BRUNO VINÍCIUS NASCIMENTO OLIVEIRA ^[1]

(orientador)

RESUMO: A pesquisa busca verificar se há óbice no ordenamento jurídico brasileiro acerca da possibilidade de inovação da tese na última etapa dos debates orais (tréplica), visto que a legislação penal é omissa e não há um entendimento pacificado pelos Tribunais acerca do tema. Desse modo, será utilizado o método de pesquisa dedutivo, através de pesquisa exploratória, bibliográfica e documental da legislação brasileira, bem como da doutrina, jurisprudência, orientações e instruções normativas, relacionados ao Tribunal do Júri, conclui-se que não há ofensa ao princípio do contraditório, uma vez que a Constituição Federal prevê o princípio da plenitude de defesa nos procedimentos de competência do Tribunal do Júri e em analogia ao procedimento comum na fase das alegações finais, a defesa apresenta a suas teses por último e o processo é encaminhado ao juiz para proferir a sentença. Portanto, demonstra a sociedade até que ponto a defesa pode ser usada em benefício do acusado, garantindo uma maior segurança jurídica e por fim desmitificando esse impasse de princípios.

Palavras-chave: Tribunal do Júri; Tréplica; Plenitude de Defesa; Contraditório.

ABSTRACT: The research seeks to verify if there is an obstacle in the Brazilian legal system regarding the possibility of innovation of the thesis in the last stage of the oral debates (rejoinder), since the criminal legislation is silent and there is no pacified understanding by the Courts on the subject. In this way, the deductive research method will be used, through exploratory, bibliographical and documentary research of Brazilian legislation, as well as doctrine, jurisprudence, guidelines and normative instructions, related to the Jury Court, it is concluded that there is no offense to the principle of the contradictory, since the Federal Constitution provides for the principle of full defense in the procedures of competence of the Jury Court and in analogy to the common procedure in the phase of final arguments, the defense presents its theses last and the process is sent to the judge to pass sentence. Therefore, it demonstrates to society the extent to which the defense can be used for the benefit of the accused, guaranteeing greater legal certainty and finally demystifying this impasse of principles.

Keyword: Jury court; Rejoinder; Fullness of Defense; Contradictory.

1 INTRODUÇÃO

Primeiramente, se faz necessário ressaltar que os crimes de competência do Tribunal do Júri são aqueles cometidos contra a vida, que são: homicídio simples e qualificado; induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação; infanticídio; aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento e aborto provocado por terceiro.

Ressalta-se que, para que seja instaurado o procedimento, independe se o crime tenha sido consumado ou tentado.

Inclusive, para que haja a instituição do júri, são assegurados alguns princípios, que serão norteadores no procedimento, auxiliando no processo e garantindo as partes uma melhor aplicação da lei.

Destaca-se os princípios do contraditório e o da plenitude de defesa, o primeiro é assegurado as partes nos procedimentos judiciais, e o segundo é específico do tribunal do júri. Inclusive, há o impasse desses princípios na hora dos debates, o que será discutido na presente pesquisa e gera o seguinte questionamento: É possível inovar a tese na fase da tréplica no tribunal do júri?

Assim, a presente pesquisa versa sobre a possibilidade de inovação da tese na fase da tréplica nos procedimentos do Tribunal do Júri, tendo com o objetivo de verificar se existe óbice no ordenamento jurídico brasileiro acerca da inovação feita pela defesa do acusado na fase da tréplica.

Dessa forma, tem por finalidade verificar até que ponto a defesa pode ser usada em benefício do acusado, para que se garanta uma maior segurança jurídica e desmitifique o impasse dos princípios do contraditório e da plenitude da defesa.

Além disso, tem como objetivos: especificar o procedimento do Tribunal do Júri com base o Código de Processo Penal; contrapor os princípios do contraditório e da plenitude da defesa utilizados pela defesa para a inovação da tese na fase da tréplica no Tribunal do Júri; apresentar os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca da possibilidade de inovação da tese; e por fim, concluir se há óbice no ordenamento jurídico brasileiro a respeito da possibilidade de inovação de tese na fase da tréplica.

Para tanto, será utilizado o método de pesquisa dedutivo, que se dará por meio da pesquisa exploratória, bibliográfica e documental da legislação brasileira, bem como da doutrina, jurisprudência, orientações e instruções normativas, relacionados ao Tribunal do Júri, especialmente no que diz respeito a inovação da tese na tréplica.

