RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo a análise do instituto da desconsideração da personalidade jurídica e sua aplicação nas relações consumeristas, apresentando as teorias maior e menor acerca do tema, a maneira como a jurisprudência acompanha o tema e a importância da criação de microssistemas normativos que disciplinem a matéria de maneira mais adequada a determinadas relações jurídicas

Palavras-chave: Desconsideração da Personalidade Jurídica; Consumidor; Código de Defesa do Consumidor; Microssistemas Normativos.

1. INTRODUÇÃO  

O presente estudo aborda a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, que, em suma, dá a oportunidade do patrimônio privado do sócio de determinada pessoa jurídica ser utilizado para o pagamento de dívidas da pessoa jurídica. Ou seja, estende a responsabilidade para as pessoas físicas que constituem a pessoa jurídica atacada, preenchidos determinados requisitos.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica é tema tão presente no cotidiano jurídico que, ao fazer uma pesquisa de jurisprudência no site do Superior Tribunal de Justiça com o termo “desconsideração da personalidade jurídica” citado na Ementa, é possível encontrar 1.053 acórdãos e 20.191 decisões monocráticas que pelo menos citam o tema.

Diante do capitalismo selvagem moderno que vivemos e do consumo exacerbado provindas de uma sociedade de consumo, os fornecedores abusam da posição de hipossuficiência do consumidor, visando um lucro cada dia maior, prejudicando os consumidores. O Código de Defesa do Consumidor busca alterar essa desigualdade ao disciplinar a desconsideração da personalidade jurídica.

Primeiramente o presente estudo abordará os conceitos de ônus probatório e da desconsideração da personalidade jurídica a partir dos estudos de Rubens Requião e da doutrina do “disregard”; utilizando, ainda, do conceito da distribuição dinâmica do probatório feito pelo jurista argentino Jorge Walter Peyrano.

Serão abordadas a Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica presente no artigo 50 do Código Civil, que exige o abuso da personalidade jurídica, seja por confusão patrimonial ou desvio de finalidade, utilizando os estudos de Fabio Konder Comparato, e a Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica, presente no artigo 28, §5º, do Código de Defesa do Consumidor, que permite a desconsideração da pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Ainda teremos a análise jurisprudencial do caso da explosão do Shopping Center de Osasco em 1996 ocorrida por um vazamento de gás que deixou 46 mortos, observando a aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica.

Por fim, analisaremos as possibilidades de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no CDC e a relação entre o CDC e o Código Civil de 2002, em relação ao tema, e a importância da criação de microssistemas normativos que disciplinem a matéria de maneira mais adequada a determinadas relações jurídicas

Logo, o presente artigo de longe não objetiva esgotar ou exaurir a questão diante da doutrina e jurisprudência que a desconsideração guarda em si mesma, mas sim, busca a discussão de temas importantes e relevantes para a área das relações de consumo.

2. O ÔNUS DA PROVA E A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A produção do conjunto fático-probatório é um dos assuntos mais polêmicos e de extrema relevância quando se pensa em uma relação processual, dado que através desses elementos levados ao juiz, para a busca da verdade real das alegações apresentadas pelas partes, se proferirá uma decisão justa e fundamentada.

Quanto à desconsideração da personalidade jurídica, no Brasil, o tema foi introduzido por Rubens Requião, o qual publicou, na Revista dos Tribunais, uma conferência proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, confira-se:

“Com efeito, o que se pretende com a doutrina do “disregard” não é a anulação da personalidade jurídica em tôda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legítimo da personalidade ter sido desviado de sua legítima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude). “Se se abusa de uma sociedade para fins alheios a sua razão de ser, escreve o mesmo jurista, a “disregard doctrine”, evita que o direito tenha que sancionar tão temerária empresa. Com isto no fundo não se nega a existência da pessoa, senão que se a preserva na forma com que o ordenamento jurídico a tem concebido”. E assim formula Serick o axioma de quem nega a personalidade é quem dela abusa, pois quem luta contra semelhante desvirtuamento é quem a afirma. (REQUIÃO, 1969, p. 17)

No entanto, o Código de Defesa do Consumidor foi o primeiro diploma a legislar acerca do tema no Brasil em 1990[1], aplicando-se a teoria menor que seria posteriormente descrita e definida por Fabio Ulhoa, em 2003. Ressalte-se que, em 2002, o enunciado n.º 51 da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, deixou claro e determinou que a implementação da desconsideração no Código Civil de 2002 não iria modificar o que já havia sido tratado em legislações micro como o Código de Defesa do Consumidor, e nem a jurisprudência sobre o tema, visto que apresentaria uma teoria diferente daquela anteriormente apresentada:

“Enunciado 51 do CJF – Art. 50: a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema.”

