RESUMO: A fundamentação das decisões judiciais consiste em um dos pilares do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que é por meio das razões expostas pelo juízo que o poder estatal é justificado. Nesse contexto surgiu a discussão acerca da fundamentação per relationem. O trabalho tem por objetivo aprofundar o entendimento sobre como se dá a utilização dessa técnica na elaboração de decisões para decretar ou prorrogar interceptações telefônicas. Para tanto, no primeiro capítulo, é abordado o procedimento de interceptação telefônica, como foi concebido no ordenamento jurídico, e as balizas legais estabelecidas para proteger o cidadão de qualquer arbitrariedade no uso da medida. Já no segundo capítulo, trata-se com mais detalhes sobre a utilização da técnica per relationem como medida para fundamentar decisões de decretação e prorrogação da interceptação telefônica. Nesse ponto, decisões judiciais são analisadas para elucidar de que forma se dá a aplicação da técnica como recurso de fundamentação e como os tribunais decidiram implementá-la. Quanto à metodologia, será utilizada a referência literária e o exame de instrumentos normativos. A coleta de dados deu-se por meio de artigos científicos.

Palavras-chave: interceptação telefônica; fundamentação; per relationem

ABSTRACT: The foundation of judicial decisions consists of one of the pillars of the Democratic Rule of Law, considering that it is through the reasoning exposed by the judge that state power is justified. However, the Brazilian judiciary has been going through many changes, raising debates about the need for dynamism and effectiveness in state response. In this context, the discussion about per relationem foundation has emerged. The present work aims to deepen the understanding of how this technique is used in making decisions to decree or extend telephone interceptions and whether its adoption violates citizens' rights. In this regard, the work seeks to investigate how the technique is practically used. Therefore, in the first chapter, the telephone interception procedure is approached, how it was conceived in the legal system, and what legal boundaries are established to protect the citizen from any arbitrariness in the use of the measure. In the second chapter, the per relationem technique is discussed in more detail as a measure to support decree decisions and extension of telephone interception. At this point, judicial decisions are analyzed to clarify how the technique is applied as a foundation resource and how the courts decided to implement it.

Keywords: telephone interception; foundation; per relationem

INTRODUÇÃO

O procedimento de interceptação telefônica é um meio de prova disposto na Lei 9.296/96 e consiste na possibilidade de a autoridade policial ter acesso a conversas telefônicas do investigado (s) sem o seu conhecimento.

Tal procedimento é tão invasivo que a lei requer o cumprimento de requisitos legais para a sua autorização, a fim de que direitos fundamentais do cidadão não sejam relativizados sem qualquer motivação que a justifique.

A Constituição Federal prevê como direitos e garantias fundamentais aspectos da privacidade do cidadão, com o objetivo de evitar a interferência do Estado em aspectos pessoais e íntimos do cidadão (art. 5°, X, XI, XII[1]).

Dessa forma, a única possibilidade de relativização desse direito seria a presença de conflito com outro direito, quando caberia ao magistrado sopesar, de forma motivada, a possibilidade de relativização da privacidade diante da necessidade do procedimento de interceptação telefônica.

Atualmente, entretanto, com o aumento das demandas judiciais, os magistrados estão adotando decisões cada vez mais simplificadas. O recurso da fundamentação per relationem vem se tornando mais comum como forma de motivar as decisões judiciais, muitas vezes se abstendo da determinação legal de fundamentação das decisões judiciais (93, IX, da Constituição Federal[2]).

O presente trabalho estuda como a técnica da decisão per relationem vem sendo utilizada pelos magistrados, e como os tribunais superiores entendem que deve ser feito sua utilização, especialmente quando trata da temática do procedimento de interceptação telefônica.

Quanto à metodologia, é utilizada a referência literária e o exame de instrumentos normativos. Para a elucidação da matéria, o estudo é dividido em dois capítulos. O primeiro abordando como se dá o procedimento de interceptação telefônica atualmente e o segundo tratando sobre as recentes decisões per relationem utilizadas para autorizar a medida.