Assim, serão abordados o procedimento do tribunal do júri e os princípios vinculados a ele, bem como uma explanação sobre a decisão de pronúncia. Além disso, explicar sobre como é desenvolvida a instrução em plenário e a realização dos debates, e por fim, verificar sobre a possibilidade de inovação da tese na fase da tréplica em doutrinas e jurisprudências.

2 PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI

Em primeiro lugar, para uma maior compreensão do tema abordado, se faz necessário explanar sobre o funcionamento do procedimento do Tribunal do Júri, bem como as normas e princípios jurídicos vinculados a ele.

No artigo 5º, XXXVIII, da Constituição Federal, dispõe que:

é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a plenitude de defesa;

o sigilo das votações;

a soberania dos veredictos;

a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (BRASIL, 1988).

Tal organização é dada pela Lei 11.689, de 9 de junho de 2008, que disciplina sobre a matéria; e a competência do júri, é definida em rol taxativo no artigo 74, §1º, do Código de Processo Penal, que preconiza: ”Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados.” (BRASIL, 1941).

Os crimes de competência do Tribunal do Júri são aqueles cometidos contra a vida, sendo eles: homicídio simples e qualificado; induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação; infanticídio; aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento e aborto provocado por terceiro. Cumpre ressaltar que, para que seja instaurado o procedimento, independe se o crime tenha sido consumado ou tentado.

Assim, o procedimento pode ser definido como trifásico, onde é levado em consideração a fase de preparação do plenário, em que seria errado não a considerar como autônoma, uma vez que posterior a edição da Lei 11.689/2008, foi destinada uma Seção própria do júri, sendo ela: “Da Preparação do Processo para o Julgamento em Plenário”.

Diante disso, após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia, o órgão acusatório e o defensor terão vista do processo para no prazo de cinco dias, cada um possa oferecer o rol de no máximo cinco testemunhas para depor em plenário, bem como poderão anexar documentos e requerer diligências. (NUCCI, 2015).

Ocorre que, em entendimento divergente, para alguns doutrinadores o procedimento do Júri é bifásico, a fase inicial, sendo a da instrução preliminar, definida como a etapa entre o recebimento da denúncia ou da queixa e a decisão de pronúncia; e a segunda fase é o julgamento em plenário, após a confirmação da pronúncia, onde o fato vai ser julgado pelos jurados leigos em matéria jurídica. (LOPES JR, 2022).

 Diante disso, serão analisados os princípios assegurados no tribunal do júri, que são norteadores para a aplicação da lei.

2.1 PRINCÍPIOS APLICADOS NO TRIBUNAL DO JÚRI

Insta destacar que, para que haja a instituição do júri, são assegurados alguns princípios, estes que serão usados no procedimento, auxiliando no processo e garantindo as partes uma melhor aplicação da lei.

A Carta Magna no Título II, Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, precisamente no inciso XXXVIII, preconiza que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (BRASIL, 1988).

Dessa forma, nas alíneas acima são definidos os princípios basilares do procedimento do Tribunal do Júri.

O princípio do sigilo das votações é específico do Júri, sendo uma ressalva do artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, que versa sobre o princípio da publicidade das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, inclusive, é entendimento pacificado pelo STF, que informa que não há inconstitucionalidade nos que se refere a sala secreta. (CAPEZ, 2022).

Já o princípio da soberania dos vereditos dispõe sobre a impossibilidade de mudança das decisões dos jurados, a respeito do mérito, em tribunal técnico, todavia, é considerado um princípio relativo, em virtude de nos casos de apelação das decisões do Júri pelo mérito, o Tribunal pode anular o julgamento realizado e ordenar a realização de um novo julgamento, caso identifique que a decisão proferida pelos juízes leigos tenha afrontado a prova dos autos. (CAPEZ, 2022).

Para o tema da presente pesquisa, os princípios constitucionais que merecem relevo são o contraditório e a ampla defesa, no Tribunal do Júri, plenitude de defesa, os quais serão tratados de forma mais profunda a seguir.

2.1.1 Contraditório

Inicialmente, deve ser observado o princípio do contraditório, embora não seja um princípio específico do Júri, está definido na Carta Magna, assegurado as partes nos procedimentos judiciais.

