração de que a palavra culpabilidade encontra como possível tradução, no alemão, a expressão schuld. Não por acaso, schuld também está intimamente ligada à ideia de dívida, de obrigação, ou seja, de pagamento (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2015).

Aspecto crucial para que o indivíduo possa ser cobrado pela conduta reprovável é, justamente, a liberdade de escolha deste cidadão perante as circunstâncias que culminaram no tal ato.

Como se nota, estruturar o direito penal sob o alicerce da culpabilidade denota a opção por uma concepção de homem, a concepção antropológica. Seguindo o raciocínio, o ser humano é concebido como um ser capaz de realizar escolhas, há, portanto, o reconhecimento da autonomia ética desse ser Não havendo possibilidade de escolha, não há que se falar em culpabilidade, o direito penal passar a ter como limite apenas a periculosidade (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2015).

Acontece que esse limite é muito frágil e, não raramente, expõe o indivíduo que apresenta um transtorno psíquico a condições ainda mais aflitivas do que a própria pena privativa de liberdade.

A referida limitação carece de proporcionalidade, mas carece, acima de tudo, de lastro lógico, já que contraria noções básicas de responsabilização, como é o caso da autonomia necessária para que o indivíduo arque com as consequências de uma conduta reprovável. Separar o direito penal entre culpabilidade e periculosidade não é medida suficiente para resolver a contradição presente em destinar uma sanção penal a um sujeito que não possui possibilidade de escolha.

FERRAJOLI (2010, p. 449) salienta que a noção de culpabilidade confunde-se com a própria ideia de justiça, afinal, é expressão de um sentimento comum o fato de que a punibilidade deve estar associada à intencionalidade da conduta.

Seguindo tal raciocínio, chega-se à conclusão de que é inaceitável voltar aos parâmetros da responsabilidade objetiva ou de uma responsabilidade alheia à culpa, contrariando, também, o axioma nulla actio sine culpa, que tem como corolário nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla iniuria sine culpa (FERRAJOLI, 2010, pp. 447-449).

Se o direito penal, representação máxima do controle do Estado em relação aos indivíduos, remédio mais amargo e que, por isso, só poderia ser utilizado como ultima ratio, está intrinsecamente ligado à noção de culpabilidade, como é possível, pragmaticamente, que a medida de segurança, estando, como está, fora do alcance da culpabilidade esteja no território de abrangência do direito penal?

Em outras palavras, qual a ginástica hermenêutica necessária para driblar um conceito que deveria justificar e balizar a atuação desse ramo do direito? Por que escapar do domínio da culpabilidade não significa deslegitimar a atuação do direito penal?

Os questionamentos são relevantes, inclusive, levando em conta que o que precisa ser justificado e legitimado é, nas palavras de LOPES JR: “o poder de punir, é a intervenção estatal e não a liberdade individual” (LOPES JR, 2014, p.43).

Outra ressalva que merece atenção é a de que, segundo uma visão utilitarista do princípio da culpabilidade, da culpa depende a própria noção de prevenção, que seria uma das finalidades do direito penal. A pena, nessa ótica, não pode ser aplicada, e, portanto, é dispensável, se o sujeito não tem consciência sobre os atos praticados, porque, nesse caso, não haveria possibilidade de que a pena representasse qualquer intimidação (FERRAJOLI, 2010, p. 451).

A firula utilizada para perpetuar a sanha punitiva chama-se periculosidade, e, como se verá no tópico a seguir, é um conceito genérico, abstrato e revestido com um verniz de cientificidade que não é suficiente para mascarar a contradição reinante na aplicação (e na existência) das medidas de segurança.

Ademais, a manobra que permite esse movimento de imposição de uma pena sem culpa pode fazer lembrar de uma histórica discussão filosófica entre deterministas e indeterministas.