O anteprojeto do Código Civil previa em seu artigo 49 a dissolução da pessoa jurídica nos casos em que se verificasse vício ou fraude cometida pelos sócios em nome da pessoa jurídica, o que foi considerado um radicalismo e não prosperou para o Código Civil de 2002, tendo como a redação atual a seguinte:

Art. 50: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Logo, podemos definir o instituto da desconsideração da personalidade jurídica como uma suspensão episódica da eficácia da personalidade jurídica causada por fraudes ou vícios dos sócios, utilizando a pessoa jurídica para obter tais vantagens.

Ademais, diante da definição do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é necessário definir e relacionar com o ônus probatório. O histórico do ônus probatório no direito brasileiro se inicia com a teoria estática, segundo a qual cabe ao autor provar os fatos constitutivos do direito pleiteado na petição inicial; e ao réu, os fatos modificativos, impeditivos e extintivos do aludido direito.

O Código de Processo Civil de 1973 determinava em seu artigo 333[2] e incisos a aplicação da teoria estática do ônus probatório, limitando qualquer convenção que aplicasse de maneira diversa o ônus probatório. No entanto o Código de Processo Civil de 2015 em seu artigo 373[3] adotou regras estáticas para a generalidade dos casos e abriu exceção para situações particulares em que admitiu a flexibilização.

Entretanto, a teoria dinâmica adotada no código processual de 2015 deriva das pesquisas realizadas pelo jurista argentino Jorge Walter Peyrano, o qual contestou a teoria majoritária, contrapondo-a com a convicção de que o ônus da prova não deve recair exclusivamente sobre quem alega, mas sim ao contrário, o autor sustentava que a responsabilidade de comprovar os fatos deveria ser atribuída àquele que pudesse produzir a prova de maneira mais fácil e sem maiores contratempos.

Peyrano compreendia que não é imprescindível estabelecer uma regra estrita para a distribuição dos encargos probatórios, mas sim permitir, em caráter excepcional, a divisão desse ônus nas circunstâncias em que as normas tradicionais são insuficientes ou inaplicáveis de forma satisfatória.

Logo, a teoria de Peyrano aplicada ao direito brasileiro fundamenta-se em três princípios basilares, (i) cooperação, (ii) igualdade formal das partes, (iii) poderes instrutórios do magistrado. Assim, compreende-se que com advento da teoria de Peyrano, e o legislador brasileiro ao elaborar artigo normativo levou consideração três hipóteses de aplicação da carga dinâmica da prova: (a) nos casos previstos em lei; (b) as peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo; c) maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.[4]

Nas palavras de Peyrano:

“A chamada doutrina das cargas probatórias dinâmicas pode e deve ser utilizada pelos órgãos jurisdicionais em determinadas situações, nas quais não funcionem adequada e valiosamente as previsões legais que, como norma, repartem os esforços probatórios. A mesma importa em um deslocamento do onus probandi, segundo forem as circunstâncias do caso, em cujo mérito aquele pode recair, verbi gratia, na cabeça de quem está em melhores condições técnicas, profissionais ou fáticas para produzi-las, para além do seu posicionamento como autor ou réu, ou de tratar-se de fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos” (PEYRANO, 2004, pp. 19-20)

Assim, o termo ‘inversão do ônus da prova’ é utilizado de maneira errônea, mesmo sendo consagrado na doutrina e na jurisprudência, visto que, caso invertêssemos o ônus probatório, imputaríamos ao réu provar os fatos constitutivos do direito pleiteado pelo autor e ao autor os fatos extintivos, modificativos e impeditivos alegados pelo réu.