Assim, o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, diz: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. (BRASIL, 1988).

Desse modo, a parte possui o direito de contradizer o que está sendo imputado a ela, bem como as teses apresentadas pela parte contrária no processo, e garante o funcionamento do procedimento.

Subdivide-se em três elementos: direito à informação, em virtude que a parte adversária deve possuir conhecimento do processo; direito de participação, ou seja, de se manifestar ao que foi dito pela parte contrária; e por fim, que seja assegurado o respeito à paridade de tratamento. Entende-se que o contraditório só é obrigatório no processo penal, em sua fase processual. (BRASILEIRO, 2020).

Inclusive, nos debates em Plenário, devem ser observados os princípios do contraditório e da plenitude da defesa, em relação a réplica e tréplica. Afinal, conforme pontua o doutrinador Aury Lopes Junior, o contraditório: "É imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo." (LOPES JR., 2022, p.202).

Diante do exposto, se faz necessário analisar o princípio da plenitude da defesa.

2.1.2 Plenitude da defesa           

O princípio da plenitude de defesa é assegurado especificamente aos julgamentos submetidos ao Tribunal do Júri, o que difere do princípio da ampla defesa.

O doutrinador Renato Brasileiro discorre sobre a diferença dos princípios, dispondo que:

Enquanto a ampla defesa é assegurada a todos os acusados (CF, art. 5º, LV), inclusive em relação àqueles que são submetidos a julgamento perante o Tribunal do Júri, a plenitude de defesa é prevista especificamente como garantia do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII, “a”). Há quem entenda que não há diferença substancial entre ampla defesa e plenitude de defesa. A nosso juízo, porém, a plenitude de defesa implica no exercício da defesa em um grau ainda maior do que a ampla defesa. (BRASILEIRO, 2020, p. 1141).

Corroborando com o exposto acima, Fernando Capez pontua que a plenitude de defesa pode ser compreendida em dois aspectos, um em que para o pleno exercício da defesa técnica (feita pelo profissional competente), esta não será limitada apenas a parte técnica, levando em consideração a argumentação extrajurídica; e o outro aspecto, é o exercício da autodefesa, feita pelo próprio acusado, oportunidade em que apresentará sua tese no interrogatório, mesmo que divergente da apresentada pela sua defesa técnica. (CAPEZ, 2022, p. 1264).

Diante disso, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci esclarece que:

O que se busca aos acusados em geral é a mais aberta possibilidade de defesa, valendo-se dos instrumentos e recursos previstos em lei e evitando-se qualquer forma de cerceamento. Aos réus, no Tribunal do Júri, quer-se a defesa perfeita, dentro, obviamente, das limitações naturais dos seres humanos. (NUCCI, 2015, p. 27).

Assim, em sede de plenário, o acusado deve ter a defesa mais elaborada e de fácil entendimento, uma vez que quem irá julgar a causa é pessoa leiga em matéria jurídica. No entanto, para que o acusado chegue a ser julgado em plenário, deverá ser pronunciado, tema que será debatido em seguida.

2.2 PRONÚNCIA

Para que o acusado seja pronunciado, inicialmente haverá uma audiência, em que será ouvida a vítima (caso tenha sobrevivido), as testemunhas arroladas pelas partes, os peritos (caso tenha) e o acusado será interrogado, logo após, iniciarão os debates e por fim será proferida a decisão.

O artigo 413 do Código de Processo Penal estabelece que: “O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação”. (BRASIL, 1941).

Ou seja, após a instrução a instrução preliminar em que as partes e testemunhas forem ouvidas e as provas produzidas, caso o Juiz esteja convencido da materialidade do fato (provas que indiquem a existência do crime) e dos indícios de autoria ou participação (sujeito responsável pelo crime), irá proferir a decisão de pronúncia.

Desse modo, a decisão de pronúncia está relacionada ao término do juízo de admissibilidade e remete o caso ao Tribunal do Júri para que seja apreciado, caracterizada como uma decisão interlocutória mista não terminativa, uma vez que não analisa o mérito, encerra uma das fases do procedimento, mas não encerra o processo. (BRASILEIRO, 2020).

