RESUMO: O testemunho, é, no processo penal brasileiro, o principal meio de prova, sendo ele a fundamentação da maioria das sentenças condenatórias e absolutórias proferidas pela justiça brasileira. No entanto, o testemunho se mostra, pelos estudos da Psicologia, falível. Isto porque, as testemunhas, ao prestarem seu papel em juízo, se valem das lembranças para que possam relatar os acontecimentos, estando o processo penal subordinado às recordações daquelas. E é o processo mnemônico que dá aos testemunhos os contornos de sua fragilidade. É neste contexto que se encontra o cerne da discussão ora apresentada: a partir da conceituação do que são memória e falsificação de memórias, pretende-se mitigar a ideia de que o testemunho deve ser a prova por excelência do processo penal, devendo ser visto em sua fragilidade e falibilidade, criticando, assim, um juízo de certeza embasado apenas na prova testemunhal. 

Palavras-chave: Processo Penal brasileiro; Falsas Memórias; Prova; Prova Testemunhal.

O passado é um país estrangeiro: as pessoas fazem coisas diferentes por lá.

O Mensageiro, L.P. Hartley (1953)

1.INTRODUÇÃO

Francesco Carnelutti, em seu livro As Misérias do processo penal (1995, p. 43), ao entender que o processo penal é uma investigação sobre determinado acontecimento, qual seja, o delito, aponta que

um fato é um pedaço de história; e a história é a estrada que percorrem, do nascimento à morte, os homens e a humanidade. Um pedaço de estrada, portanto. Mas da estrada que se fez, não da estrada que se pode fazer. Saber se um fato aconteceu ou não quer dizer, portanto, voltar atrás. Esse voltar atrás é aquilo que se chama fazer história. 

Partindo da construção de Carnelutti sobre o que é fazer história, vê-se que, tal como o historiador, o juiz criminal é visto como um historiador da história do delito (DI GESU, Cristina, Prova Penal e Falsas Memórias, 2014, p. 50).

E é durante a tentativa de reconstrução do passado - fazer história -, caminho que a persecução criminal percorre, tendo em vista que a reconstrução de um fato histórico é sempre minimalista e imperfeita (LOPES JR., Aury, Introdução Crítica ao Processo Penal – Fundamentos da Instrumentalidade Garantista, 2005, p. 267), que nos vemos na possibilidade de trilharmos na direção errada: não há como “restaurar um fato da mesma forma em que ocorreu no passado, pois este só existe na memória das pessoas” (DI GESU, 2014, p. 50).

E é nesta impossibilidade de reconstruir o passado, irrepetível, que se encontra o cerne do presente trabalho: a falibilidade da prova testemunhal a embasar uma condenação criminal em razão da possibilidade de criação das chamadas falsas memórias pelas testemunhas. 

Pretende-se, portanto, argumentar que o testemunho é falível, partindo de estudos realizados na área da Psicologia, os quais têm demonstrado que o ato de recordar não se mostra fidedigno à realidade. Referidas pesquisas comprovam que o ato de lembrar é facilmente suscetível a falhas, que podem comprometer a aquisição, retenção e recuperação das informações, contaminando, dessa maneira, a lembrança.

Neste contexto se encontram o ato de falsificar as memórias, âmago do tema proposto. 

Assim, a partir da conceituação do que são memória e falsificação de memórias, pretende-se mitigar a ideia de que o testemunho deve ser a prova por excelência do processo penal, devendo ser visto em sua fragilidade e falibilidade, criticando, assim, um juízo de certeza embasado apenas na prova testemunhal.

É, portanto, o que se pretende com o presente trabalho.

 2. MEMÓRIA: DEFINIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO

A memória pode ser definida como um aglomerado de mecanismos psíquicos responsáveis por armazenar informações e experimentações vividas, com fins de fixá-las, retê-las e recordá-las. Em apertada síntese, é a memória a “aquisição, a formação, a conservação e a evocação de informações” (IZQUIERDO apud GIACOMOLLI e DI GESU, 2008, p. 4336).

