RESUMO: Inicialmente, destaca-se que a ação de improbidade possui base no art. 37, § 4º, da CF, dispositivo que delega à Lei 8.429/92 definir a forma e a gradação das penalidades advindas da respectiva ação. Em uma noção conceitual, a improbidade é mais ampla do que a imoralidade, tendo em vista que a lesão ao princípio da moralidade constitui uma das hipóteses de atos de improbidade definidos em lei. Neste ínterim, a ação em comento possui natureza cível, guardando independência em relação às esferas administrativa e penal. No tocante à superveniência da Lei nº 14.230/2021, foram profundas as modificações no regramento jurídico da improbidade, tendo estas impactos relevantes na seara judicial. Nesse contexto, o presente artigo tem como finalidade a análise dessas alterações na praxe jurídica, em um aspecto prático. O estudo pautou-se na análise da Constituição Federal, de diplomas legais, das jurisprudências pátrias dos Tribunais Superiores e da doutrina, em uma metodologia predominantemente bibliográfica.

Palavras-chave: Ação de Improbidade. Penalidades. Improbidade. Imoralidade. Natureza Cível. Independência entre as instâncias. Lei nº 14.230/21. Mudanças. Análise. Aspecto Judicial. Aspecto Prático.

ABSTRACT: Initially, it should be noted that the improbity action is based on art. 37, § 4, of the CF, a device that delegates to Law 8.429/92 to define the form and gradation of the penalties resulting from the respective action. In a conceptual sense, impropriety is broader than immorality, considering that damage to the principle of morality constitutes one of the hypotheses of acts of impropriety defined by law. In the meantime, the action under discussion has a civil nature, keeping independence from the administrative and criminal spheres. With regard to the supervenience of Law No. 14.230/2021, the changes in the legal rules of improbity were profound, with these having relevant impacts on the judicial area. In this context, this article aims to analyze these changes in legal practice, in a practical aspect. The study was based on the analysis of the Federal Constitution, legal diplomas, the national jurisprudence of the Superior Courts and the doctrine, in a predominantly bibliographical methodolog

Keywords: Improbity Action. Penalties. Misconduct. Immorality. Civil Nature. Independence between instances. Law No. 14.230/21. Changes. Analysis. Judicial Aspect. Practical Aspect.

1.INTRODUÇÃO

A improbidade administrativa tem base na Constituição Federal que, em seu art. 37, § 4º, enumera algumas sanções a serem aplicadas pela prática de ato de improbidade e delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos ímprobos, assim como a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas:

Art. 37 (...) § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.[1]

Dessa forma, a Lei 8.429/92, que regulamenta os atos de improbidade, relaciona um rol mais extenso de sanções, tendo em vista que aquele constante na Constituição Federal é um rol de sanções mínimas a serem aplicadas.

Destaca-se que a referida lei tem sua estrutura composta por quatro pontos principais: sujeitos, a tipologia da improbidade, as sanções e os procedimentos.

 Nesse contexto, a Lei nº 14.230/2021 promoveu a maior reforma da Lei de Improbidade Administrativa desde que o diploma foi editado. Dentro dessas mudanças, as mais relevantes dizem respeito à supressão da modalidade culposa de improbidade administrativa, modificação das regras sobre prescrição e alteração de aspectos processuais.

Assim, questiona-se: como tais mudanças irão refletir no âmbito judicial, em relação aos processos futuros e pendentes?  

Nesse contexto, o presente trabalho tem como foco central a análise das mudanças trazidas pela Lei nº 14.230/21, no âmbito da improbidade administrativa, na praxe judicial, visando a responder essa indagação primordial. Para isso, faz-se um estudo normativo, jurisprudencial e doutrinário a respeito da temática.

Inicialmente, faz-se uma breve exposição acerca do conceito e natureza jurídica das sanções de improbidade.

Posteriormente, passa-se à análise da questão principal, a fim de responder à indagação em apreço, diante de um estudo da Constituição Federal de 1988, do posicionamento da doutrina, e do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, a análise do tema improbidade administrativa ganha relevância diante das relevantes mudanças legislativas e seus reflexos no campo prático e judicial.