Ademais, não ocasiona coisa julgada material, pois existe a possibilidade de ter a desclassificação para outro crime no momento do julgamento em plenário, no entanto, faz coisa julgada formal, em virtude de não ser possível a sua alteração após preclusa na via recursal, salvo a situação disposta no artigo 421, § 1º, do CPP, em que dispõe sobre circunstância superveniente que altere a classificação do crime. (LOPES JR, 2022).

Portanto, uma vez que haja o convencimento do juiz da materialidade e de indícios suficientes da autoria ou participação do fato, o acusado deverá ser pronunciado e o crime será julgado pelos jurados em plenário no Tribunal do Júri.

Cumpre ressaltar que, caso haja dúvidas, é aplicável o princípio do in dubio pro societate, ou seja, o acusado deverá ser pronunciado e caberá aos jurados decidir sobre a materialidade e autoria do fato.

Complementando o exposto, preleciona Fernando Capez:

Na fase da pronúncia vigora o princípio do in dubio pro societate, uma vez que há mero juízo de suspeita, não de certeza. O juiz verifica apenas se a acusação é viável, deixando o exame mais acurado para os jurados. Somente não serão admitidas acusações manifestamente infundadas, pois há juízo de mera prelibação. (CAPEZ, 2022, p.1276).

Desse modo, o acusado quando pronunciado, não se faz necessário à sua defesa adiantar as suas teses, uma vez que poderá apresentá-las em Juízo, perante os jurados.

2.3 INSTRUÇÃO EM PLENÁRIO

Após toda a preparação do processo, alistamento dos jurados, desaforamento, organização da pauta, sorteio e convocação dos jurados, composição do Tribunal do Júri e formação do Conselho de Sentença das reuniões e sessões para o julgamento em Plenário, conforme estipulado no Capítulo II do Código de Processo Penal, será iniciada a instrução plenária, após a prestação do compromisso pelos jurados. (BRASIL, 1941).

O procedimento da instrução no júri difere do procedimento comum, uma vez que quem inicia as perguntas para a vítima e testemunhas no plenário é o juiz presidente de maneira direta, para que os juízes leigos (jurados) compreenderem, e após as partes (acusação, assistente de acusação e defesa) realizam as suas perguntas, ressalta-se que caso os jurados tenham alguma pergunta, poderão formá-las por intermédio do juiz. Inicialmente será ouvida a vítima (estando vivo e caso seja localizada), e logo após serão ouvidas as cinco testemunhas de acusação e depois as de defesa. As testemunhas só serão dispensadas se ambas as partes concordarem, pois, pode haver o caso de acareação ou uma reinquirição. (BRASILEIRO, 2020).

Para que prossiga a instrução, antes do interrogatório, serão lidas as peças do processo exclusivas às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipas ou não repetíveis (artigo 473, § 3º do CPP). Posteriormente a coleta de provas, caso o acusado esteja presente, será interrogado nos termos do Capítulo III do Título VII do Livro I do CPP, observando as modificações incluídas pela Seção XI (art. 474, CPP).

O interrogatório judicial é considerado como a primeira manifestação em juízo de autodefesa, pois o acusado terá a oportunidade de se comunicar diretamente com o juiz, ocasião em que apresentará a sua versão dos fatos, inclusive, o acusado pode indicar meios de provas. Cabe destacar que, o acusado pode reivindicar o seu direito ao silêncio, que em hipótese alguma deve ser usado em tese para o prejuízo da defesa. O ato do interrogatório será dividido em partes, a primeira será a qualificação do acusado, onde serão colhidos os seus dados pessoais; a segunda refere-se ao mérito, oportunidade de o acusado fornecer a sua versão; e a terceira é destinada a individualização do acusado, será consultado sobre a sua vida pessoal, questionamentos que serão essenciais para a análise do caso. (NUCCI, 2015).

Ademais, as teses apresentadas pelo acusado em seu interrogatório, serão quesitadas pelo juiz, diante do princípio da plenitude de defesa, uma vez que os jurados podem acolher a sua versão do fato, não podendo sua versão ser desprezada, mesmo que divergente da apresentada pelo seu defensor técnico, conforme dispõe o artigo 482 do CPP. (NUCCI, 2015).

Sendo realizado o interrogatório, encerra a instrução e começa a fase dos debates.

2.4 DEBATES

Na fase do plenário, após a instrução, serão realizados os debates, momento em que a acusação e a defesa irão expor as suas teses, respeitando o disposto nos artigos 476 ao 481 do Código de Processo Penal.

