RESUMO: A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, e tem por incumbência a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos dos necessitados. É a própria Constituição Federal, em seu artigo 134, que afirma a função da instituição de promover a solução extrajudicial dos litígios, o que deve ser perseguido em todas as áreas em que atuar. O presente artigo visa analisar os diversos mecanismos colocados à disposição da Defensoria Pública pela legislação ordinária para fazer cumprir esta função, e traçar alguns aspectos diferenciadores entre eles.

Palavras-chave: Defensoria Pública. Acesso à justiça. Métodos extrajudiciais. Conciliação. Mediação. Arbitragem.

1.INTRODUÇÃO

O acesso à justiça é pressuposto fundamental em um sistema jurídico democrático, sem o qual o acesso aos demais direitos previstos na Constituição Federal seria irrealizável, e para se tornar efetivo, o Estado deve não apenas proibir qualquer barreira que impeça o exercício de tal direito, mas também, tem a obrigação de assegurar que todos tenham efetivas condições de pleitear os direitos perante o sistema de justiça. Ou seja, a negativa do acesso à justiça pode se dar na forma de uma ação ou de uma omissão estatal, embora ambas configurem exclusão social de parcela da população.

A Constituição Federal prevê, em seu artigo 5º, que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Na mesma esteira, as “100 Regras de Brasília” dispõem sobre o acesso à justiça às pessoas em condição de vulnerabilidade e tem como objetivo recomendar o fortalecimento de políticas públicas por parte dos Estados para garantirem o acesso à justiça às pessoas em condição de vulnerabilidade.

Especificamente, as Regras 43 e 44 afirmam que:

(43) Impulsionar-se-ão as formas alternativas de resolução de conflitos naqueles casos em que seja apropriado, tanto antes do início do processo como durante a tramitação do mesmo. Os meios alternativos de resolução de conflitos devem ser integrados às administrações públicas e devem ser oferecido aos usuários do sistema de justiça e especialmente às pessoas em condições vulneráveis.

A mediação, a conciliação, a arbitragem e outros meios que não impliquem a resolução do conflito por um tribunal, podem contribuir para melhorar as condições de acesso à justiça de determinados grupos de pessoas em condição de vulnerabilidade, assim como para descongestionar funcionamento dos serviços formais de justiça.

(44) Em todo o caso, antes de iniciar a utilização de uma forma alternativa num conflito concreto, tomar-se-ão em consideração as circunstâncias particulares de cada uma das pessoas afetadas, especialmente se se encontram em alguma das condições ou situações de vulnerabilidade contempladas nestas Regras. Fomentar-se-á a capacitação dos mediadores, árbitros e outras pessoas que intervenham na resolução do conflito. Especialmente importante é incluir o treinamento em direitos humanos, gênero, diversidade e interculturalidade.

Contudo, algumas barreiras foram identificadas com a publicação de um amplo projeto internacional de pesquisa sobre o acesso à justiça denominado “Projeto Florença de Acesso à Justiça”, encabeçado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, nas décadas de 1960 e 1970, propondo a metáfora de três ondas: a primeira referente à assistência jurídica, a segunda traduzida pela tutela de interesses metaindividuais, com a articulação da representação de direitos coletivos mediante ações de classe e de interesse público, e a terceira onda abordando os procedimentos judiciais, seus custos e o tempo de duração.

A análise proposta por este trabalho é a verificação da atuação da Defensoria Pública perante a terceira onda, abordando a tutela jurisdicional como “ultima ratio” dos meios de resolução de conflitos e prioridade de métodos extrajudiciais aos judiciais.

2.INSTRUMENTOS DE ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA

O constituinte brasileiro adotou de forma expressa o modelo público de acesso à justiça, incumbindo a um órgão público – a Defensoria Pública – a realização de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (artigo 134, CF/88).

A LC 80/94, que organiza a Defensoria Pública da União e prescreve normas gerais para a organização das Defensorias estaduais, em seu artigo 4º, prevê:

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

II – promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Alguns instrumentos são dispostos pela própria LC 80/94 e em leis esparsas, para orientar a atuação extrajudicial da instituição.

Um deles é o poder de requisição, que se trata de uma prerrogativa da Defensoria Pública de natureza administrativa, dotada de imperatividade, com a finalidade de obter informações, documentos, esclarecimentos ou providências necessárias ao exercício das atribuições institucionais (art. 128, X, LC 80/94).