Respaldando-nos na referida definição, podemos classificar os diferentes tipos de memória, quais sejam, a memória de curta duração, a memória de trabalho e a memória de longa duração, esta última essencial para o presente estudo.

A memória de curta duração pode ser definida como a “retenção temporária de pequenas quantidades de material por breves períodos de tempo” (BADDELEY, Alan; ANDERSON, Michael; EYSENCK, Michael. Memória, 2011, p. 21). 

É, portanto, a apreensão de informações por poucos segundos, utilizada, por exemplo, por médicos em testes de extensão de dígitos, em especial na detecção de doenças da memória, em que o paciente deve repetir uma sequência de dígitos logo após ser dita pelo examinador (MANSUR, Carlos Gustavo, Psiquiatria para o Médico Generalista, 2013, p. 92). 

Por outro lado, temos a chamada memória de trabalho, que é a memória que armazena e retém, de modo temporário, informações enquanto determinada tarefa está sendo realizada. É, portanto, a memória que auxilia nas atividades cognitivas, como quando retemos, temporariamente, informações durante a leitura de um livro. É também conhecida como memória funcional. (DANEMAN, Meredyth; CARPENTER, Patricia. Individual diferences in working memory and reading. Journal of Verbal Behavior, v. 19, 1980, p. 450-466).

Por fim, temos a memória de longa duração, também conhecida como consolidada. É ela a memória que permite o armazenar de informações por longos períodos de tempo e, consiste, assim, no conjunto de informações que cada pessoa sabe e lembra.

O referido processo que dá origem à consolidação das informações, ou seja, à formação das memórias de longa duração, ocorre quando uma memória de curta duração (geral ou de trabalho) persiste por tempo suficiente para que se estabilize como memória de longa duração. 

E é no referido caminho – da aquisição à consolidação – que podem as memórias adquirir contornos de irrealidade, contaminando a prova testemunhal, conforme nos coloca Di Gesu: 

A neurologia destaca a possibilidade de modificação da memória no interregno entre a aquisição e a consolidação, devido à influência de fatores internos e externos, o que nos leva a crer que no intervalo de tempo entre o acontecimento e o relato, seja ele extrajudicial ou judicial, pode também ocorrer alteração da lembrança da testemunha ou vítima. Isso vem justificar o estudo das Falsas Memórias. (2010, p. 86).

Assim, vê-se que, no transcurso de tempo entre a aquisição a retenção das memórias, pode haver a incorporações de elementos alheios ao momento vivenciado, viciando, assim, a recordação. Dentre tais elementos capazes de contaminar a recordação estão as falsas memórias. 

3.AS FALSAS MEMÓRIAS: DEFINIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO

Conforme Di Gesu (2010, p. 127-128), as chamadas falsas memórias correspondem a uma informação não verdadeira inserida em uma experiência que foi vivenciada, surgindo o chamado “efeito da falsa informação”, em que o indivíduo acredita ter vivido, verdadeiramente, uma experiência que não existiu. 

Em síntese, é um fenômeno em que há um passado verdadeiro no que foi colocado uma lembrança que não corresponde a ele.

Assim, conforme Kihlstrom (Exchumed Memory. New York: Guilford, 1998, p. 33),

“a memória não é como ler um livro; é mais como escrever um livro a partir de anotações fragmentadas”.

Partindo dessa metáfora, percebe-se que a memória, na realidade, trata-se da confluência de informações armazenadas e novos elementos a ela agregados, haja vista que, junto das informações retomadas acontecidas, lembra-se, também, diversos outros fatores, como as emoções sentidas.

Nesse contexto, surgem as falsas memórias que, por induzimento de terceiro ou da própria pessoa que recorda, há uma falha nos mecanismos de aquisição, retenção ou recuperação, levando o sujeito à uma falsa percepção da realidade.

