RESUMO: O presente artigo, sem pretensão de esgotar o tema, mas apenas apresentar um olhar sobre uma das demandas que repetidamente chegam ao judiciário e exigem uma solução coerente, justamente pelos bens jurídicos tratados. Procurou-se apresentar o atual regramento sobre o tema, qual seja a resolução 1.000/2021 da ANEEL que revogou a resolução 414/2010. Este artigo aborda diversos pontos de grande relevância sobre o tema, todos retirados de diversas demandas judiciais, que exigiram do poder judiciário um posicionamento sobre a temática buscando conferir maior segurança jurídica. Consta neste artigo as principais jurisprudências dos mais diversos tribunais do país sobre alguns dos pontos mais intrigantes referente a temática ora abordada.  Aborda-se, por exemplo, sobre a temática da incidência do Código de Defesa do Consumidor nas demandas de recuperação de consumo, do tema da inversão do ônus da prova, da presunção de legitimidade do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI e sua produção ou não de forma unilateral. Aborda-se ainda a repercussão da ausência de realização de perícia e sua repercussão quando realizada e, por fim, discorre-se sobre como deve ser feito o cálculo do valor a recuperar, enfrentando algumas jurisprudências sobre o tema.  

Palavras-chaves:  Demanda de recuperação de consumo de energia elétrica, resolução 1.000/2021, fraude no medidor.

ABSTRACT: The present article, without intending to exhaust the theme, but only present a look at one of the demands that repeatedly reach the judiciary and demand a coherent solution, precisely for the legal interests treated. An attempt was made to present the current regulation on the subject, namely ANEEL resolution 1,000/2021, which revoked resolution 414/2010. This article addresses several points of great relevance on the subject, all taken from various lawsuits, which required the judiciary to take a position on the subject in order to provide greater legal certainty. This article contains the main jurisprudence of the most diverse courts in the country on some of the most intriguing points regarding the theme addressed here. It deals, for example, with the issue of the incidence of the Consumer Protection Code in demands for recovery of consumption, the issue of the reversal of the burden of proof, the presumption of legitimacy of the Term of Occurrence and Inspection - TOI and its production or not unilaterally. It also discusses the repercussion of the lack of expertise and its repercussion when carried out and, finally, it discusses how the calculation of the amount to be recovered should be done, facing some jurisprudence on the subject.

Keywords: Demand for recovery of electricity consumption, resolution 1.000/2021, meter fraud.

1. INTRODUÇÃO

Não é segredo que atualmente o judiciário brasileiro vem sofrendo para apresentar, de forma satisfatória, uma resposta à sociedade em virtude da quantidade de demandas que são diariamente ajuizadas nas mais diversas varas do país.

Parte dessa quantidade de ações decorrem de diversos fatores tais como: o monopólio da jurisdição por parte do estado, a baixa utilização dos outros meios de resolução de conflitos[1], a facilitação do acesso à justiça com a virtualização dos processos, bem como o aumento das demandas de massa, cada vez mais presente no judiciário pátrio.

Diante desse cenário verifica-se que uma ação em especial chama a atenção, seja pela divergência de entendimentos entres os mais diversos juízes do país, seja pelos princípios que são encontrados em conflito. Trata-se da ação comumente intitulada de “ação de fraude no medidor” ou mais tecnicamente “Ação declaratória de negativa/inexistência de débito”.

Em síntese, a referida demanda, é gerada, como será analisado, por uma imputação de fraude ou desvio no medidor de energia elétrica de determinada Unidade Consumidora – UC, fato que gera o cômputo a menor do consumo de energia elétrica e, por conseguinte, a cobrança da diferença que não foi paga. Já, por outro lado, a alegação de atuação unilateral da concessionária na aferição da suposta fraude, bem como ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, principalmente diante da ausência de capacidade técnica do usuário para questionar a conclusão apresentada pela concessionária, logo pleiteia-se, em suma, a nulidade da cobrança e por vezes danos morais.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 Alegação de fraude no medidor e a imputação de recuperação de crédito; aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova

Inicialmente, cabe destacar que a relação aqui desenvolvida, qual seja, concessionária de serviço público de um lado e usuário do serviço do outro, sem sombra de dúvida, enquadra-se como uma relação de consumo, hábil a atrair o regramento legal do Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/1990.  

Nesse sentido, destaca-se que, na grande maioria das ações que versam sobre a discussão ora apresentada, faz-se o requerimento de inversão do ônus probatório, nos termos do art. 6°, VIII, do CDC. Quanto a este tema, é importante destacar que quando se fala em inversão do ônus da prova, refere-se em atribuir à concessionária de energia elétrica, como ré da ação, o ônus probatório de comprovar que a suposta fraude efetivamente ocorreu.  