No que diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica, as relações de consumo são a exceção, já que há o caráter protetivo e de vulnerabilidade do consumidor, o ônus da prova será invertido. Isso ocorre dado as compreensíveis dificuldades do consumidor para encontrar provas acerca da pessoa jurídica, ora fornecedor, tendo o juiz uma posição menos rígida possibilitando efetividade ao direito introduzido pelo Código, garantindo- se, por meio da inversão do ônus da prova logo, no momento da decisão saneadora, a desconsideração da personalidade jurídica para fazer cumprir o ressarcimento do dano sofrido pelo consumidor.

Consequentemente, quando se discute a responsabilidade pela prova em situações de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude perpetrada pelo devedor ou pelos sócios da pessoa jurídica devedora é um elemento constitutivo do direito do credor, que busca o pagamento, em situações excepcionais, por meio do patrimônio pessoal dos sócios.

Portanto, a grande relação entre o ônus probatório e a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica aplicada, por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor, que qualquer obstáculo que impeça o ressarcimento dos prejuízos requeridos pode ser alterado, podendo, então, alterar o ônus probatório que naturalmente seria do autor, para o réu, no caso o fornecedor, conforme versa o artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor[5].

Como será descrito nos capítulos a seguir, a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica é utilizada no Código de Defesa do Consumidor, em suma, para suprir a hipossuficiência existente nas relações consumeristas entre o consumidor e o fornecedor.

3. A TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica está presente no artigo 50 do Código Civil, supracitado. Tal teoria é a regra geral do sistema jurídico brasileiro, que determina que este instituto não pode ser aplicado apenas com a mera demonstração da insolvência da pessoa jurídica para que haja o cumprimento de determinada obrigação. Deverá o credor também provar que houve o desvio de finalidade da sociedade ou a confusão patrimonial dos bens da empresa e os do sócio que deverá ser responsabilizado, convergindo com o Código de Defesa do Consumidor, visto que há a possibilidade de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica em caso de abuso, como determinado no artigo 28 do CDC que será destrinchado adiante.

A teoria maior ainda se divide em objetiva e subjetiva. Para a teoria objetiva, a confusão patrimonial é pressuposto necessário e suficiente para a desconsideração, sendo apenas necessária a constatação da existência de bens do sócio registrados pela sociedade e vice-versa, teoria defendida por Fabio Konder Comparato. A teoria subjetiva não prescinde, todavia, do elemento anímico presente nas hipóteses de desvio de finalidade e de fraude, sendo pressuposto inafastável para a desconsideração da personalidade jurídica o abuso desta. (GONÇALVES, 2016. P.216).

Ainda é possível observar a aplicação da teoria defendida por Fabio Konder Comparato (teoria objetivista), nos casos que envolvem a desconsideração da personalidade jurídica, utilizando a teoria maior, conforme determina Fabio Ulhoa Coelho, em sua obra:

O pressuposto da desconsideração, já se viu, é a ocorrência de fraude perpetrada com o uso da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Esta, que é a formulação mais corrente da teoria, dá, pois, relevo à presença de elemento subjetivo. Fábio Konder Comparato propôs uma formulação diversa, em que os pressupostos da desconsideração da autonomia da sociedade são objetivos, como a confusão patrimonial ou o desaparecimento do objeto social. Por essa razão, é possível chamar a primeira de concepção subjetivista e esta última de concepção objetivista da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. (COELHO, 2020. P.80)

O Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a aplicação doutrinária da Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica, vem decidindo que para a utilização do artigo 50 do Código Civil, é necessária a comprovação do abuso, sendo que apenas a dissolução irregular da empresa, sem a devida baixa na junta comercial, por si só, não gera a desconsideração da personalidade jurídica, devendo haver intenção ilícita e fraudulenta, confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS AGRAVANTES.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "para aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC/2002), exige-se a comprovação de abuso, caracterizado pelo desvio de finalidade (ato intencional dos sócios com intuito de fraudar terceiros) ou confusão patrimonial, requisitos que não se presumem mesmo em casos de dissolução irregular ou de insolvência da sociedade empresária." (REsp 1572655/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018).