1.O PROCEDIMENTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

O artigo 5°, da Constituição Federal, em rol exemplificativo, preconiza direitos e garantias fundamentais. Dentre eles, são especialmente resguardados aspectos da privacidade do indivíduo.[3]

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;         (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;    (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

Segundo Pedro Lenza, os direitos fundamentais possuem a característica da limitabilidade,

que autoriza a relativização dos direitos fundamentais na presença de conflito de interesses. Assim, o juízo, diante do caso concreto, decide o direito a prevalecer. [4]

Dessa forma, é possível que o direito à intimidade e à privacidade decorrente das comunicações telefônicas (inciso XII) e a inviolabilidade de domicílio (inciso XI) sejam flexibilizados por ordem judicial. Com a ressalva de que o juízo se utilize da proporcionalidade na interpretação do Direito, observando a mínima restrição e a máxima efetividade dos direitos fundamentais.[5]

Observa-se que em todas as hipóteses do artigo 5°, XII, da Constituição Federal, a quebra do sigilo exigirá autorização judicial fundamentada. Além do que, a Lei 9.296/96 também criminaliza a interceptação de comunicações ali especificadas sem autorização judicial.[6]

O artigo 1º da Lei 9.296/96 prevê que as interceptações deverão ser precedidas de ordem judicial do juiz competente e poderão ser decretadas na fase de inquisitorial ou no curso da ação penal. [7]

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

A Lei prevê a necessidade de indícios razoáveis de autoria ou participação na infração penal punida com pena de reclusão e a impossibilidade de materialização da prova do crime por outros meios. [8]

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

O procedimento poderá ser determinado de ofício ou por representação da autoridade policial ou do Parquet. Ainda, o prazo máximo da interceptação será de 15 dias, prorrogáveis por mais 15 (art.5°), com diligências registradas em autos apartados, mantendo o sigilo do procedimento (art. 8°). [9]

Artigo 5°, Lei 9.296/96

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 625.263/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, em 17.03.2022, passou a permitir a renovação sucessiva de interceptações telefônicas, desde que verificados os requisitos do art. 2° da Lei 9.296/1996. [10]

Outrossim, o procedimento pode se estender para além do prazo legal, com sucessivas renovações, desde que demonstrada a necessidade a partir de elementos concretos e a complexidade da investigação, garantindo que a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima a embasar a continuidade das investigações.[11]

2.DA UTILIZAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM

O artigo 93, IX, da Constituição Federal prevê que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão, em regra, públicos e fundamentados, sob pena de nulidade. É por meio da fundamentação nas decisões judiciais que as partes possuem contato com a motivação utilizada pelo juízo para decidir em determinado sentido. [12]

A fundamentação demonstra se os fundamentos utilizados pelo julgador estão em observância com o ordenamento jurídico e se a imposição do peso estatal sobre o indivíduo se justifica. É também por meio da motivação do juízo que a parte decide recorrer da decisão, exercendo o contraditório. [13]

A fundamentação per relationem se dá quando o juízo se utiliza apenas de remissão à fundamentação alheia para motivar sua decisão. De forma prática, no processo penal, costuma se dar pela menção ao pedido feito pelo Ministério Público, já que é raro o Juízo se utilizar dessa técnica com a tese defensiva.[14]

Há quem entenda que a prática é mais um subterfúgio para que os magistrados possam se “apropriar da fundamentação de decisões prévias e transpô-las ao caso que têm diante de si para julgamento. Em outros termos, trata-se de um "Ctrl+c Ctrl+v" jurídico”.[15]

Na edição 117 do informativo Jurisprudência em Teses, o Superior Tribunal de Justiça publicou a tese sobre a possibilidade do uso da fundamentação per relationem: “É admissível a utilização da técnica de fundamentação per relationem para a prorrogação de interceptação telefônica quando mantidos os pressupostos que autorizaram a decretação da medida originária”.[16]

Atualmente, existe consenso no Superior Tribunal de Justiça de que é admitida a fundamentação per relationem, como meio de reafirmar a fundamentação de decisões anteriores ou acrescentar à nova decisão os termos da manifestação ministerial anterior:[17]

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTRAÇÃO ILEGAL. COMERCIALIZAÇÃO. EVASÃO DE DIVISAS. LAVAGEM DE DINHEIRO. USO DE DOCUMENTO FALSO. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INOC ORRÊNICA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º e 8º DA LEI Nº 9.296/96. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO EM QUE SE DELIBEROU PELA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CONTINUIDADE DA MEDIDA. NÃO INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O apelo do Ministério Público observou o prazo de interposição de 15 dias contínuos, conforme art. 798 do Código de Processo Penal e art. 1.003, § 5º, do Código de Processo Civil, sendo, portanto, tempestivo.