Ainda nesse ponto, cabe ponderar que não é porque se está diante de uma relação consumerista que automaticamente a inversão do ônus da prova deverá ocorrer, ou seja, a inversão probatória ocorrerá caso a caso, cabendo ao juiz ponderar sobre a sua aplicação ou não.

Humberto Theodoro Júnior ensina que:

Para as demandas intentadas no âmbito das relações de consumo existe regra especial que autoriza, em certos casos, a inversão do ônus da prova, transferindo-o do autor (consumidor) para o réu (fornecedor) (art. 6º, VIII, do CPC). Não se pode, todavia, entender que o consumidor tenha sido totalmente liberado do encargo de provar o fato constitutivo do seu direito, nem que a inversão especial do CDC ocorra sempre, e de maneira automática, nas ações de consumo. Em primeiro lugar, a lei tutelar do consumidor condiciona a inversão a determinados requisitos (verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor), que haverão de ser aferidos pelo juiz para a concessão do excepcional benefício legal. Em segundo lugar, não se pode cogitar de verossimilhança de um fato ou da hipossuficiência da parte para prová-lo sem que haja um suporte probatório mínimo sobre o qual o juiz possa deliberar para definir o cabimento, ou não, da inversão do ônus da prova. (grifado)

Quanto ao tema, o entendimento de forma genérica do Superior Tribunal de Justiça apresenta-se da seguinte forma:

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA NAS ALEGAÇÕES DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. SUSPENSÃO DE DESCONTOS PELO EMPREGADOR. PROLONGAMENTO ATÉ A QUITAÇÃO DO VALOR INTEGRAL. PREVISÃO CONTRATUAL. NEGATIVAÇÃO DEVIDA. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A mera existência de relação de consumo entre as partes não autoriza a automática inversão do ônus da prova, sendo necessária a existência de verossimilhança nas alegações do consumidor. Assim estabelece o art. 6º, VIII, do CDC. 2. Considerando o acervo probatório dos autos, verifica-se que não há qualquer elemento que indique a verossimilhança das alegações da autora quanto ao pagamento da totalidade das prestações previstas no contrato de empréstimo. 3. Inicialmente, deve ser registrado que, pagando regularmente as 58 parcelas do empréstimo, que começaram a ser descontadas em julho/2012, o último pagamento ocorreria em abril/2017, de modo que a cobrança da parcela deste mês era legítima. 4. Nos documentos juntados aos autos pela autora é possível observar que no período referente ao segundo semestre de 2015 os pagamentos foram suspensos por 5 meses (ID 5170981, p. 5). Ademais, o comprovante dos descontos das parcelas do 2º semestre de 2016 foi juntado 2 vezes, mas como se estivessem quitando parcelas distintas (ID 5170981, p.11 e p.17). 5. No contrato firmado entre as partes há cláusula que autoriza expressamente que os descontos perdurarão até que o Cliente pague integralmente o saldo devedor decorrente do empréstimo realizado (cláusula 4.1, ID 5170984, p.3). 6. O órgão empregador da autora não realizou os descontos das parcelas atrasadas, e ainda remanescente, de modo que a autora ainda é devedora destes valores até que ocorra a sua quitação. Assim, a inscrição no cadastro de inadimplentes em razão de parcela em atraso e não adimplida é legítima. 7. Ressalto, ainda, que das provas dos autos não há como saber as razões pelas quais o órgão empregador não realizou os descontos, podendo ter sido, inclusive, por falta de margem consignável, já que a autora contraiu novo empréstimo de elevada monta. 8. Uma vez afastada a inversão do ônus probatório em favor da consumidora e não tendo ela comprovado o pagamento de todas as parcelas do empréstimo, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe. 9. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos iniciais. Custas recolhidas. Sem condenação em honorários advocatícios à míngua de recorrente vencido. (TJ-DF 07059053720188070003 DF 0705905-37.2018.8.07.0003, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 10/10/2018, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/10/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifado)