No tocante a eventos traumáticos, como é ser vítima de um ato criminoso, ressalta Izquierdo (Memória, 2006, p. 345) que o detalhamento do acontecido é esquecido com o passar do tempo e, ao invocar novamente a recordação, retornam apenas os detalhes emocionais, impregnados de subjetivismos.

Partindo da definição, importa ressaltar que as chamadas falsas memórias podem ser classificadas em falsas memórias espontâneas e sugeridas, conforme nos expõe Neufeld, Brust e Stein (Falsas Memórias: fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas, 2010, p. 25-26):

As falsas memórias espontâneas ou autossugeridas são resultantes de distorções endógenas e ocorrem quando a lembrança é alterada internamente, fruto do próprio funcionamento da memória, sem interferência de uma fonte externa à pessoa. Neste caso, uma inferência ou interposição pode passar a ser lembrada como parte da informação original e comprometer a fidedignidade do que é recuperado. [...] No que tange às falsas memórias sugeridas, elas advêm de sugestão de falsa informação externa ao sujeito, ocorrendo devido à aceitação de uma falsa informação posterior ao evento e a subsequente incorporação na memória original. Esse fenômeno, denominado efeito da sugestão da falsa informação, pode ocorrer tanto de forma acidental quanto de forma deliberada. Nas falsas memórias sugeridas, após presenciar um evento, transcorre-se um período de tempo no qual uma nova informação é apresentada como fazendo parte do evento original, quando na realidade não o faz. Essa informação sugerida pode ou não ser apresentada deliberadamente com o intuito de falsificar a memória. O efeito da falsa informação tende a produzir uma redução das lembranças verdadeiras e um aumento das falsas memórias. 

Assim, as falsas memórias espontâneas ou autossugeridas ocorrem de um processo normal de compreensão, sem que ninguém as tenha provocado, e, ainda, como por sugestão, de modo deliberado ou acidental, de informações falsas (STEIN; NEUFELD, 2001, p.180).

4 . AS FALSAS MEMÓRIAS NO PROCESSO PENAL

Após conceituarmos o que são memória e falsas memórias, importante trazer à baila as consequências que podem elas provocar ao processo penal, em especial, levando em consideração juízo de certeza de uma sentença criminal que, muitas vezes, no cotidiano forense, é embasado apenas na prova testemunhal. 

Conforme exposto anteriormente, pode-se concluir que a lembrança do testemunhante sobre o fato delituoso não tem o condão de reconstruí-lo da forma como realmente ocorreu, tendo em vista que ao nos recordarmos de algo, não somos capazes de termos uma reprodução exata daquilo, mas uma interpretação, cercada de subjetivismos. 

Neste viés, pode-se afirmar que, para o processo penal, a possibilidade de uma testemunha ou vítima fornecer um relato não verdadeiro, viciado por memórias falsas, torna o testemunho não confiável, comprometendo integralmente o referido meio de prova (GIACOMOLLI; DI GESU, 2008, p. 4344). 

É o que se constata do concluído por Daniel Schacter (Os Sete Pecados da Memória:

Como a mente esquece e lembra, 2003, p. 118):

Segundo estimativas do fim da década de 1980, a cada ano, nos Estados Unidos, mais de 75 mil julgamentos de crimes foram decididos com base de depoimentos de testemunhas. Um estudo recente, no qual a análise de DNA provou a inocência de indivíduos condenados injustamente, revelou que em 36 (90%) dos 40 casos levantados houve identificação errada pelas testemunhas.

Sem a intenção de esgotar as consequências da falsificação de memórias no processo penal, que podem ser decorrentes de diversos fatores, opta-se por centrar o presente tópico em duas situações correntes em que a falsa memória é capaz de contaminar um testemunho: a sugestionabilidade do depoimento infantil e o reconhecimento com falsas memórias. 

4.1 Sugestionabilidade do depoimento da criança

Prevê o art. 208, do Código de Processo Penal: 

Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

Infere-se do supramencionado artigo que a legislação processual penal brasileira permite que crianças prestem testemunho, havendo a proibição de deferir o compromisso de dizer a verdade ao menor de quatorze anos.