2. Alterar a conclusão da Corte de origem no sentido de que não ficou demonstrada a presença dos requisitos autorizadores da desconsideração exigiria a reapreciação do conjunto probatório dos autos, o que é inviável e sede de recuro especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.120.681/MS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

(GRIFOS NOSSOS)

Logo, é possível observar que há uma dificuldade aplicada para que ocorra a desconsideração da personalidade jurídica, visando proteger o patrimônio do sócio e apenas desconsiderando sua empresa e utilizando seu patrimônio apenas em casos específicos e definidos pela legislação.

De acordo com o art. 50 do Código Civil (CC), para haver a desconsideração da personalidade jurídica, é preciso que seja preenchido o seguinte requisito: "abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial". Juntamente com o artigo 134 do CPC é possível requerer que seja instaurado o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica em qualquer momento do processo de execução ou conhecimento, logo apenas é necessário que sejam respeitados os requisitos do artigo 50 do CC.

4. A TEORIA MENOR E SUA APLICAÇÃO NO MICROCOSMO CONSUMERISTA

Para entendermos a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica é necessário considerar que o consumidor é o polo hipossuficiente da relação de consumo, e a legislação consumerista busca compreender e proteger a parte hipossuficiente. Diante disso, e sabendo que as normas presentes no microcosmo consumerista são de ordem pública e de interesse social, aplica-se a teoria menor que é definida por Carlos Roberto Gonçalves:

“a teoria menor, que considera o simples prejuízo do credor motivo suficiente para a desconsideração. Esta última não se preocupa em verificar se houve ou não utilização fraudulenta do princípio da autonomia patrimonial, nem se houve ou não abuso de personalidade. Se a sociedade não possui patrimônio, mas o sócio é solvente, isso basta para responsabilizá-lo por obrigações daquela” (GONÇALVES, 2016. P. 216)

O legislador, ao elaborar o Código de Defesa do Consumidor, adotou uma técnica em contraponto aos códigos do século XIX, que normatizaram as grandes áreas do direito, que deixavam de atender determinadas relações jurídicas que necessitavam de tutela jurisdicional mais eficaz. No início do século XX, os microssistemas que tratavam de especificidades não presentes nos grandes códigos começaram a ser normatizados, sendo que um dos microssistemas que alcançou maior destaque normativo foi o Código de Defesa do Consumidor, por ser aplicável às relações jurídicas de consumo, que representam importante modalidade de atividade econômica.

Fernando Borges da Silva leciona acerca do microssistema normativo, confira-se:

“O que faz do CDC um microssistema normativo eficiente são os princípios em que se funda. Tais princípios se irradiam diretamente da Constituição Federal e dão ao consumidor um tratamento diferenciado em razão da natureza das relações jurídicas que envolvem os atores desse tipo de relação em uma economia de mercado. Essas peculiaridades do CDC são, em regra, inaplicáveis a relações jurídicas subordinadas às normas gerais (Código Civil, Comercial, Código de Processo Civil etc.)” (DA SILVA, 2005)

O legislador consumerista busca tratar de maneira diferente consumidor e fornecedor na tentativa de estabelecer uma igualdade entre as partes, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor em seu artigo 4º, I, do CDC[6]. O reconhecimento do consumidor como parte vulnerável da relação de consumo não deve ser entendido como um privilégio ou um status, mas sim como uma preocupação com a redução das desigualdades nas relações consumeristas.

Diante disso, o legislador do microssistema consumerista na tentativa de estabelecer igualdade entre as partes da relação e, naturalmente, o equilíbrio processual, admite a inversão do ônus probatório em favor do consumidor, para que haja a facilitação de defesa de seus direitos quando a alegação for verossímil ou dada a sua hipossuficiência em seu artigo 6º, IV, do CDC[7]. Tal preocupação também pode ser extraída do Artigo 47 do CDC, que estabelece que a interpretação das cláusulas contratuais deverá ser sempre feita em favor do consumidor[8].