Contudo, especificamente, quanto às ações que versão sobre a alegação de fraude no medidor, o STJ vem entendendo ser devido a inversão do ônus probatório, justamente pela patente dificuldade de condições técnicas do usuário em apresentar provas da ausência de fraude apontada pela concessionária, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. ÔNUS QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO OBSERVADO. 1. Na hipótese dos autos, o consumidor faz jus à inversão do ônus da prova, consoante disposto no Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, está equivocado o Sodalício a quo ao estabelecer que a responsabilidade pela produção da prova técnica seria da empresa consumidora. 2. O consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício, porquanto o ônus dessa prova é do fornecedor. Se o medidor que comprovaria a fraude foi retirado pela fornecedora de energia para avaliação, permanecendo em sua posse após o início do processo judicial, caberia a ela a conservação do equipamento para realização de oportuna perícia técnica. 3. Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer considerável lapso de tempo para, depois, pretender que o ônus da produção inverta-se em dano para o cidadão. Precedentes do STJ. 4. Não prospera, também, as alegações de ausência de prequestionamento; de ausência de impugnação específica dos fundamentos do acórdão vergastado; de falta de cotejo analítico e de necessidade de reexame do contexto fático-probatório, pois o punctum dolens da presente insurgência se refere à inobservância do direito do consumidor em ser beneficiado pela inversão do ônus da prova, matéria devidamente prequestionada, prejudicial às conclusões do acórdão objurgado. 5. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1801070 PR 2019/0058526-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 01/10/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2019)

Destaca-se somente mais um ponto sobre o tema, qual seja, a inversão do ônus probatório é matéria de instrução e não de julgamento, ou seja, cabe ao juízo, no momento do primeiro despacho de recebimento da petição inicial, ou no mais tardar no saneamento, intimar o réu da inversão atribuída, a fim de que este possa se desincumbir de seu ônus apresentando as provas devidas no momento oportuno. Destarte, é o posicionamento do STJ sobre o tema:

A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória ou, quando proferida em momento posterior, há que se garantir à parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas, sob pena de absoluto cerceamento de defesa. REsp 1.286.273-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 08/06/2021.

Assim, nos parece que não resta dúvidas que a inversão do ônus probatório, nos termos do art. 6°, VIII, do CDC, não é automática necessitando, minimamente a presença de verossimilhança das alegações apresentadas ou hipossuficiência. Contudo, em se tratando de demanda que questiona a suposta fraude no medidor de energia elétrica apontada pela concessionária ao consumidor, resta devido a inversão probatória, visto que, de fato, o usuário não dispõe de capacidade técnica para formar tal prova sendo, por vezes, ainda que permitido o requerimento de realização de perícia, demasiadamente custoso e complexo de se acompanhar, conforme será analisado.

2.2 Procedimento de caracterização de irregularidades; resolução n. 1.000/21 da ANEEL; produção do TOI e a ofensa, ou não, ao contraditório e ampla defesa

Entrando diretamente no cerne do presente artigo, o qual diz respeito ao procedimento previsto na Resolução 1.000/21 da ANEEL para verificação e caracterização de irregularidades, encontra-se aqui o motivo de tanta divergência entre os juízos e tribunais, bem como irresignação dos usuários, que alegam como argumento principal a ofensa ao contraditório, bem como a unilateralidade do procedimento previsto.

Destaca-se primeiramente que a Resolução n.1.000/2021 da ANEEL revogou a Resolução 414/2010, tendo esse primeira aprimorado vários pontos da resolução revogada, contudo mantendo, em sua essência, o procedimento ora analisado e que será objeto de apreciação mais detida.

O art. 589 da referida resolução prevê que: “A distribuidora deve realizar ações de combate ao uso irregular da energia elétrica de forma permanente”. Desse modo, percebe-se que o ônus de verificação dos equipamentos, como uma forma de combater o uso irregular, é da concessionária distribuidora de energia.

Não obstante, cabe ponderar que ao usuário também cumpre a custódia do medidor e demais equipamentos de medição da distribuidora cuidando da integridade dos mesmos sob pena de ser cobrado pela sua substituição, nos termos do art. 585 da resolução.

Art. 585. O consumidor é responsável:

I - pela custódia do medidor e demais equipamentos de medição da distribuidora quando instalados no interior de seu imóvel; e

II - pela guarda e manutenção de dispositivo personalizado cedido pela distribuidora, quando este for utilizado pelo sistema de medição adotado.

Parágrafo único. A distribuidora pode cobrar pela substituição do dispositivo personalizado nos casos de perda, dano ou extravio, excetuadas as situações de defeitos de fabricação.

Quanto ao procedimento o art. 590 da referida resolução apresenta como a distribuidora/concessionária deve proceder quando verificado a ocorrência de indícios de procedimento irregular (fraude). Diante da importância do tema, colaciona-se aqui a integralidade do artigo citado.

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário: a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 1º A medição fiscalizadora, calibrada conforme padrão do INMETRO ou órgão metrológico delegado, pode permanecer instalada no circuito da medição de faturamento da unidade consumidora, com o objetivo de comparação das grandezas elétricas medidas, pelo tempo que a distribuidora julgar necessário.