Neste ponto a acusação, ”é absolutamente livre para sustentar a procedência total ou parcial da pretensão acusatória, assim como a própria improcedência do pedido de condenação do acusado” (BRASILEIRO, 2020, p. 1507).  

Corroborando com o acima exposto, Renato Brasileiro menciona ainda que:

Em sua manifestação, deve a defesa buscar, precipuamente, a absolvição do acusado, sendo livre para sustentar em plenário as teses que reputar mais oportunas, não estando vinculada àquelas anteriormente apresentadas (v.g., em alegações orais ao final da primeira fase do júri). Porém, há de se ter em mente que nem sempre será viável um pedido absolutório. Revelando-se descabido um pedido de absolvição, não se pode considerar o acusado indefeso se a manifestação da defesa técnica ocorrer no sentido da exclusão de uma qualificadora ou de uma causa de aumento de pena, do reconhecimento de crime tentado, etc. Ao defensor, aliás, doutrina e jurisprudência são uníssonas em reconhecer a possibilidade de abordar tese defensiva distinta daquela apresentada pelo acusado em seu interrogatório, em fiel observância à plenitude de defesa, muito embora o juiz presidente esteja obrigado a formular quesitos sobre ambas as teses. (BRASILEIRO, 2020, p. 1508).

Seguindo o procedimento, após a manifestação das teses da defesa, a acusação poderá ir a réplica, e depois, a defesa a tréplica. ”A lógica dos debates impõe a conclusão de ser a réplica um direito exclusivo da acusação, que, se utilizado, acarreta o direito natural à tréplica, em homenagem ao contraditório e à ampla defesa” (NUCCI, 2015, p. 240).

Neste ponto, começa o impasse discutido no presente trabalho, a possibilidade de inovação da tese pela defesa na fase da tréplica, entendimento este que não é pacificado pela doutrina e jurisprudências, nos quais existem correntes divergentes. Outro ponto a ser ressaltado, é fato de a lei ser omissa neste aspecto, uma vez que não especifica sobre a possibilidade ou impossibilidade da inovação.

3 INOVAÇÃO DA TESE NA TRÉPLICA

Após a realização dos debates iniciais, caso o Ministério Público vá à réplica, a Defesa possui o direito de ir à tréplica, objetivando ao acusado mais uma chance de suas teses serem defendidas perante os jurados, além de rebater os pontos trazidos pela acusação na réplica, em obediência ao contraditório.

Ocorre que, a legislação não prevê sobre a possibilidade ou impossibilidade de inovação da tese na última etapa dos debates, assim, implica a contraposição dos princípios do contraditório e da plenitude de defesa.

Uma vez que, não existe óbice legal acerca da possibilidade ou impossibilidade de inovação da tese na fase da tréplica no procedimento do júri, torna-se necessário verificar os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema.

3.1 ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS

Assim, diante das diversas correntes a respeito da inovação da tréplica, importante destacar os entendimentos de doutrinadores da área.

Diante disso, Fernando Capez entende que "inovações de tese na tréplica causam nulidade, por ofensa ao princípio do contraditório." (CAPEZ, 2022, p.1326).

Com entendimento um pouco similar, discorre Renato Brasileiro, que a defesa pode inovar a sua tese na fase da tréplica, desde que oportunize a acusação a palavra imediatamente logo após, no mesmo prazo da tréplica, para que seja respeitado o princípio constitucional do contraditório. Ocorre que o princípio da plenitude de defesa permite que o advogado inove a sua tese na tréplica, então a Constituição Federal permite também que a acusação tenha direito ao contraditório, assegurado no artigo 5º, inciso LV.  Assim, entende que é possível que a defesa inove a tese na fase da tréplica, mas depois deve ser assegurado ao Ministério Público o direito de se manifestar. (BRASILEIRO, 2020, p. 1510)

Verifica-se que nas correntes acima mencionadas, defende-se o princípio do contraditório, no qual alegam que com a inovação na tréplica, a acusação não terá direito de se manifestar, pois esta é a última parte dos debates, caracterizando assim, uma violação do princípio.

No entanto, ao ser assegurado a acusação o direito de se manifestar logo após a inovação da tese em respeito ao contraditório, pode-se iniciar um ciclo infinito, uma vez que o direito ao contraditório da defesa também deve ser assegurado.