2.CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DAS SANÇÕES DE IMPROBIDADE

A doutrina não é unânime quanto à precisa distinção entre o sentido de probidade e moralidade. De forma majoritária, pode-se afirmar que as duas expressões, enquanto princípios, são sinônimas, em razão do fato de se relacionarem com a ideia de honestidade na Administração Pública.

No entanto, de acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2022), apesar de, como princípios, os da moralidade e probidade se confundirem; como infração, a improbidade é mais ampla do que a imoralidade, tendo em vista que a lesão ao princípio da moralidade constitui uma das hipóteses de atos de improbidade definidos em lei. 

Nesse contexto, ressalta-se que a imoralidade se constitui como uma espécie de improbidade. O agente ímprobo violará concomitantemente o princípio da moralidade, contudo, nem todo ato de improbidade tipificado em lei corresponde a violação ao princípio da moralidade.

Quanto à natureza jurídica da ação de improbidade, aufere-se que é cível. Nessa toada, se sobressai a independência entre as instâncias penal, administrativa e cível, o que permite que haja punição em todas essas esferas.

Logo, ao praticar um ato tipificado na Lei 8.429/92, o servidor estará sujeito, além das penalidades do referido diploma, às sanções administrativas e penais.

3.DOS ASPECTOS ESTRUTURAIS DA LEI Nº 8.429/92 E DAS RELEVANTES ALTERAÇÕES ADVINDAS DA LEI Nº 14.230/21

Primeiramente, destaca-se que a redação original da Lei 8.429/92 já previa uma precisa definição entre os sujeitos ativo e passivo, a tipologia da improbidade, as sanções e os procedimentos.

De forma geral e com base nas disposições legais, ato de improbidade administrativa consiste em um ato praticado por um agente público, de forma isolada ou em conjunto com um particular, e que gera enriquecimento ilícito, causa prejuízo ao erário ou atenta contra os princípios da Administração Pública.

Nesse contexto, A Lei nº 14.230/2021 inseriu o § 1º ao art. 1º da LIA trazendo uma definição de ato de improbidade administrativa:

Art. 1º (...) § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.[2]

Assim, atualmente, todos os atos de improbidade administrativa exigem dolo. Não há margem, na legislação, para esta espécie de ato administrativo ser praticado com culpa. Nesse sentido, destaca-se o novo art. 17-C, § 1º, também acrescentado pela Lei nº 14.230/2021 a revogação do art. 5º, que previa a modalidade culposa:

Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. (REVOGADO)

:Art. 17-C (...) § 1º A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade.[3]

Ademais, outra importante novidade da Lei nº 14.230/21 ocorreu no campo da divergência interpretativa, nos moldes do  § 8º do art. 1º que afirma que não há que se falar em improbidade se a conduta do agente público foi baseada em jurisprudência, ainda que posteriormente não tenha sido a que prevaleceu:

Art. 1º (...) § 8º Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário.[4]

Dessa forma, o legislador optou por eximir de responsabilidade àqueles atos praticados com dúvida razoável do que seja ato lícito ou ilícito.

Ainda no contexto das inovações, com o objetivo de ressaltar a gravidade dos atos praticados no campo da improbidade administrativa, a Lei nº 14.230/2021 acrescentou o § 4º ao art. 1º da LIA afirmando que a ele devem ser aplicados os princípios do direito administrativo sancionador, que muito se assemelham aos princípios do direito penal:

Art. 1º (...) § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.[5]

3.1 Da mudanças legais relativas à legitimidade e à assessoria jurídica e da consequente interpretação jurisprudencial

A Lei nº 14.230/2021 incluiu o art. 17-B, § 5º na Lei nº 8.429/92 prevendo que somente o Ministério Público poderia negociar e celebrar acordo de não persecução cível com o investigado ou demandado:

Art. 17-B. § 5º As negociações para a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo ocorrerão entre o Ministério Público, de um lado, e, de outro, o investigado ou demandado e o seu defensor.       (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)[6]

Dessa forma, houve a supressão da legitimidade conferida anteriormente também à pessoa jurídica de direito público interessada.

No entanto, tal inovação não prevaleceu, tendo sido declarada inválida pelo STF, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, que firmou a tese de que os entes públicos que sofreram prejuízos em razão de atos de improbidade também estão autorizados, de forma concorrente com o Ministério Público, a propor ação e a celebrar acordo de não persecução civil em relação a esses atos.