§ 2º Enquadra-se como procedimento irregular o aumento de carga à revelia da distribuidora que cause defeito no sistema de medição, o que deve ser comprovado pela distribuidora.

§ 3º Em caso de defeito na medição sem comprovação do procedimento irregular ou do aumento de carga à revelia, a distribuidora deve proceder conforme Seção V do Capítulo VIII do Título I, não se aplicando o disposto neste Capítulo.

Conforme pode ser verificado pela leitura do artigo transcrito, existe um procedimento a ser seguido, a fim de que, diante de indícios de um procedimento irregular em determinada unidade consumidora, seja formado um “conjunto de evidências” comprobatórias da irregularidade.

Como já visto anteriormente, o STJ vem entendendo pela inversão do ônus da prova nesses casos, justamente em razão desse “dever” atribuído à concessionária de formar o “conjunto de evidências” da suposta irregularidade, logo, caberia a ela o ônus de administrativamente ou em juízo provar a efetiva irregularidade.

Nesse cenário, a resolução enumera instrumentos à disposição da distribuidora/concessionária para que seja viabilizada a formação do lastro probatório da irregularidade, dentre eles, e sem dúvidas o que causa maiores discussões é o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI.

O referido termo, nada mais é do que um formulário padronizado, aprovado pela ANEEL[2] no qual constam campos para registrar a inspeção feita na Unidade Consumidora, indicando, por exemplo, a identificação do consumidor e da unidade consumidora, dados da medição, dados da inspeção, requerimento de perícia pelo consumidor, levantamento ou não de carga instalada, bem como o campo para assinatura da pessoa que acompanhou a inspeção.

Não obstante o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI servir como um registro da inspeção realizada, a fim de subsidiar a suposta irregularidade, o grande questionamento referente ao documento diz respeito ao fato de o usuário, ainda que acompanhando e assinando o documento (TOI), por vezes, sequer saber o que está sendo analisado, ou mesmo sem possuindo condições para aferir tecnicamente o que está sendo indicado no documento.

Nesse sentido, centenas de ações judiciais são diariamente ajuizadas visando desconstituir o débito imputado pelas distribuidoras aos usuários, sob a alegação de fraude no medidor (irregularidade), tendo como fundamento principal o TOI emitido quando da vistoria e assinado pelo titular ou representante da unidade consumidora vistoriada.

Como já mencionado, o judiciário diverge muito quanto a força probatória do TOI, principalmente se o mesmo configura um documento de confecção unilateral ou não. Assim, para apresentar alguns posicionamentos sobre a divergência citada socorremo-nos em alguns entendimentos e decisões judiciais.

Inicia-se apontando o entendimento sumulado do Tribunal de Justiça Fluminense – TJRJ, que entendeu pela ausência de presunção de legitimidade do documento, vejamos:

Súmula 256 - “O termo de ocorrência de irregularidade, emanado de concessionária, não ostenta o atributo da presunção de legitimidade, ainda que subscrito pelo usuário.

Tal entendimento acima exposto é importante, visto que, em regra, as concessionárias de energia elétrica afirmam que seus atos (incluindo o TOI) possuem a mencionada presunção de legalidade, logo deveriam ser aceitos como prova hábil a configurar a suposta fraude. O principal fundamento das concessionárias/distribuidoras para sustentar tal presunção baseia-se no art. 175 da Constituição Federal somado ao art. 1° e 2° da Lei. n. 8.987/98:

Art.175 da CF/88. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Lei 8.987/98 Art. 1º As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei. Buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços.

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontra o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

O Tribunal de Justiça Paulista -TJ-SP, através da 25° e 32° Câmaras de Direito Privado, por sua vez, possuem diversos julgados apontando que o TOI é um documento produzido de forma unilateral, logo não podendo ser o único a subsidiar a comprovação de fraude no medidor, vejamos:

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA – Irregularidades na medição de consumo de energia – Ausência de provas e de preservação do cenário fraudulento alegado – Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) lavrado de forma unilateral – Não observância dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório – Prática abusiva – Necessidade de comprovação da responsabilidade do usuário pela suposta fraude – Cobrança arbitrária – DANOS MORAIS – Configuração – Ameaça de interrupção do fornecimento fundado em dívida pretérita – "QUANTUM" INDENIZATÓRIO – Indenização arbitrada em R$ 8.000,00 – Valor que, diante das circunstâncias do caso, revela-se adequado para sanar de forma justa a lide – Negado provimento. (TJ-SP - AC: 10095559520228260602 Sorocaba, Relator: Hugo Crepaldi, Data de Julgamento: 03/11/2022, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/04/2023)