A Constituição Federal do Brasil defende o consumidor devido a sua posição de vulnerabilidade no seu artigo 5º, XXXII, dizendo que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Neste sentido, a doutrina consumerista leciona acerca da norma protetiva ao consumidor:

No Brasil, pois, a proteção do consumidor é um valor constitucionalmente fundamental (Wertsystem) e é um direito subjetivo fundamental (art. 5º, XXXII), guiando – e impondo – a aplicação ex officio da norma protetiva dos consumidores, a qual realize o direito humano (efeito útil e pro homine do status constitucional); esteja esta norma no CDC ou em fonte outra (art. 7º do CDC). (MARQUES, 2010, p.70)

Ainda, sabendo da vulnerabilidade do consumidor, a desconsideração da personalidade jurídica, nos casos em que se tratar de relações de consumo, poderá ser iniciada e deferida ex officio, visto que os princípios e normas presentes no CDC são de ordem pública e de interesse social, criados, portanto, com o intuito de se preservarem pilares essenciais da sociedade.

O ressarcimento ao consumidor é de interesse social na medida em que a atuação do magistrado serve para mitigar a vulnerabilidade existente, promovendo o equilíbrio entre as partes, efetivando o instituído no artigo 5°, XXXII da CF (GARCIA, 2017).

Logo, ao observarmos que há a tentativa de tornar as relações de consumo pelo legislador e por conseguinte há a aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, o legislador determina por texto normativo tal aplicação que difere da regra geral aplicada nas demais relações privadas, confira-se:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Um dos casos mais emblemáticos da utilização da teoria menor por insolvência da pessoa jurídica, foi o da explosão do Shopping Center de Osasco, que teve por relatoria a Ministra Nancy Rodrigues. Conforme ementa da decisão do Recurso Especial n.º 279.273-SP:

“Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos. (Grifos nossos)

No caso da explosão do Shopping de Osasco, a desconsideração da personalidade jurídica ocorreu não por abuso de direito ou ato ilícito, mas sim por ser a personalidade jurídica um obstáculo aos consumidores para o ressarcimento dos danos causados, utilizando do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, como descrito adiante.

No caso em tela, houve a discussão se os transeuntes que estavam frequentando as dependências do shopping no momento da explosão poderiam ser considerados consumidores perante o Código de Defesa de Consumidor. A Ministra Relatora Nancy Andrighi, entendeu que sim, há relação de consumo entre o shopping e os frequentadores, visto que esses são considerados potenciais consumidores.

Ainda, é possível observar a utilização da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica em matéria ambiental, podendo ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente, conforme o artigo 4º da Lei 9605/98. Tal opção legislativa tem como objetivos a preservação ambiental e a efetiva recuperação da área degrada pela pessoa jurídica objeto da desconsideração.

5. POSSIBILIDADES DE APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CDC E A RELAÇÃO ENTRE O CDC E O CÓDIGO CÍVIL DE 2002

O caput do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor menciona as possibilidades para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. O primeiro seria o abuso de direito, que segundo Pedro Martins Batista, todas as vezes em que um titular de um direito escolhe o que é mais danoso a outrem, não sendo mais útil para si ou adequado ao espírito da instituição, está cometendo um ato abusivo (BATISTA, 2006).

Adiante, o caput do artigo 28 do CDC ainda demonstra que quando houver a infração da lei, que se caracteriza de um ato que literalmente viole o dispositivo legal, segundo a Professora Maria Helena Diniz, “o ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão”.

Flavia Maria Clápis, leciona sobre a matéria:

A violação do estatuto ou do contrato social acontecerá quando houver prática de atos que ultrapassem o objeto social disposto em contrato. Na verdade, infração à lei, fato ou ato ilícito, e violação dos estatutos ou contrato social também tratam de responsabilidade pessoal e direta do administrador e não de casos de desconsideração, sendo erroneamente inseridos como pressupostos para aplicação da desconsideração (CLÁPIS, 2006, p 128)

Ainda, é possível observar o excesso de poder que é usado para indicar todo ato que é praticado por uma pessoa, em virtude de mandato ou função, fora dos limites da outorga ou da autoridade que lhe é conferida[9].

No entanto, ao continuarmos analisando o caput do artigo 28 é possível observar a citação de “falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade por má administração”, sendo que tais pontos não seriam possibilidades da desconsideração da personalidade jurídica, mas sim responsabilização direta e pessoal do administrador.