Tal entendimento deriva do respeito aos vetores básicos da Administração Pública, consagrados no artigo 37 da Constituição Federal, além da melhor proteção ao patrimônio público.

 No tocante à assessoria jurídica vinculada à defesa do agente público, A Lei nº 14.230/2021 inseriu o § 20 no art. 17 da Lei nº 8.429/92, com a seguinte redação:

Art. 17 (...)§ 20. A assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público ficará obrigada a defendê-lo judicialmente, caso este venha a responder ação por improbidade administrativa, até que a decisão transite em julgado.[7]

No entanto, o  STF declarou a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, desse § 20 do art. 17 da Lei nº 8.429/92, para dizer que não existe “obrigatoriedade de defesa judicial”. Assim, como fundamento para tal, foi levantada a predestinação constitucional do órgão da advocacia pública, enquanto função essencial à justiça, relativa somente à representação judicial e extrajudicial dos entes públicos.

Nessa oportunidade, o STF afirmou a possibilidade de atuação do órgão da advocacia pública na defesa do agente público ímprobo de forma excepcional e desde que norma local assim disponha.

3.2  Das mudanças legais relativas à prescrição

 De início, com fundamento no Código Civil, percebe-se que a prescrição é a extinção da pretensão de buscar judicialmente a reparação do dano pelo decurso de prazo previsto em lei. Nesse sentido:  “Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”

Os atos de improbidade administrativa, assim como ocorre com as infrações penais, também estão sujeitos a prazos prescricionais. Dessa forma, percebe-se que a prescrição dos atos de improbidade administrativa é tratada em um único dispositivo da Lei nº 8.429/92:

Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.[8]

Em análise ao referido dispositivo, percebe-se que houve alteração substancial pela  Lei nº 14.230/2021. A nova redação unificou em 8 anos contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência, o prazo de prescrição para a ação de improbidade.

Em comparação ao regramento anterior, percebe-se que o termo inicial do prazo prescricional foi antecipado, como regra geral, para a data da ocorrência do fato, não importando mais quando ele se tornou conhecido das autoridades. Dessa forma, verifica-se que a mudança prestigia a segurança jurídica, pois torna a contagem do prazo prescricional mais segura, em consonância com a data do fato, não mais variando de acordo com a qualidade do sujeito ativo.

Ademais, ainda na seara da prescrição, o novo § 1º do art. 23 da LIA, inserido pela Lei nº 14.230/2021, afirma que a instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração de atos de improbidade administrativa suspende o curso do prazo prescricional:

Art. 23 (...) § 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)[9]

Destaca-se que se trata de efetiva inovação pois, antes da Lei nº 14.230/2021, o STJ possuía o entendimento consolidado no sentido de que a instauração do inquérito civil não tinha o condão de interromper ou mesmo suspender o curso do prazo prescricional. O argumento era justamente a falta de previsão legal:

(...) 2. O pedido de providências ao Ministério Público Federal, ou mesmo a instauração de inquérito civil, não ilidem a ocorrência da prescrição. Isso porque, ainda que a parte interessada tenha realizado diligências em busca da solução da lide, o curso do prazo prescricional somente é interrompido nas hipóteses legais e suspenso quando se verificar a pendência de um acontecimento que impossibilite o interessado de agir, o que não se verifica na hipótese dos autos. (...) (AgRg no REsp n. 1.384.087/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/3/2015, DJe de 25/3/2015.)[10]

No tocante à prescrição intercorrente, a Lei nº 14.230/21 inseriu o § 8º do art. 23, da LIA, passando expressamente a prevê-la:

Art. 23 (...)§ 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo.[11]

Assim, além da prescrição ordinária, deve-se atentar para o fato de a ação de improbidade dever ser definitivamente julgada dentro de determinado prazo. Caso seja ultrapassado esse prazo, haverá perda da pretensão punitiva por parte do Estado e consumação da prescrição intercorrente.