II - Na hipótese, o eg. Tribunal de origem apontou que "havia, no âmbito das investigações que resultariam na "Operação Quilate", uma decisão cronologicamente anterior àquela de fl. 53, a qual consta do apenso autuado sob número 2007.61.02.014560-0", concluindo, ainda, que "com base nessa e em outras medidas investigatórias, inaugurou-se novo inquérito (que se tornaria a base principal da presente ação penal). Neste, houve a representação de fls. 33/42, por meio d qual foi destacado o ponto inicial das investigações, qual seja, o procedimento autuado sob número 2007.61.02.014560-0" (fl. 10.500), assim resta evidente a continuidade da medida - como pontuado pelo magistrado a quo - , dado explicitamente admitido e delineado no decisório recorrido, que não implica no vedado reexame do material de conhecimento.

III - Não se constatou, no caso dos autos, a apontada carência de fundamentação na decisão de deferimento da medida de interceptação telefônica, pois, embora sucinta, está lastreada na imprescindibilidade à continuidade das investigações e com referência expressa ao parecer ministerial, atendendo a necessidade e utilidade da medida, nos termos da Lei n. 9.296/1996.

IV - O entendimento jurisprudencial pacificado é no sentido de que a utilização da fundamentação per relationem, seja para fim de reafirmar a fundamentação de decisões anteriores, seja para incorporar à nova decisão os termos de manifestação ministerial anterior, não implica vício de fundamentação. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.790.666/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 6/5/2021.)

No caso supracitado, o Juízo de origem não menciona a presença dos requisitos do art. 2° da Lei 9.296/96, mas apenas infere se tratar de “medida imprescindível para a continuidade das investigações”. O Egrégio Tribunal entendeu que a mera referência expressa ao parecer ministerial, que teria indicado a necessidade e utilidade da medida, bastaria para fundamentar a decisão. [18]

Assim, a Quinta Turma entendeu que estava subentendido que o magistrado fazia remissão à manifestação ministerial e que estaria adotando, portanto, a fundamentação do Ministério Público, mesmo que sem análise própria do juízo.[19]

Em outra decisão, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ainda julgou no sentido de que é permitida a motivação per relacionem para justificar a quebra do sigilo telefônico. No caso em concreto, o Ministério Público havia representado pela inclusão de novos terminais. Em breve decisão, o Juízo tomou por base unicamente os argumentos trazidos pelo Ministério Público.[20]

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NA FORMA DO CPC E DO RISTJ. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO VIOLADO. PRORROGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ADMISSIBILIDADE DA MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM PARA QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. NULIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O relator no STJ está autorizado a proferir decisão monocrática, que fica sujeita à apreciação do respectivo órgão colegiado mediante a interposição de agravo regimental, não havendo falar em violação do princípio da colegialidade (arts. 932, III, do CPC e 34, XVIII, a e b, do RISTJ).

2. É possível a prorrogação da interceptação telefônica, sem limite de vezes, mas sempre com autorização judicial, devendo ser demonstrada a indispensabilidade da escuta como meio de prova e a permanência dos pressupostos previstos na Lei n. 9.296/1996.

3. Admite-se o uso da motivação per relationem para justificar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas. Precedentes do STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 136.245/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.)

Cabe ressaltar que a quebra do sigilo telefônico se distingue da interceptação das comunicações telefônicas. Ocorre que a quebra do sigilo telefônico apenas disponibiliza o registro das ligações efetuadas e recebidas. Enquanto a interceptação telefônica garante acesso ao teor da conversa.[21]

O Superior Tribunal de Justiça também traz diferenciação entre a primeira autorização de interceptação telefônica e as “posteriores decisões de prorrogação”. Assim, nas decisões de prorrogações não seria necessário constar os fundamentos da decisão inicial:[22]

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, LAVAGEM DE DINHEIRO, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. RECURSO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO.

1. Ao autorizar a quebra do sigilo telefônico do recorrente, o Magistrado descreveu, de maneira clara, a situação objeto da investigação, com a indicação de que haveria um grupo criminoso estabelecido na cidade de Ribeirão Preto - SP, com ramificações em vários municípios do estado de São Paulo e em outros estados da federação, que estaria agindo em diversas frentes criminosas, especialmente na prática dos crimes de tráfico de drogas, organização criminosa e lavagem de capitais.

2. A decisão que autorizou a quebra do sigilo telefônico - amparada na representação da autoridade policial e em minucioso relatório elaborado pelo Grupo de Investigações Sensíveis da Polícia Federal em Ribeirão Preto - evidenciou não só a impossibilidade de a prova ser feita por outros meios disponíveis, como também a imprescindibilidade da medida, conforme exigência prevista no art. 5º da Lei n. 9.296/1996. De igual forma, houve a indicação e a qualificação dos indivíduos objeto da investigação, com menção também à forma de execução da diligência.