Os contornos aprofundados do referido embate estão muito além do momento deste trabalho, no entanto, vale o registro de que a discussão passa por esse ponto e, também, de que a lembrança é importante para que se tenha em mente reflexões sobre livre arbítrio, escolha e ética.

FERRAJOLI (2010, pp. 452-353) sintetiza a questão. Ou se tem em mente a noção de culpabilidade de modo a tornar o agente responsável por determinada conduta, assumindo assim que este indivíduo poderia ter agido de uma forma diferente, mas assim não o fez (o que está em sincronia com o que dizem os autores indeterministas). Ou se considerada que o sujeito que comete um crime assim o fez porque assim o faria de qualquer modo, ou seja, o agente não agiria de outra forma (o que segue um raciocínio semelhante ao determinismo).

A noção de periculosidade pode encontrar como marco histórico o fim do século XIX, com a criminologia positivista, de Lombroso, Ferri e Garofalo, , que bebeu da fonte da filosofia e da psicologia do positivismo naturalista. Quanto à breve discussão do tópico anterior, a Escola Positivista abraçava-se ao determinismo para rechaçar a ideia de que o indivíduo responderia fundamentalmente, ao respectivo livre arbítrio (BARATTA, 2013, p. 29 e pp. 32-39; MECLER, 2010).

Mas, então, sob essa ótica, como as decisões desses sujeitos seriam tomadas? O direcionamento decisório não ocorreria livremente, dependendo, portanto, da própria natureza do indivíduo, o que significa que aqueles agentes que apresentassem a marca da criminalidade, isto é, que manifestassem esse tipo de anormalidade, teriam um campo reduzido de possibilidades. Como se, cedo ou tarde, o destino criminoso fosse encontrar (novamente) determinadas categorias de indivíduos.

Nesse ponto, parece válida a comparação com o diagnóstico de uma doença por um médico. O profissional da medicina precisa identificar de que mal sucumbe o paciente e, também, qual o nível da doença. É seguindo esse raciocínio que o juiz precisaria identificar o índice de criminalidade do sujeito e, assim, saber quão perigoso aquele agente poderia ser para a sociedade (MECLER, 2010).

Dessa forma, à Escola positivista interessaria saber mais sobre o sujeito que cometeu o delito, do que sobre possíveis classificações do delito em si (BARATTA, 2013, p. 39). Nesse momento histórico era crucial, portanto, saber mais sobre a personalidade do autor do crime, que estaria sentenciado pelo determinismo biológico a delinquir.

A pena destinada a esse sujeito seria moldada de acordo com a análise feita acerca de sua periculosidade, afinal, o indivíduo nocivo precisa ser contido em nome da defesa social (BARATTA, 2013, p. 39 e MECLER, 2010).

Há que se destacar, ainda, que associar a pena à personalidade do sujeito tem como consequência prática um abismo de indeterminação quanto ao cumprimento dessa sanção, afinal, a execução da penalidade não obedeceria aos critérios prefixados quanto ao delito, mas sim à subjetividade de cada delinquente (BARATTA, p. 40)

Os primeiros passos rumo à definição de periculosidade foram delineados por Garofalo que, em 1878, conceituou o que chamou de “temibilidade” como uma indicação de perversidade e do quanto determinado indivíduo deve ser temido (MECLER, 2010).

A periculosidade e as diferenças entre pena e medida de segurança ganharam espaço também com a fundação, em 1880, da União Internacional de Direito Penal (UIDP). Congressos da referida organização apontaram algumas categorias potencialmente perigosas, como alcóolatras, mendigos, reincidentes e deficientes de qualquer ordem (MECLER, 2010).

Como bem se vê, o perigo não é associado a categorias aleatórias de indivíduos, a periculosidade formou-se em parceria com a crença de que alguns sujeitos tendem a ser mais perigosos que outros.

A ideia de associar a pena a um tratamento ou à necessidade de reeducar o agente também não é nenhuma novidade e não afasta as intenções históricas do conceito. É de se notar, pois, que a construção do conceito de periculosidade teve como objetivo imediato a defesa da sociedade.