Assim, em entendimento divergente dos acima mencionados, preleciona Guilherme de Souza Nucci que o princípio da plenitude de defesa, deve ser destacado, pois o acusado precisa ter a defesa mais adequada, e dentro disso, a possibilidade de ser arguida qualquer tese, desde que em benefício do acusado e nos limites da lei. Ademais, as teses em que pleiteiam a absolvição ou a diminuição da pena não poderiam ser omitidas, apenas porque foram levantadas na fase da tréplica. Assim, não existe uma explicação lógica, para que a defesa se mantenha silente no momento da tréplica, tendo a possibilidade de manifestar uma argumentação que não fora mencionada anteriormente, apenas para que seja preservado o contraditório da acusação, uma vez que a inovação da tese possa surgir do que foi mencionado pela acusação na réplica. (NUCCI, 2015, p. 241 e 242).

Dessarte, na corrente defendida por Nucci, é defendido o princípio da plenitude da defesa, assegurando ao acusado os meios de defesa adequados, permitindo apresentar novas teses na fase final, ou seja, na tréplica.

Diante desses impasses doutrinários, requer o exame dos entendimentos pacificados nos Tribunais de Justiça.

3.2 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS

Corroborando com o exposto acima, importante destacar os entendimentos jurisprudências acerca do tema.

Além dos entendimentos doutrinários, existem julgados a favor e contrários a inovação, dentre os favoráveis, podemos citar o entendimento do Relator Rubens Gabriel Soares do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO - PRELIMINAR - INOVAÇÃO DE TESE DEFENSIVA NA TRÉPLICA - POSSIBILIDADE - MEDIDA QUE NÃO AFRONTA O CONTRADITÓRIO - GARANTIA DA PLENITUDE DE DEFESA. PRELIMINAR ACOLHIDA. 01. No Tribunal do Júri, vige o princípio constitucional da plenitude de defesa, decorrendo daí a impossibilidade de se estabelecer qualquer restrição à sua atuação. 02. O Código de Processo Penal não veda a apresentação de nova tese da defesa por ocasião da tréplica, razão pela qual não pode o Juiz singular deixar de formular o respectivo quesito, sob pena de nulidade do julgamento.(MINAS GERAIS, 2020, não paginado) (Grifo nosso).

 Contrário à inovação da tese, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz:

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. NULIDADE EM PLENÁRIO. INOVAÇÃO DE TESE NA FASE DE TRÉPLICA. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A inovação de conteúdo na tréplica viola o princípio do contraditório, pois, embora seja assegurada ao defensor a palavra por último - como expressão inexorável da ampla e plena defesa - tal faculdade, expressa no art. 477 do CPP, não pode implicar a possibilidade de inovação em momento que não mais permita ao titular da ação penal refutar seus argumentos. Tal entendimento, todavia, não se aplica à tese de clemência, uma vez que o quesito previsto no art. 483, III, do Código de Processo Penal é obrigatório, independentemente do sustentado em plenário, em razão da garantia constitucional da plenitude de defesa, cuja ausência de formulação acarreta nulidade absoluta. 2. Na hipótese, embora haja sido pugnada a absolvição genérica sem conteúdo na tréplica, não identifico a ocorrência de nenhum prejuízo à acusação, nem mesmo violação do contraditório. Isso porque não se pode aceitar haver sido o Ministério Público surpreendido pela defesa - razão de ser da norma processual inserta no art. 482, parágrafo único, do CPP -, especialmente porquanto, pela ata de julgamento, a defesa apenas sustentou a tese absolutória sem conteúdo, ou seja, aquela prevista obrigatoriamente em lei. 3. Recurso especial conhecido e não provido. (BRASIL, 2018, não paginado) (Grifo nosso).

Complementando o disposto acima, em entendimento mais recente, o Ministro Antônio Saldanha, discorre que:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. JÚRI. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FORMULAÇÃO DE QUESITO DEFENSIVO. MATÉRIA SUSCITADA SOMENTE DURANTE A TRÉPLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA.

1. A "inovação de tese defensiva na fase de tréplica, no Tribunal do Júri, viola o princípio do contraditório, porquanto impossibilita a manifestação da parte contrária acerca da quaestio" (AgRg no REsp n. 1.306.838/AP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/8/2012, DJe 12/9/2012). Incidência do óbice previsto no enunciado n. 83/STJ.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.359.840/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

(BRASIL, 2022, não paginado) (Grifo nosso).