Por fim, o §5º do referido artigo dispõe: “também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”, tendo o único pressuposto de imputar responsabilização aos sócios e administradores sempre que o consumidor, hipossuficiente, se sinta lesado junto ao fornecedor.

No momento em que o parágrafo 5º foi adicionado à lei, houve muita divergência doutrinária acerca dele, pois, a princípio, ele contraria o que o caput do referido dispositivo determina, retirando todo e qualquer limite os pressupostos presentes no caput do artigo, o tornando sem sentido, para alguns. Portanto, a jurisprudência limita os excessos da legislação e utiliza uma interpretação compatível com a proteção do consumidor.

Claudia Lima Marques, em conjunto com o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Herman Benjamin, em sua obra Comentários ao Código de Defesa do Consumidor comenta, acerca do §5º do artigo 28 do CDC, demonstra que tal entendimento já é consolidado no Brasil, confira-se:

Personalidade jurídica como obstáculo à satisfação do consumidor: A previsão ampla, englobando todas as hipóteses detectadas no direito comparado e na experiência jurisprudencial brasileira sobre o tema, deixa bem clara a opção legislativa pela proteção do consumidor através da desconsideração sempre que a "personalidade" atribuída à sociedade for obstáculo ao ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor. (BENJAMIN, MARQUES; 2013; p. 740)

O Superior Tribunal de Justiça no AgRg no Ag 1342443/PR demonstra tais limites, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - SÚMULA 283/STJ - REQUISITOS PARA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME - APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICAÇÃO DA TEORIA MENOR - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO.

(AgRg no Ag n. 1.342.443/PR, relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 15/5/2012, DJe de 24/5/2012.)

(CONSIDERAÇÕES DO MINISTRO) (MIN. MASSAMI UYEDA)

É possível a desconsideração da personalidade jurídica com base no artigo 28, §5º, do CDC, na hipótese em que comprovada a insolvência da empresa, pois tal providência dispensa a presença dos requisitos contidos no caput do artigo 28, isto é, abuso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, sendo aplicável a teoria menor da desconsideração, subordinada apenas à prova de que a mera existência da pessoa jurídica pode causar, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (grifos nossos)

Logo, a desconsideração da personalidade jurídica foi adaptada no Código de Defesa do Consumidor para garantir a reparação dos danos causados a estes, visto que, anteriormente à aplicação de tal teoria, os fornecedores usavam a figura da pessoa jurídica para acobertar as práticas abusivas e ilícitas. Como anteriormente descrito, foi a primeira vez que o Direito legislado acolheu a teoria da desconsideração sem levar em conta a fraude ou o abuso de direito.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) e o Código Civil têm uma relação importante acerca do tema da desconsideração da personalidade jurídica. Ambos os códigos abordam a possibilidade de desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus sócios ou administradores em certas situações

O Código Civil utiliza da teoria maior em seu artigo 50, exigindo a comprovação do abuso que fora caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial para fins de desconsideração da personalidade jurídica, já o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 28, especificamente no §5º, não exige qualquer prova de fraude ou abuso de direito e confusão patrimonial, visto que, basta apenas o consumidor demonstrar o estado de insolvência do fornecedor ou de que a personalidade jurídica deste seja um empecilho para o ressarcimento dos prejuízos causados.

Assim, tanto o Código de Defesa do Consumidor quanto o Código Civil preveem a desconsideração da personalidade jurídica como forma de proteger os consumidores e terceiros lesados por práticas abusivas ou fraudulentas realizadas por meio de uma pessoa jurídica. Essa medida permite que os sócios ou administradores sejam responsabilizados pelos danos causados, evitando que utilizem a pessoa jurídica como uma barreira para atingir seus bens.

CONCLUSÃO

Conclui-se, diante dos argumentos apresentados neste artigo, que a proteção ao consumidor é uma preocupação da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional importante para diminuir as desigualdades nas relações consumeristas do direito privado.

A questão da distribuição dinâmica do ônus probatório fora incluída nesse estudo pelo simples fato da necessidade de demonstrar que há conexão significativa entre o ônus probatório e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em particular quando aplicada no âmbito do Código de Defesa do Consumidor. Nesse contexto, caso haja algum obstáculo que dificulte a reparação dos danos solicitados, é possível alterar a distribuição do ônus probatório que normalmente seria do autor para o réu, ou seja, deverá o fornecedor provar dada a hipossuficiência do consumidor, conforme estabelecido pelo artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor.