Assim, sendo autorizada a oitiva infantil a contribuir para o lastro probatório colhido durante a instrução processual penal, deve-se valorar o depoimento infantil com cautela.  

Isto porque, conforme Di Gesu (2014, p. 147) as crianças são mais vulneráveis à sugestão, visto que possui uma tendência de corresponder às expectativas do que deveria acontecer, bem como às expectativas do adulto que a entrevista. 

Neste viés, vê-se que crianças, em seus depoimentos, tendem a fantasiá-los, não raramente, por exemplo, quando supostas vítimas de um delito contra a dignidade sexual, fazem referência a “cobras corais” e a “tripas” se referindo ao órgão sexual masculino (DI GESU, 2014, p. 149). 

No entanto, referidos depoimentos, eivado de ludicidade, se mostram insuficientes a afastar o princípio da presunção de inocência, devendo observar se há um excesso de imaginação na fala infantil, bem como o contexto em que vive a criança. É o que se justifica com o exemplo judicial nos trazido por Di Gesu (2014, p. 149-150)^[1]. 

Nos diz a estudiosa que:

Em síntese, o imputado foi acusado de abusar sexualmente da menor P., sua filha. Os abusos consistiram, primeiramente, em estuprar a menina. Após o exame de conjunção carnal e a constatação de ser a menor virgem, a acusação passou a ser por atentado violento ao pudor em continuidade delitiva. [...] Ocorre que a menina vivia em um ambiente de promiscuidade sexual, uma vez que sua genitora se dedicava à prostituição, e a menor frequentava a boate. Ponderou-se, na fundamentação, justamente isso, ou seja, o fato de a infante residir em zona de prostituição, advindo daí os estímulos sexuais inadequados à sua idade. 

Continua Di Gesu nos dizendo que, no depoimento da criança, naqueles autos, descrevia a “cobra” colocada em sua vagina pelo réu com uma altura de 1,20 metro, cinza com preto e branco, tinha olhos, porém não tinha boca, dentre outras características que desvirtuava seu depoimento. 

Naquela ocasião, acertadamente, foi absolvido, em sede recursal, o réu por insuficiência de provas, ainda que não se soubesse efetivamente se a vítima sofrera os abusos relatados na denúncia ou se era algo de sua imaginação induzida pela influência do meio em que vivia. 

Assim, vê-se que as falsas memórias, quando não observadas pelo juiz – seja por desconhecimento ou por quadro mental paranoico -, são capazes de levar a uma condenação não fundamentado em uma prova robusta, ao valorar excessivamente depoimentos infantis, por exemplo, em que a criança não consegue entender a complexidade dos acontecimentos, possuindo sua percepção limitada. 

4.2 As falsas memórias no ato de conhecimento

Há também de se ressaltar, na função testemunhal de um delito, a possibilidade de falsificação de memórias no ato de reconhecimento, previsto nos artigos 226 e seguintes do Código de Processo Penal.

Importa observar, inicialmente, que o reconhecimento é “o meio de prova utilizado com a finalidade de obter a identificação de pessoa ou coisa por meio de um processo psicológico de comparação com elementos de prova” (LOPES, Mariângela Tomé. O Reconhecimento de Pessoas e Coisas como um Meio de Prova Irrepetível e Urgente. Necessidade de Realização Antecipada. Boletim IBCCRIM, ano 19, n. 229, p. 06). 

Porém, ainda que, pela definição, nos pareça óbvio a capacidade da vítima de um delito ou eventual testemunha presencial dele, os quais tiveram contato direto com o autor ou coisa e puderam observá-las, e, assim, tenham maior facilidade de reconhecê-los posteriormente, a percepção precedente também é passível de gerar erros (DI GESU, 2010, p. 157158). 