É possível ainda o manejo da recomendação administrativa, na forma do art. 4º, II, VII, X e XI, da LC 80/94, como um instrumento extrajudicial de resolução de conflitos, pela qual é expedida uma orientação fundamentada a órgãos públicos ou privados, com a finalidade de provocá-los para que adequem o seu comportamento às exigências legais. Trata-se de ato unilateral, sem coercibilidade ou autoexecutoriedade.

Já o termo de ajustamento de conduta (art. 128, X, LC 80, e art. 5º, § 6º, Lei n. 7.347/85) é um negócio jurídico bilateral que pressupõe vontade das partes e visa assegurar efetividade a direitos individuais e coletivos, mediante o ajustamento da conduta de entes públicos ou privados. Tem por finalidade adequar a conduta do compromitente às exigências legais, tendo por objeto os interesses sociais indisponíveis.

Cite-se, ainda, o inquérito civil, com previsão constitucional no artigo 129, inciso III, e nos art. 8º e 9º, da Lei n. 7.347/85, disposto como instrumento ao Ministério Público, porém, nada impede que também seja manejado administrativamente pela Defensoria Pública, à luz da teoria dos poderes implícitos. Ora, se a instituição é legitimada para a propositura de ação civil pública, por lógica, detém dos meios investigativos necessários para angariar elementos probatórios mínimos para a instauração de tal ação, sobretudo por meio do inquérito civil.

Trata-se de procedimento investigativo, administrativo, não jurisdicional, informativo, público, facultativo e inquisitivo, com o contraditório postergado, objetivando tutelar direitos transindividuais, patrimônio público e meio ambiente, e destinado a reunir elementos de convicção para instruir eventual ação coletiva.

3.MEIOS ADEQUADOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM

O conflito é um fenômeno inerente às relações humanas, fruto inevitável dos diversos pontos de vista e do pluralismo da sociedade, o que faz surgir divergentes pontos de vista e entendimentos, seguidos de condutas que envolvem expectativas, valores ou interesses distintos. Não deve ser considerado algo negativo, sobretudo diante da pluralidade inerente à sociedade, mas é preciso desenvolvimento de soluções transformadoras e alternativas para perceber de forma positiva o conflito.

O processo civil contemporâneo busca uma superação do modelo puramente vertical entre o Estado e o jurisdicionado, priorizando a filtragem do conflito para a verificação do método jurisdicional mais adequado à sua resolução – jurisdicional, estatal, mediação, conciliação, arbitragem etc.

Fomenta-se a autocomposição pelas suas vantagens, como a economia do tempo que seria  incorrido com a pendência, geralmente prolongada, da ação judicial; a prevenção do status de coisa litigiosa que perdura na pendência da lide; a eliminação da incerteza quanto ao resultado final, inerente às lides judicializadas; a prevenção das dificuldades e ônus de diversa ordem que envolvem o cumprimento do julgado (decisão condenatória – CPC, art. 515 e incisos) ou o processo de execução (título extrajudicial – CPC, art. 784 e incisos).

Em linhas gerais, os meios ordinários para solução de conflitos de interesses que surgem na modernidade podem ser divididos em três grupos distintos: autotutela, autocomposição e heterocomposição.

A autotutela consiste na imposição da vontade de uma das partes em detrimento da outra. O ordenamento jurídico a admite em casos excepcionais, como nas hipóteses de desforço imediato para tutela da posse, direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio e legítima defesa.

Já na autocomposição, as partes celebram acordo de vontades, resolvendo consensualmente o conflito de interesses, seja pela renúncia, desistência ou submissão (autocomposição espontânea). Esse processo voluntário de composição do litígio também pode ser realizado por intermédio da mediação, conciliação, transação ou resolução colaborativa (autocomposição estimulada).

Especificamente acerca da mediação, os litigantes buscam o auxílio de terceiro imparcial, que facilita a comunicação e a negociação, propiciando a resolução do problema. Durante o processo de composição, o mediador não exerce atividade opinativa ou sugestiva, deixando para as partes o encargo de criar suas próprias soluções. O mediador deve atuar como simples facilitador da resolução do problema, buscando contribuir para o restabelecimento ou manutenção da comunicação das partes envolvidas no conflito.

Segundo o artigo 165, § 3º, do CPC:

“O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”

A mediação consubstancia um processo estruturado, a partir do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo sobre a resolução de seu litígio, mediante a assistência de um mediador.