Diante disso, teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica no contexto consumerista é aplicada devido à dificuldade do consumidor em provar a gestão irresponsável da pessoa jurídica. É essencial ressaltar que a teoria maior, presente no Código Civil, é a regra nas relações do direito privado, mas a teoria menor, presente no Código de Defesa do Consumidor, auxilia a parte hipossuficiente nas relações consumeristas.

Assim sendo, a partir do momento que o consumidor se sentir lesado ou prejudicado pelo fornecedor, este poderá demandar judicialmente contra aquele que o prejudicou. Considerando que o fornecedor seja pessoa jurídica, e que por isso surgem dificuldades para a reparação de danos, deve o juiz aplicar a Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica, estendendo a responsabilidade para seus sócios e também estendendo a tutela efetiva do consumidor.

A normativização geral e abrangente apresentada por grandes códigos, como o Código Civil, nem sempre é suficiente para tratar de relações jurídicas específicas, e os microssistemas normativos, como o Código de Defesa do Consumidor, são necessários devido à sua especificidade e peculiaridade. Portanto, é necessário entender que a proteção ao consumidor é crucial para garantir a justiça e a igualdade nas relações jurídicas consumeristas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITTENCOURT, Hayna. A Desconsideração da Personalidade Jurídica – Modalidade e Possibilidade. 2013

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990

BRASIL. Código Civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002

CARPES, Artur Thompsen. Ônus dinâmico da prova. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado. 2010.

CLÁPIS, Flávia Maria de Morais Geraigire. Desconsideração da Personalidade Jurídica. São Paulo, 2006

COELHO, Fábio Ulhoa. Novo Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa / Fábio Ulhoa Coelho. -- 31. ed. rev., atual. e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2020.

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva.

GARCIA, Leonardo de Medeiros - Desconsideração da personalidade jurídica nas relações de consumo. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-ago-02/garantias-consumo-incidente-desconsideracao-personalidade-juridica-relacoes-consumo Acesso em: 19/06/2023

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil I – Esquematizado; parte geral; obrigações e contratos. Coordenado Pedro Lenza. 6ª Edição. São Paulo. Saraiva, 2016

LOPES, João Batista. Ônus da prova. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 2. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2021. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/461/edicao-2/onus-da-prova

LOURENÇO, Haroldo Teoria dinâmica do ônus da prova no novo CPC. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

MARQUES, Claudia   Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2010.

MARTINS. Pedro Batista. Abuso do direito e o ato ilícito. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002

PEYRANO, Jorge W. De la Carga Probatoria Dinámica Embozada a Su Consagracíon Legislativa. In Cargas Probatorias Dinámicas. Dir. Jorge W. Peyrano. Coord. Inés Lépori White. Santa Fe: Rubizal Culzoni Editores, 2008

PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamentos de las cargas probatorias dinámicas. Cargas probatórias dinâmicas. 1ª ed. Coordenação: Inés Lépori. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004

REQUIÃO, Rubens. ABUSO DE DIREITO E FRAUDE ATRAVÉS DA PERSONALIDADE JURÍDICA (DISREGARD DOCTRINE). Revista dos Tribunais RT 410/12 dez./1969

ROCHA, Gustavo Ribeiro. Os Limites da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Dom Helder Revista de Direito, v. 1, n. 1, Setembro/Dezembro de 2018

SILVA, Fernando Borges da. O Código de Defesa do Consumidor: um microssistema normativo eficiente? Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 873, 23 nov. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7564. Acesso em: 23 out. 2022.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP n.º 279.273-SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/12/2003.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgInt no AREsp n. 2.120.681/MS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no Ag n. 1.342.443/PR, relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 15/5/2012, DJe de 24/5/2012

THAMAY, Renan Faria Krüger; RODRIGUES, Rafael Ribeiro. Primeiras impressões sobre o direito probatório no CPC/2015. RJLB, ano 2, n. 4, 2016. p. 1461-1462.