Isso acontece, muitas vezes, no modo em que se dá o reconhecimento na habitualidade policial e forense, que necessita ser repensado: na fase pré-processual, não raras vezes são apresentadas fotografias dos suspeitos, como ato preparatório ao reconhecimento pessoal.

Ilustra um típico caso de falsificação de memória em ato de reconhecimento Stein, Brust e Neufield (Compreendendo o fenômeno das falsas memórias, 2010, p. 22):

[...] chamado para fazer uma corrida, um taxista foi vítima de um assalto, no qual sofreu ferimentos e foi levado ao hospital. O investigador do caso mostrou ao taxista, que ainda estava em fase de recuperação, duas fotografias de suspeitos. O taxista não reconheceu os homens apresentados nas fotos como sendo algum dos assaltantes. Passados alguns dias, quando foi à delegacia para realizar o reconhecimento dos suspeitos, ele identificou dois deles como sendo os autores do assalto. Os homens identificados positivamente eram aqueles mesmos das fotos mostradas no hospital. Os suspeitos foram presos e acusados pelo assalto. Ao ser questionado em juízo sobre o grau de certeza de que os acusados eram mesmo os assaltantes, o taxista declarou: ‘eu tenho mais certeza que foram eles, do que meus filhos são meus filhos!’ Todavia, alguns meses depois, dois rapazes foram presos por assalto em uma cidade vizinha, quando interrogados, confessaram diversos delitos, incluindo o assalto ao taxista”.

No caso, observa-se que o reconhecimento dos suspeitos não se referia aos autores do delito de que o taxista foi vítima, mas a recordação dele foi das imagens apresentadas de modo fotográfico, gerando uma situação de gravíssima injustiça. 

Vê-se, portanto, do exposto, a possibilidade de criação de falsas memórias também no ato de reconhecimento de supostos autores, acrescentando à ideia de que a valoração da prova testemunhal deve ser repensada no processo penal. 

5.CONCLUSÃO

O juiz, como historiador do acontecimento delituoso, se vê frente a um caminho que visa retornar ao passado e, com o máximo de fidedignidade, restaurá-lo, a fim de conseguir obter a verdade daquilo que aconteceu. No entanto, vê-se que tal caminho é inacessível. 

Na reconstrução do ato delituoso, função da persecução penal, além da impossibilidade de se voltar ao passado e de lá vislumbrar a verdade máxima dos acontecimentos, há a possibilidade de surgir obstáculos, como o aparecimento das falsas memórias, capazes de fundamentar uma sentença eivada de injustiça. 

Pesquisas sobre as referidas recordações, eivadas de uma falsa percepção da realidade, vêm demostrar que o processo de lembrar é falível, sendo que qualquer pessoa pode cometer equívocos ao se lembrar de um acontecimento. 

Partindo da realidade do processo criminal brasileiro, em que o testemunho é a prova por excelência, vê-se a necessidade de se repensar sua valoração, a fim de observar e, ainda, minimizar as suas falhas, bem como considerá-lo, muitas vezes, apenas quando presente em um contexto probatório de maior lastro. 

Dois modos recorrentes nos fóruns criminais foram tratados no presente artigo, ainda que de modo breve: a possibilidade de falsificação das memórias no depoimento infantil, como no ato de reconhecimento, exemplos estes que fundamentam ainda mais a urgente necessidade de repensar o testemunho.

Assim, ainda que não se pretenda desacreditar o testemunho como prova a ser valorada e considerada no processo, é necessário refletir sobre ele diante da possibilidade falsificação das memórias, tendo em vista que o processo de recordação, ou mnemônico, é falho ao não trazer com exatidão o fato acontecido. 

Ao pensarmos sobre a falibilidade do testemunho no processo penal brasileiro, talvez, como estudiosos e aplicadores do Direito, trilhemos em direção a um caminho que nos leve a uma instrução processual cheia de dúvidas, porém não, por esse caminhar, não teremos como ponto de chegada uma condenação injusta incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência. 

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