Dessa forma, os filtros de controle social tratariam de destinar à internação em HCTPs categorias já conhecidas do sistema penitenciário. A equação que resulta em uma decisão que define uma medida de segurança não se trata apenas da soma entre o cometimento de um crime e a verificação de que existe um transtorno mental capaz de abalar a imputabilidade.

Ademais, o critério da periculosidade, ao concentrar-se em um risco futuro de que aquele sujeito pode representar para a sociedade, firma-se como uma manobra desastrada capaz de revisitar a falsa dicotomia entre o interesse público e o interesse privado. Afinal, a matéria penal inspira os maiores cuidados e por isso deve ser de interesse de todos (LOPES JR.,2014, p.45).

A periculosidade, enfim, simboliza bem a tortuosa relação entre o direito penal e a existência de algum transtorno psiquiátrico. O critério não se sustenta em nada mais além do que um mecanismo de defesa social, escancarando, para quem quiser ver, a ausência de preocupações médicas com o sujeito internado.

Dizer o que se diz não significa, por óbvio, deixar de reconhecer os valorosos passos dados em relação à reforma psiquiátrica e ao melhoramento das respectivas instituições. Acontece que a reforma dos conceitos e das grades do manicômio ainda são muito pouco em comparação ao complexo de contradições que sustentam as medidas de segurança, contradições essas que tem como sintoma mais característico o critério da periculosidade do indivíduo.

Quem está em perigo, nessa relação, não é a sociedade, com o temor que tem da loucura, é sim o indivíduo sob custódia, que além de ser preso, como tantos outros, precisa escapar do julgamento direcionado ao futuro, como se pudesse provar que não será perigoso amanhã. Quem poderia produzir tal prova?

A necessidade de verificação da cessação da periculosidade representa, pois, o ponto máximo de perpetuação de um sistema punitivo, mostra até que ponto a pena pode tornar-se maleável, imprecisa e escorregadia.

2.CONCLUSÃO

No entendimento aqui exposto, nomear a sentença de absolutória não faz sentido e não traz repercussões positivas para a execução da medida de segurança. A falta de clareza no procedimento que culmina na aplicação deste instituto jurídico e os eufemismos que regem a relação do direito penal brasileiro com a loucura representam sintomas de que a condição desses indivíduos como pessoas humanas, dignas, portanto, fica em segundo plano frente à ânsia punitiva.

De imediato, é preciso reconhecer a medida de segurança como o que ela é: uma sanção penal (JACOBINA, 2004, p.83). Assim sendo, é preciso assumir, também, que o discurso essencialmente terapêutico não cabe no instituto da medida de segurança, vestindo-lhe melhor o traje da medida repressiva que de fato é.

Ademais, a análise dos conceitos e do contexto jurídico e histórico que embasam a existência de um instituto como a medida de segurança evidenciaram o envenenamento lógico perpetuado pelo referido mecanismo. Ponto alto desse vale de contradições, o critério da periculosidade foi destacado por ser, possivelmente, a maior representação da força punitiva, capaz de contrariar os pilares que justificam o próprio direito penal.

Dessa reflexão surgem outras: a periculosidade escapa da rede de garantias por um erro do direito penal ou, muito pelo contrário, por um acerto e, assim, por satisfazer um fim não declarado do ramo do direito em questão?

A relação do direito penal com a loucura não parece deixar rastros para maiores dúvidas. A periculosidade não é uma brecha no sistema penal, é, sim, a própria representação da eficácia desse sistema.

Para além de uma série de novos questionamentos que foram despertados durante a elaboração do presente projeto resta a conclusão de que é preciso expor e repensar a aplicação e a própria existência das medidas de segurança, inclusive, como forma de expor e repensar a aplicação e a existência dos mecanismos que sustentam e legitimam o próprio direito penal e o direito de punir (JACOBINA, 2004, p.84).

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