Na forma do § 5º do art. 23, esse prazo será de 4 anos e será analisado em cada um dos marcos temporais, havendo hipóteses de interrupção da prescrição:

§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:         (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;         (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - pela publicação da sentença condenatória;         (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência;       (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;       (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.       (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.       (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 6º A suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato de improbidade.       (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)[12]

4.DOS REFLEXOS DAS MUDANÇAS LEGAIS NO CAMPO JUDICIAL

As alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21 provocaram importantes mudanças no campo judicial, tanto para os processos em curso, como para aqueles casos em que ainda não houve formalização processual. Nesse sentido, dispôs o STJ:

RECURSO ESPECIAL Nº 1912569 - AL (2020/0337696-2) DESPACHO Vistos, etc. Trata-se, na origem, de ação de improbidade administrativa. A Lei n. 14.230/2021 trouxe mudanças significativas procedimentais e materiais sobre a matéria. Entre essas alterações, o legislador destacou a natureza sancionatória da Lei de Improbidade, o que pode impactar de maneira imediata os processos em curso, notadamente as alterações referentes à legitimidade, às condutas, às sanções e à prescrição. Assim, seria prematuro decidir o presente recurso sem ouvir as partes e o Ministério Público Federal, como fiscal da ordem jurídica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sobre o caso em questão. Ademais, o art. 10 do CPC/2015 impõe a oitiva prévia dos interessados para que se evite a decisão surpresa sobre a eventual aplicação do referido marco legislativo. Ante o exposto, determino a intimação das partes no prazo comum de 15 (quinze) dias úteis para se manifestarem sobre o impacto da Lei n. 14.230/2021 para o caso pendente de julgamento. Após o prazo, com ou sem manifestação das partes, dê-se vista ao Ministério Público Federal para emissão de parecer como fiscal da ordem jurídica se já não for o legitimado ativo da ação de improbidade. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 24 de novembro de 2021. Ministro OG FERNANDES Relator.[13]

Em debate mais específico das presentes questões, o STF firmou teses impactantes em sede de repercussão geral:

Após o início do voto do Relator, o julgamento foi suspenso. Falaram: pela recorrente, o Dr. Francisco Zardo; pelo amicus curiae Ministério Público do Estado de São Paulo, o Dr. Mário Luiz Sarrubbo, Procurador-Geral de Justiça do Estado; pelo amicus curiae Ministério Público do Estado de Goiás, a Dra. Fabiana Lemes Zamalloa do Prado, Promotora de Justiça do Estado; pelo amicus curiae Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga; pelo amicus curiae Associação Brasileira de Municípios - ABM, o Dr. Georghio Alessandro Tomelin; pelo amicus curiae Frente Nacional de Prefeitos - FNP, o Dr. Saul Tourinho Leal; pelo amicus curiae Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, o Dr. Fabiano Dallazen, Promotor de Justiça do Estado; pelo amicus curiae Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB, o Dr. Vicente Martins Prata Braga; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-Geral da República. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 3.8.2022. Decisão: Em continuidade de julgamento, após o voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), que dava provimento ao recurso extraordinário para extinguir a presente ação, propondo a fixação da seguinte tese (tema 1.199 da repercussão geral): “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) Aplicam-se os princípios da não ultra-atividade e tempus regit actum aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude de sua revogação expressa pela Lei 14.230/2021; devendo o juízo competente analisar eventual má-fé ou dolo eventual por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, em respeito ao ato jurídico perfeito e em observância aos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa”; e do voto do Ministro André Mendonça, que dava provimento ao agravo para conhecer do recurso extraordinário e, no mérito, dar-lhe provimento, propondo a fixação das seguintes teses de repercussão geral: “I) as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 em relação ao elemento subjetivo apto a configurar o ato de improbidade administrativa, inclusive na modalidade do artigo 10 da LIA, aplicam-se aos processos em curso e aos fatos ainda não processados; II) diante da proteção constitucional à coisa julgada, nos termos do art. 5º, XXXVI, da Carta de 1988, a aplicação da referida tese, quando cabível, aos processos já transitados em julgado, dependerá do manejo da respectiva ação rescisória, nos termos do art. 525, §§ 12 a 15, do CPC/2015; III) as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 em relação aos novos prazos de prescrição intercorrente aplicam-se de maneira imediata, inclusive aos processos em curso e aos fatos ainda não processados, tendo como termo inicial, nestes casos, a data de entrada em vigor da inovação legislativa; IV) o novo prazo de prescrição geral tem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso e aos fatos ainda não processados, devendo ser computado, contudo, o decurso do tempo já transcorrido durante a vigência da norma anterior, estando o novo prazo limitado ao tempo restante do lustro pretérito, quando mais reduzido em relação ao novo regramento”, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 4.8.2022. Decisão: Após o Ministro André Mendonça ter feito esclarecimentos sobre o quarto tópico constante da parte final de seu voto, concluindo sua parte dispositiva no sentido de dar provimento ao agravo para conhecer do recurso extraordinário e, no mérito, dar-lhe provimento, propondo a fixação das seguintes teses de repercussão geral (tema 1.199): “I) as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 em relação ao elemento subjetivo apto a configurar o ato de improbidade administrativa, inclusive na modalidade do artigo 10 da LIA, aplicam-se aos processos em curso e aos fatos ainda não processados; II) diante da proteção constitucional à coisa julgada, nos termos do art. 5º, XXXVI, da Carta de 1988, a aplicação da referida tese, quando cabível, aos processos já transitados em julgado, dependerá do manejo da respectiva ação rescisória, nos termos do art. 525, §§ 12 a 15, do CPC/2015; III) as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 em relação aos novos prazos de prescrição intercorrente aplicam-se de maneira imediata, inclusive aos processos em curso e aos fatos ainda não processados, tendo como termo inicial, nestes casos, a data de entrada em vigor da inovação legislativa; IV) o novo prazo de prescrição geral, previsto no caput do artigo 23 da Lei 8.429/1992, alterado pela Lei 14.230/2021, tem aplicação imediata, inclusive quanto a fatos pretéritos. Contudo, se a prescrição do direito de ação já havia se iniciado quando do advento da alteração promovida pela Lei 14.230/2021, aplica-se o princípio da ultratividade da norma anterior, ou seja, prevalece o prazo prescricional de cinco anos já em curso”; do voto do Ministro Nunes Marques, que conhecia do recurso extraordinário com agravo e dava-lhe provimento, para subsequentemente dar provimento ao correspondente recurso extraordinário, a fim de que o acórdão recorrido seja reformado, extinguindo-se a ação formalizada contra a recorrente, por atipicidade da conduta culposa e pela prescrição intercorrente da pretensão; do voto do Ministro Edson Fachin, que, reconhecida a natureza civil da improbidade administrativa, não depreendia forma de aplicar a irretroatividade das suas alterações de forma parcial, entendendo, assim, que a irretroatividade deve ser total, e, quanto ao exame do caso concreto, pela incidência do Enunciado 897, dava provimento ao recurso extraordinário, divergindo do Ministro Alexandre de Moraes (Relator) apenas quanto a um trecho do item 3 da tese proposta; do voto do Ministro Roberto Barroso, que dava provimento ao recurso extraordinário e acompanhava a tese de repercussão geral proposta pelo Relator apenas no tocante aos itens 1, 3 e 4, mas, quanto ao item 2, acompanhava o voto do Ministro Edson Fachin, entendendo que a lei nova não retroage, seja na questão que envolve culpa, seja na situação que envolve prescrição; e do voto do Ministro Dias Toffoli, entendendo aplicáveis os dispositivos previstos na Lei nº 14.230/21 aos processos futuros, aos que ainda estão em curso e às execuções das penas, assim como aos demais incidentes dos atos de improbidade culposos, adotando as mesmas premissas e a mesma lógica com relação aos prazos de prescrição geral e intercorrente mais benéficos ao réu, e, no caso concreto, dava provimento ao recurso extraordinário, absolvendo a ré, deixando de se manifestar, por ora, sobre a tese de repercussão geral, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 17.8.2022. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a presente ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencidos, parcialmente e nos termos de seus respectivos votos, os Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”. Redigirá o acórdão o Relator. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.8.2022.[14]

Em análise à decisão, percebe-se que há diferentes desfechos em relação à aplicação ou não das mudanças implementadas na Lei nº 8.429, a depender do momento processual da lide e se há ou não a formalização processual da questão.

Primeiramente, como explicitado anteriormente, a partir a Lei nº 14.230/2021 (26/10/2021), deixou de existir, no ordenamento jurídico, a tipificação para atos culposos de improbidade administrativa.