Quanto ao procedimento da medição, a Lei n. 14.130/2015 prevê duas espécies de mediação: extrajudicial e judicial. Em ambas, tem-se como marco inicial a data da primeira sessão de mediação, a qual é, na prática, precedida de uma carta-convite.

O art. 17 da Lei Geral de Mediação prevê que “enquanto transcorrer o procedimento de mediação, ficará suspenso o prazo prescricional”. Acaso infrutífera a mediação, retoma-se a contagem do prazo prescricional.

Um primeiro objetivo importante na mediação é permitir que as pessoas envolvidas no conflito possam voltar a entabular uma comunicação eficiente, habilitando-se a discutir elementos da controvérsia e eventualmente encontrar saídas para o impasse.

Sendo a finalidade da mediação a responsabilização dos protagonistas, é fundamental fazer deles sujeitos capazes de elaborar, por si mesmos, caso este seja o seu desejo, acordos duráveis. Para tanto, o grande trunfo da mediação é restaurar o diálogo e propiciar o alcance da pacificação duradoura.

Por outro lado, a função do mediador é trabalhar pautas de comunicação para que esta se realize de forma eficiente com atenção, clareza e consideração do ponto de vista do outro.

Em regra, as partes deverão ser assistidas por advogados ou Defensores Públicos no procedimento de mediação judicial. Isso porque se trata de um processo judicial em que é indispensável a capacidade postulatória. Excepcionalmente, não será necessário advogado nem Defensor Público se o processo estiver tramitando no rito dos juizados especiais (Leis n. 9.099/95 e Lei n. 10.259/2001).

No caso da mediação extrajudicial, é possível que as duas partes estejam desacompanhadas de advogado ou defensor público, ou que ambas estejam acompanhadas, havendo impedimento de que uma das partes esteja assistida juridicamente e a outra não, mantendo a paridade de armas. Veja-se:

Art. 10. As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos.

Parágrafo único. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.

Com relação à conciliação, os litigantes buscam auxílio de terceiro imparcial, que conduz e orienta a elaboração do acordo, opinando e sugestionando. Embora não tenha a função de decidir, o conciliador pode interagir com as partes, sugerindo soluções para o conflito de interesses.

Art. 165, § 2º, CPC. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

Diversas Defensorias Públicas estaduais criaram Câmaras de Conciliação que atendem questões de direito civil em geral. São atendidas, em sua maioria, demandas oriundas de relações de consumo e de condomínio, e o órgão faz o atendimento da parte assistida e contata os bancos, financeiras, lojas e condomínios, a fim de consultar sobre o interesse em conciliar.

É bastante comum a conciliação para o atendimento especializado à população superendividada, realizando o procedimento de repactuação de dívidas, nos termos do CDC, com o objetivo de reajustar a rotina financeira dos cidadãos, com especial foco na educação em direitos.

Tais sessões, conduzidas por defensor público, ocorrem regularmente, de forma virtual ou presencial, em sala especialmente equipada e reservada para a conciliação, visando o atendimento pacífico e satisfatório para todas as partes envolvidas no conflito.

Já na técnica da transação, Diogo Esteves e Franklyn Roger referem que as partes se dirigem ao órgão de atuação já com a avença ajustada, postulando apenas a intervenção institucional para validar o negócio jurídico e para guindá-lo à condição de título executivo extrajudicial.

Tal técnica conta com previsão no artigo 4º, § 4º, da LC 80/94, e no artigo 784 do CPC:

Art. 4º. § 4º O instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado pelo Defensor Público valerá como título executivo extrajudicial, inclusive quando celebrado com a pessoa jurídica de direito público.

Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: (...) IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal.

Por sua vez, a técnica da resolução colaborativa, constitui método de solução consensual de conflitos pouco explorado no Brasil. Enquanto na conciliação e mediação, as partes chegam à solução do conflito com o auxílio de um terceiro imparcial, a resolução colaborativa permite a pacificação do litígio por iniciativa das próprias partes, cada uma delas com suporte de advogado ou membro da Defensoria Pública.

A resolução colaborativa pode ser definida como uma transação qualificada, já que o processo de alcance da solução consensual tem a presença de membro da Defensoria Pública ou advogado, não como terceiro, mas como representante da parte.