3. A lei permite a prorrogação das interceptações diante da demonstração da indispensabilidade da prova, sendo que as razões tanto podem manter-se idênticas às do pedido original quanto podem alterar-se, desde que a medida ainda seja considerada indispensável. Essas posteriores decisões não precisam reproduzir os fundamentos da decisão inicial, na qual já se demonstrou, de maneira pormenorizada e concretamente motivada, o preenchimento de todos os requisitos necessários à autorização da interceptação, à luz dos requisitos constantes da Lei n. 9.296/1996.

4. A referência, feita na decisão de prorrogação (como nas seguintes), à permanência das razões inicialmente legitimadoras da medida de interceptação e ao contexto fático delineado pela autoridade policial não representa, pois, falta de fundamentação legal, porquanto o que importa, para a renovação, é que o Juiz tenha conhecimento do que está sendo investigado, justificando a continuidade das interceptações mediante a demonstração de sua necessidade, tal como ocorreu na espécie.

5. A suspensão do monitoramento telefônico somente ocorreu porque, naquele momento, os investigados haviam deixado de usar os terminais interceptados; assim, após a realização de algumas diligências, com a descoberta de fatos novos, fez-se necessária a retomada da medida, o que, por si só, não conduz à ilegalidade das provas obtidas por meio das escutas telefônicas.

6. Recurso em habeas corpus não provido.

(RHC n. 105.840/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 23/8/2019.)

O Egrégio Tribunal entende que a prorrogação das interceptações telefônicas depende da demonstração da indispensabilidade da prova. Assim, o conhecimento do juiz sobre os fatos investigados que justificariam a continuidade das interceptações, acompanhado da demonstração da imprescindibilidade de prorrogação da escuta, bastariam para a renovação.[23]

No âmbito da Sexta Turma, o entendimento é no sentido da possibilidade do uso da técnica per relationem para fundamentar a decisão. Entretanto, impõe-se que o julgador acrescente suas próprias razões.

Em caso concreto julgado pela Sexta Turma, o Juízo de origem teria utilizado a técnica per relationem, fazendo referência à decisão de quebra de sigilo bancário para fundamentar a decisão de autorização e prorrogação de interceptação telefônica.[24]

HABEAS CORPUS. NULIDADE. OPERAÇÃO DRENAGEM. CRIME CONTRA O PROCESSO LICITATÓRIO, CORRUPÇÃO ATIVA, CORRUPÇÃO PASSIVA E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA QUE OS FUNDAMENTOS DA REPRESENTAÇÃO DERAM SUPORTE À DECISÃO. PRECEDENTE. SEM PEDIDO LIMINAR. PARECER MINISTERIAL PELO NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O writ foi impetrado contra decisão monocrática de Desembargador relator, na Corte local, da medida cautelar que deferiu o pedido de interceptação telefônica em fase do paciente. Em tais casos, esta Corte, seguindo por analogia a inteligência do Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, entende não ser cabível a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator, salvo a hipótese de inquestionável teratologia ou ilegalidade manifesta.

2. A interceptação de comunicações telefônicas depende de decisão judicial fundamentada, a qual não excederá quinze dias, renovável por igual período, apontando a indispensabilidade do meio de prova, indícios razoáveis de autoria e fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão, que poderá ser determinada de ofício ou por representação da autoridade policial ou do Parquet, devendo, nesses casos, o pedido demonstrar a necessidade da medida, com indicação dos meios a serem empregados (arts. 1º a 5º da Lei n. 9.296/1996).

3. Ademais, o entendimento jurisprudencial pacificado é no sentido de que a utilização da fundamentação per relationem, seja para fim de reafirmar a fundamentação de decisões anteriores, seja para incorporar à nova decisão os termos de manifestação ministerial anterior, não implica vício de fundamentação (AgRg no AREsp n. 1.7906.66/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 6/5/2021). E mais, admite-se o uso da motivação per relationem para justificar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas (AgRg no RHC n. 136.245/MG, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 20/9/2021). Precedentes.

4. No caso, as decisões hostilizadas da Corte estadual que deferiram interceptação telefônica e respectiva prorrogação não previram, expressamente, que os fundamentos da representação deram suporte à decisão - o que constituiria meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação reportada como razão de decidir - carecendo, assim, de fundamento idôneo para deferir a medida cautelar.