No entanto, de acordo com as teses firmadas, tal mudança não retroage para absolver pessoas que já tenham sido condenadas com trânsito em julgado, nem para surtir efeitos durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

Como se depreende do posicionamento do STF, a regra no ordenamento jurídico é a irretroatividade das leis e preservação dos atos jurídicos perfeitos, em prestígio ao princípio “tempus regit actum”. Nesse sentido, há preceito fundamental na Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;[15]

Dentro dessa seara, desfecho diverso ocorre quando o processo ainda não tiver transitado em julgado, mas estiver em curso, ocasião em que o juízo competente não poderá mais manter a condenação por ato culposo de improbidade administrativa. Nesse caso, para subsistir eventual condenação, deverá ser apurado eventual dolo na conduta do agente, não sendo a absolvição automática.

Nesse contexto, satisfaz-se preceito fundamental de acesso à justiça, contido na Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;[16]

Por fim, conclusão diferente ocorre quando não há processo judicial em curso, estando em tramitação apenas eventual sindicância. Nesse caso, com as alterações trazidas pela Lei nº 14.230/21, não há viabilidade na propositura da ação de improbidade com base em inciso expressamente revogado com a nova redação legal, tendo em vista que o STF frisou a necessária tipicidade para a configuração do ato de improbidade.

No que tange à prescrição, o Poder Judiciário, na análise dos processos em curso, cujos atos foram praticados na vigência do texto original da Lei nº 8.429/92, deve seguir o regime prescricional revogado, tendo em vista que o STF firmou a tese de que o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/21 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei, qual seja, 26/10/2021.

5.CONCLUSÃO

Buscou-se, nesta pesquisa, abordar acerca dos reflexos da Lei nº 14.230/21 na seara prática e judicial.

A revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, em virtude do art. 5º, XXXVI, da CF, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, bem como durante o processo de execução da pena e seus incidentes.

Nesse contexto, de forma diversa é a conclusão sobre o tema em relação à atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, sendo dever do juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

Em relação à fase anterior ao processo judicial, em sede de investigação ou sindicância, é necessário analisar se subsiste a tipicidade da conduta sob a égide da Lei nº 14.230/2021.

Por fim, o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/21 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais somente a partir da publicação da lei.

Conclui-se que o tema é bastante delicado, tendo em vista as recentes alterações legais e o regramento intertemporal estabelecido pelo STF em sede de repercussão geral, com visões diversas no que tange à apuração de conduta dolosa, bem como do prazo prescricional aplicável. Dessa forma, nota-se que, na prática, poderão vir a surgir diversos conflitos jurídicos na aplicação da lei, tendo em vista as nuances do caso concreto, bem como as particularidades da conduta do agente ímprobo.

Assim, recomenda-se ampla pesquisa de como as supracitadas alterações e teses fixadas em repercussão geral serão aplicadas em processos judiciais, com o objetivo de ganhar maior familiaridade com o tema, que se mostra bastante complexo, considerando especificidades de cada conduta analisada, levando em conta o regramento jurídico anterior e posterior e as respectivas regras de irretroatividade ou não retroatividade.

6.REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 23 de agosto de 2023.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2022. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 jan.2022.

BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 1992.

BRASIL. Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021.
Altera a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre improbidade administrativa. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 2021.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ARE 843989. Relator: Ministro Alexandre de Moraes. 18 d agosto de 2022.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 1.384.087/RS. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. 19 de março de 2015.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Resp: 1912569 AL 2020/0337696-2. Relator: Ministro Og Fernandes. 24 de novembro de 2021.

CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Juspodivam, 2022.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. As mudanças promovidas pela Lei 14.230/2021 no elemento subjetivo e na prescrição da improbidade administrativa retroagem?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/38840678620308eadd98d8632df3d6d4>. Acesso em: 23/08/2023

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Pessoa jurídica interessada continua com legitimidade para propor ação de improbidade e para celebrar acordo; não existe obrigatoriedade de a assessoria jurídica fazer a defesa do agente público acusado de improbidade. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ff6a45350791d8eeadcf9666c7848835>. Acesso em: 23/08/2023

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Juspodivam, 2022.