Assim, diante desse impasse, ao averiguar as correntes doutrinárias e entendimentos jurisprudenciais, bem como a legislação vigente, verifica-se que há o confronto dos princípios do contraditório e da plenitude de defesa na inovação da tese na fase da tréplica, o que ocasiona uma insegurança jurídica.

No entanto, com base nos entendimentos jurisprudenciais mais recentes, estão acolhendo que a inovação viola o princípio do contraditório, pois, os Tribunais estão seguindo o Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

A despeito do entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, a Carta Magna traz o princípio da plenitude de defesa como uma das garantias dos procedimentos de competência do Tribunal do Júri, assim como, não menciona sobre a plenitude de acusação no sistema jurídico brasileiro.

Inclusive, cumpre destacar que no procedimento comum, especificamente na fase de alegações finais, inicialmente a acusação tem a palavra e em seguida a defesa, que poderá apresentar a tese que entender cabível ao caso concreto, sem que haja necessidade de ouvir a acusação posteriormente, conforme preceitua o artigo 403 do Código de Processo Penal:

Art. 403.  Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. (BRASIL, 1941).

Corroborando com o exposto, Renato Brasileiro preceitua que:

Quanto à suposta violação ao princípio do contraditório, sustenta-se que referido princípio garante à parte contrária a possibilidade de se manifestar a respeito de alguma prova nova ou fato novo que surja durante o curso do processo, mas de modo algum obriga a manifestação do ex adverso caso a novidade se refira a teses jurídicas. De mais a mais, no âmbito do procedimento comum, quando o juiz defere às partes a possibilidade de apresentar memoriais, é a defesa que fala por último, restando certo que, surgindo tese nova por ela invocada em seus memoriais, não se vê o juiz singular obrigado a colher a manifestação do órgão ministerial antes de proferir a sentença. (BRASILEIRO, 2020, p. 1511).

Por isso, não há razão para que o procedimento de competência do tribunal do júri seja analisado de forma diferente, uma vez que é assegurado ao acusado a defesa mais ampla e elaborada, assim, subentende-se a possibilidade de inovação da tese na fase da tréplica em benefício a defesa do acusado.

Ademais, tal inovação feita pela defesa, é baseada no princípio da plenitude da defesa, inclusive, a acusação não pode arguir que fora surpreendida, pois suas teses ficam estabelecidas na decisão de pronúncia e ficaria do mesmo modo se não houvesse a réplica, tendo em vista, que a defesa sempre possui a fala final. (BANDEIRA, 2010).

Desse modo, no momento da tréplica a defesa ao inovar a sua tese, após a fala da acusação na réplica, garante ao acusado a possibilidade de uma defesa ainda mais ampla e benéfica, posto que será julgado por pessoas leigas em matéria jurídica, propiciando que a melhor tese absolva o acusado.

Ressalta-se que no procedimento do júri, a defesa se encontra em desvantagem, pois, caso não apresente todas as suas teses no tempo imposto pela lei na fase inicial dos debates e a acusação não queira ir à réplica, em virtude da sua faculdade, não há treplica, o que ocasionará um prejuízo ao acusado e não haverá plenitude de defesa. (SANTOS, 2019).

 Portanto, não há prejuízo ao princípio do contraditório, sendo que a legislação penal é omissa neste aspecto, no entanto, a Constituição Federal prevê o princípio da plenitude de defesa, que assegura ao acusado uma defesa ainda mais ampla, independente da fase processual, o que inclui a possibilidade de inovação da tese na fase da tréplica em benefício do acusado.

A alegação de ofensa ao contraditório, em virtude da falta de manifestação da acusação após a fala da defesa, não é plausível, tendo em vista que uma das partes falará por último, para que o ciclo não se torne vicioso e infinito, e com base na plenitude de defesa, a defensa deverá ser a parte que tem esse direito. Inclusive, o objetivo do contraditório é assegurar a parte contrária a exposição de uma nova prova, alegação ou fato, que modifique o curso do processo, ou seja, não está vinculado a imortalização dos debates orais em relação as teses jurídicas, que teriam como fim sempre analisar a prova. (NUCCI, 2015).