5. Outrossim, a referência à representação do Parquet local somente supre a ausência de fundamentação em relação à participação dos investigados nas infrações penais, carecendo, pois, de fundamentação, quanto aos indícios razoáveis de autoria (art. 2º, I, primeira parte, da Lei n. 9.296/1996), à impossibilidade de realização de provas por outros meios disponíveis (art. 2º, II, da Lei n. 9.296/1996) e à demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal (art. 4º da Lei n. 9.296/1996) - (EDcl no HC n. 421.914/RS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 15/10/2019).

6. Ordem concedida para declarar nulas as decisões que determinaram a interceptação telefônica e a prorrogação - decisões de fls. 300/301 (fls. 168/168-v do Autos originários) e 602/603 (fls. 327/327-v do Autos originários) - deferidas em desfavor do paciente no Procedimento Investigatório do Ministério Público n. 70070747308 (CNJ n. 0284924-91.2016.8.21.7000), do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, devendo o Juiz natural identificar as provas delas derivadas, que deverão ser invalidadas.

(HC n. 654.131/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021.)

Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a decisão careceu de fundamento idôneo para deferir a medida cautelar: [25]

Outrossim, a referência à representação do Parquet local somente supre a ausência de fundamentação em relação à participação dos investigados nas infrações penais, carecendo, pois, de fundamentação, quanto aos indícios razoáveis de autoria (art. 2º, I, primeira parte, da Lei n. 9.296/1996), à impossibilidade de realização de provas por outros meios disponíveis (art. 2º, II, da Lei n. 9.296/1996) e à demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal (art. 4º da Lei n. 9.296/1996) – (EDcl no HC n. 421.914/RS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 15/10/2019).

No presente caso, o Egrégio Tribunal deixou claro que a mera referência ao pedido do órgão ministerial não está apta a fundamentar a decisão para conceder a medida de interceptação telefônica, pois o juízo não apresentou as razões do seu convencimento.[26]

Em caso semelhante, também julgado recentemente pela Sexta Turma, o juízo natural da causa apenas consignou o deferimento da representação ministerial, sem fundamentos concretos da necessidade da diligência e a impossibilidade de obtenção da prova por outros meios. Não constando sequer o nome dos investigados na decisão.[27]

RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO SEVANDIJA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO INICIAL E DAS PRORROGAÇÕES DA MEDIDA. INIDONEIDADE. RECURSO PROVIDO.

 1. Consoante imposição do art. 93, IX, primeira parte, da Constituição da República de 1988, "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade", exigência que funciona como garantia da atuação imparcial e secundum legis (sentido lato) do órgão julgador. Presta-se a motivação das decisões jurisdicionais a servir de controle, da sociedade e das partes, sobre a atividade intelectual do julgador, para que verifiquem se este, ao decidir, considerou todos os argumentos e as provas produzidas pelas partes e se bem aplicou o direito ao caso concreto.

 2. A decisão que autorizou a interceptação telefônica carece de motivação idônea, porquanto não fez referência concreta aos argumentos mencionados na representação ministerial, tampouco demonstrou, ainda que sucintamente, o porquê da imprescindibilidade da medida invasiva da intimidade.

 3. Também as decisões que autorizaram a prorrogação da medida não foram concretamente motivadas, haja vista que, mais uma vez, o Juiz de primeiro grau se limitou a autorizar a inclusão de outros terminais a prorrogação das diligências já em vigor e a exclusão de outras linhas telefônicas, nos moldes requeridos pelo Parquet, sem registrar, sequer, os nomes dos representados adicionados e daqueles em relação aos quais haveria continuidade das diligências, nem sequer dizer as razões pelas quais autorizava as medidas.

 4. Na clássica lição de Vittorio Grevi (Libertà personale dell'imputato e costituzione. Giuffrè: Milano, 1976, p. 149), cumpre evitar que a garantia da motivação possa ser substancialmente afastada "mediante o emprego de motivações tautológicas, apodíticas ou aparentes, ou mesmo por meio da preguiçosa repetição de determinadas fórmulas reiterativas dos textos normativos, em ocasiões reproduzidas mecanicamente em termos tão genéricos que poderiam adaptar-se a qualquer situação."

 5. Esta Corte Superior admite o emprego da técnica da fundamentação per relationem. Sem embargo, tem-se exigido, na jurisprudência desta Turma, que o juiz, ao reportar-se a fundamentação e a argumentos alheios, ao menos os reproduza e os ratifique, eventualmente, com acréscimo de seus próprios motivos. Precedentes.