Finalmente, abordaremos a arbitragem como uma técnica de heterocomposição de conflitos, pois o titular do poder de decidir é um terceiro, assim como ocorre com a jurisdição. Arbitragem é o acordo de vontades entre pessoas maiores e capazes que, preferindo não se submeter à decisão judicial, confiam a árbitros a solução de litígios, desde que relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

O juiz arbitral pode ser qualquer pessoa capaz, não necessariamente formada em direito, escolhida pelas partes, chamada a decidir a situação litigiosa. Há a possibilidade de exercer a arbitragem um árbitro ou um Tribunal de árbitros. Aplicam-se aos árbitros as mesmas causas de impedimento e suspeição previstas para os juízes no CPC (amizade íntima, inimizade, interesse na causa etc.). No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal (art. 17 da Lei de Arbitragem).

As pessoas capazes poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. As partes possuem a faculdade de realizar uma convenção arbitral, a qual possui como espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Uma das principais diferenças reside no fato de que, na cláusula compromissória, ainda não temos litígio (conflito futuro); no entanto, no compromisso arbitral, já temos uma situação de conflito formada (conflito atual).

Após regular o procedimento, o árbitro deverá analisar as alegações apresentadas pelas partes, decidindo de maneira impositiva o litígio. A sentença proferida pelo árbitro não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (art. 18), produzindo entre as partes os mesmos efeitos da sentença prolatada pelos órgãos jurisdicionais (art. 31). Inclusive, o art. 515, VII, do NCPC confere à sentença arbitral eficácia de título executivo judicial.

A sentença arbitral, para produzir seus efeitos, não precisa de homologação judicial:

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Não há recurso contra a sentença arbitral, mas, de acordo com o art. 30 da Lei de arbitragem:

Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou ciência pessoal da sentença arbitral, salvo se outro prazo for acordado entre as partes, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:

I — corrija qualquer erro material da sentença arbitral;

II — esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão. Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias ou em prazo acordado pelas partes, aditará a sentença arbitral e notificará as partes na forma do art. 29.

A sentença arbitral terá os mesmos efeitos que a produzida pelo Poder Judiciário, inclusive o da coisa julgada material, constituindo ainda, se condenatória, título executivo judicial.

É possível que o árbitro profira sentença arbitral parcial, decidindo apenas parte do litígio que foi submetido à sua apreciação, conforme o artigo 23, § 1º, da Lei de Arbitragem.

Se for necessária alguma medida cautelar ou de urgência e ainda não houver sido instituída a arbitragem, as partes poderão requerê-las junto ao Poder Judiciário:

Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência.

Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão.

Depois de instituída a arbitragem, os árbitros poderão revogar a medida concedida pelo Judiciário, de modo que a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário é provisória e, depois de instituída a arbitragem, os árbitros irão reexaminá-la e poderão mantê-la, modificá-la ou revogá-la, na forma do artigo 22-B, da Lei de Arbitragem.

4.CONCLUSÃO

A normativa nacional é farta acerca da existência de métodos de solução pacífica dos conflitos, visando viabilizar o acesso à ordem justa a solução de conflitos para além das portas do Poder Judiciário.

Para efetivar tal direito, a Defensoria Pública foi incumbida constitucionalmente de exercer a proteção extrajudicial dos necessitados, havendo diversos mecanismos na legislação esparsa que lhe garantem o exercício desta função, como o poder de requisição, a recomendação administrativa, o termo de ajustamento de conduta, o inquérito civil, a conciliação, a mediação, a transação.

A depender do caso em análise, o defensor público adotará o instrumento mais adequado, sempre levando em conta o interesse do assistido e o conflito em comento.

Tais mecanismos tornam mais efetivo o acesso à justiça, que desde muito tempo deixou de ser sinônimo de acesso ao Poder Judiciário, podendo ser compreendido como o acesso ao direito.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em www.planalto.gov.br

BRASIL, Lei Complementar Federal n. 80/94, de 12 de janeiro de 1994, organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve nomas gerais para a sua organização nos Estados e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br

BRASIL, Lei de Arbitragem n. 9.307/1996. Disponível em www.planalto.gov.br

Regras de Brasília sobre acesso à justiça das pessoas em condição de vulnerabilidade. Disponível em chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.anadep.org.br/wtksite/100-Regras-de-Brasilia-versao-reduzida.pdf. Acesso em 30 jul 2023.

Câmara de Conciliação Cível. Disponível em chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.defensoria.rs.def.br/upload/arquivos/202207/15131052-folder-cac-civel.pdf

ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. 3ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.