Desse modo, considerando que no procedimento do Júri, constitucionalmente previsto como direito e garantia fundamental, o princípio da plenitude de defesa deve se sobrepor ao princípio do contraditório, ratifica-se a possibilidade de inovação da tese pela defesa por ocasião da tréplica.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Destarte, ao incentivar o debate da questão, indaga-se acerca da violação dos princípios constitucionais do contraditório e da plenitude de defesa, na inovação da tese na fase da tréplica, visto que não é um entendimento pacificado pelos Tribunais e a legislação penal é omissa quanto ao tema.

Para tanto, ao analisar o procedimento do júri e contrapor os princípios do contraditório e da plenitude de defesa, não há vislumbre de prejuízo ao contraditório, tendo em vista a omissão da legislação penal quanto a possibilidade de inovação da tese na tréplica. No entanto, a própria Constituição Federal prevê o princípio da plenitude de defesa no procedimento do júri, que assegura ao acusado uma defesa ainda mais ampla e elaborada, independente da fase processual.

Em que pese os entendimentos jurisprudenciais estejam acolhendo a tese de prejuízo ao contraditório quando feita a inovação na tréplica, em especial no Superior Tribunal de Justiça, nos estudos feitos através dos entendimentos doutrinários, verifica-se a possibilidade de inovação da tese, em razão do princípio constitucional da plenitude de defesa, assegurado aos procedimentos submetidos ao tribunal do júri, além de fazerem analogia ao procedimento comum penal, onde a defesa apresenta as suas teses por último e o processo é encaminhado ao juiz para proferir a sentença.

Destarte, a despeito da omissão da legislação processual penal vigente, conclui-se que é possível inovar a tese na última etapa dos debates, não havendo violação do princípio constitucional do contraditório, porquanto, em se tratando do procedimento constitucional do júri, a interpretação mais consentânea a se fazer é que o princípio da plenitude de defesa deve se sobrepor, garantindo-se, assim, o direito e garantia individual insculpido no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República: Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 28 out. 2022.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, RJ: Presidência da República: Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 29 abr. 2023.

BRASIL. Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008. Brasília, DF: Presidência da República: Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, 2008. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art1. Acesso em: 28 out. 2022.

JR., A. L. Direito processual penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. E-book. Disponível em: https://bibliotecadigital.saraivaeducacao.com.br/epub/794297?title=Direito%20processual%20penal#references. Acesso em: 01 abr. 2023.

CAPEZ, F. Curso de processo penal. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. E-book. Disponível em: https://bibliotecadigital.saraivaeducacao.com.br/epub/794276?title=Curso%20de%20processo%20penal#references. Acesso em: 21 abr. 2023.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador. Ed. JusPodivm, 2020.

NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do júri / Guilherme de Souza Nucci. – 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro. Forense, 2015.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Criminal 1.0134.14.013361-9/004. Recorrente: B.T.M.P. Recorrido: M.P.E.M.G. Relator: Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 28 de abril de 2020. Caratinga, MG: Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 2020. Disponível em: https://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado2.jsp?listaProcessos=10134140133619004. Acesso em: 28 de outubro de 2022.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (6. Turma).  Recurso Especial nº 1451538 - DF (2014/0103173-7). Recorrente: M.P.D.F.T. Recorrido: R.G.A. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, 23 de novembro de 2018. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, 2018. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=201401031737. Acesso em: 28 de outubro de 2022.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (6. Turma). AgRg no Recurso Especial nº 1.359.840 - RS (2012/0266604-1). Agravante: Edelvino Farias De Albernais. Agravado: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 15 de março de 2022. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, 2022. Disponível em: https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.exe/ITA?seq=2147914&tipo=0&nreg=201202666041&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20220318&formato=PDF&salvar=false. Acesso em: 14 abr. 2023.

SANTOS, Eliakin Tatsuo Yokosawa Pires Dos. Procedimento do júri: o fair play processual na expectativa da tréplica. Canal Ciências Criminais, 2019. não paginado. Disponível em: https://canalcienciascriminais.com.br/procedimento-do-juri-expectativa-da-treplica/. Acesso em: 19 abr. 2023.

BANDEIRA, Marcos. Tribunal do Júri: De conformidade com a Lei nº 11.689, de 09 de junho de 2008 e com a ordem constitucional / Marcos Bandeira. – Ilhéus: Editus, 2010.