 6. Na estreita via deste writ, não há como aferir se a declaração de nulidade das interceptações macula por completo o processo penal, ou se há provas autônomas que possam configurar justa causa para sustentar o feito apesar da ilicitude reconhecida.

 7. Recurso provido para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio das interceptações telefônicas, bem como de todas as que delas decorreram, de modo que deve o Juiz de Direito desentranhar as provas que tenham sido contaminadas pela nulidade. Extensão de efeitos aos coacusados, nos termos do voto.

(RHC n. 119.342/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 6/10/2022.)

No caso concreto supracitado, as decisões que deferiram as prorrogações também não restaram concretamente motivadas:

Também as decisões que autorizaram a prorrogação da medida não foram concretamente motivadas, haja vista que, mais uma vez, o Juiz de primeiro grau se limitou a autorizar a inclusão de outros terminais a prorrogação das diligências já em vigor e a exclusão de outras linhas telefônicas, nos moldes requeridos pelo Parquet, sem registrar, sequer, os nomes dos representados adicionados e daqueles em relação aos quais haveria continuidade das diligências, nem sequer dizer a razão pela qual autorizava as medidas. [28]

Dessa forma, observa-se que a Sexta Turma passou a exigir que o Juízo corroborasse os fundamentos trazidos não só a partir de julgados anteriores ou manifestações das partes, mas também com suas próprias razões. Tal posição parece ser a mais razoável, já que permite às partes o pleno conhecimento do entendimento do Juízo e os fundamentos da decisão.

A relativização de um direito fundamental na presença de necessidade de uma investigação, quando demonstrada a necessidade do caso concreto, só é autorizada quando baseada em fundamentação concreta, justificada pelo juízo.

Há que se levar em conta, ainda, que o contraditório no procedimento da interceptação telefônica é diferido ou postergado, justamente para garantir a eficácia desse meio de prova, cuja natureza conta com o desconhecimento do investigado. Assim, o juízo, ao proferir a decisão pelo procedimento, possui ainda maior responsabilidade em garantir sua extrema necessidade.

O perigo em permitir que as decisões sejam cada vez mais mecânicas, com meras citações a decisões anteriores ou manifestações ministeriais, é de que não só os requisitos da Lei 9.296/96 sejam desobedecidos, mas que o padrão para permitir interceptações seja cada vez menor, violando o direito fundamental do indivíduo à privacidade.

A decisão da Sexta Turma em autorizar o uso do instrumento de fundamentação per relationem desde que acompanhado de fundamentação do próprio juízo, apesar de ser um passo rumo a direção certa, somente explicita o que o ordenamento jurídico já deixou claro: o juízo tem o dever de fundamentar todas as decisões, sem exceções. E a mera menção não constitui motivação apta a legitimar a decisão judicial.

CONCLUSÃO

A celeridade exigida nos atos processuais brasileiros é uma temática discutida há um bom tempo, em razão de inúmeros casos que demonstram a ineficácia na resposta estatal. Recursos como a fundamentação per relationem são vistos como medidas que procuram diminuir o encargo do judiciário em fundamentar de maneira completa todas as decisões judiciais.

Entretanto, a Constituição Federal prevê que todas as decisões judiciais deverão ser fundamentadas. Nesse contexto, o texto legal deixa claro que a fundamentação é requisito básico das decisões judiciais, e não pode ser interpretado como a mera presença de uma justificativa retirada de pronunciamento alheio ou decisões proferidas em contexto fático diverso.

É importante ressaltar que é a fundamentação do julgador que legitima ou não a força estatal sobre o indivíduo. Não fosse a presença de uma fundamentação que permita às partes entenderem a razão do juízo e recorrerem quando acharem ter seus direitos violados, o Estado estaria simplesmente impondo sua força.

As recentes decisões da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça esclarecem que a mera menção a decisões anteriores ou pronunciamentos ministeriais não tem, por si só, o caráter de fundamentar uma decisão, pois a fundamentação se trata da motivação do juízo competente no presente contexto fático.

Dessa forma, a fundamentação per relationem pode ser vista como reforço argumentativo, mas não como o teor completo de uma decisão judicial. Aceitar esse instrumento como argumento suficiente a embasar uma decisão judicial é especialmente perigoso quando se tratam de decisões que relativizam direitos fundamentais do cidadão, como é o caso da interceptação telefônica.

REFERÊNCIAS

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