Prestação de serviços. Fornecimento de energia elétrica. Declaratória de inexistência de débito c.c. indenização por danos morais. Concessionária ré que promove a cobrança de valores de suposta energia elétrica consumida e não registrada em decorrência de supostas irregularidades constatadas no relógio medidor instalado no imóvel da autora. Cobrança baseada em Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) produzido de forma unilateral. Documento que não se presta a fazer prova da alegada fraude. Inversão do ônus da prova. Aplicação da regra do artigo 6º, VIII, do CDC. Prova pericial que não pode ser produzida porque a concessionária ré não preservou o relógio medidor. Concessionária que não provou a irregularidade no consumo de energia. Recurso improvido. (TJ-SP - AC: 10045057520188260005 SP 1004505-75.2018.8.26.0005, Relator: Ruy Coppola, Data de Julgamento: 12/11/2021, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/11/2021)

Por outro lado, alguns tribunais entendem pela validade do TOI produzido durante a inspeção e assinado pelo usuário ou alguém que acompanhe a vistoria, sendo, portanto, afastado a tese da unilateralidade do documento, nesse sentido é o posicionamento da 35° câmara de direito privado do TJ-SP:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ENERGIA ELÉTRICA – AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - Constatação de irregularidades no medidor de energia elétrica - Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) - Presunção relativa de veracidade - Conjunto probatório que confere validade ao TOI - Existência de degrau de consumo - Débito exigível – Ação improcedente – Recurso desprovido, com observação. (TJ-SP - AC: 10475698220218260506 SP 1047569-82.2021.8.26.0506, Relator: Melo Bueno, Data de Julgamento: 21/11/2022, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/11/2022)

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ENERGIA ELÉTRICA – AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – RECONVENÇÃO - Constatação de manipulação no medidor de energia elétrica - Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) – Presunção relativa de veracidade - Conjunto probatório que confere validade ao TOI - Existência de degrau de consumo - Débito exigível - Ação parcialmente procedente – Reconvenção procedente – Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10016747920218260383 Nhandeara, Relator: Melo Bueno, Data de Julgamento: 31/08/2023, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/08/2023)

Ainda nesse sentido é o entendimento da Comarca de Pio XII - Maranhão que assim dispõe:

APELACAO CIVEL. ACAO DE OBRIGACAO DE FAZER C/C DESCONSTITUICAO DE DÍVIDA E INDENIZACAO POR DANOS MORAIS. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. CONSTATACAO. PERICIA TECNICA. INMEQ. I - Considerando que a CEMAR realizou todos os procedimentos previstos na Resolução nº 414/2010 da ANEEL (que substituiu a Resolução nº 456/2000), principalmente aqueles destinados a apuração de irregularidades (art. 129), produzindo documento de inspeção, Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, prova pericial, fotos e o histórico de consumo da unidade consumidora, de onde se constata facilmente a irregularidade no medidor de energia da recorrida, incabível a condenação por dano moral e a declaração de nulidade de cobrança. (Ap 0203762017, Rel. Desembargador (a) JORGE RACHID MUBARACK MALUF, PRIMEIRA CAMARA CIVEL, julgado em 21/09/2017 , DJe 04/10/2017)ANTE O EXPOSTO, resolvo o mérito da demanda, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgando improcedentes os pedidos da inicial, por conseguinte, revogo desde ja os efeitos da tutela de urgência concedida liminarmente. Sem custas e nem honorários neste primeiro grau de jurisdição. Publique-se. Registre-se. Intime-se.Pio XII, 20 de marco de 2017.Felipe Soares Damous Juiz de Direito Titular da Comarca de Pio XII Resp: 186536.

Como é possível verificar as decisões judiciais variam em ambos os sentidos, ora por acatar o TOI produzido durante a vistoria, desde que sua produção seja devidamente acompanhada, ora o afastando sob a tese de ser um documento unilateralmente produzido, ainda que com assinatura do usuário. Tal fato gera, por vezes, insegurança jurídica no sentido da própria valoração das provas apresentadas pelas concessionárias no bojo dos processos judiciais.

É certo que, no âmbito processual, dá-se preferência para uma análise global de todo o arcabouço probatório produzido pela concessionária de energia, conforme já analisado no art. 590 da resolução n. 1.000/21 da ANEEL, visando a comprovação da suposta fraude, logo o sucesso ou não da alegação parte por uma análise não só do TOI, mas de todo o processo administrativo instaurado para apuração, inclusive e principalmente, a verificação da perícia realizada. Esse, inclusive, é o entendimento exposto pelo TJ-RJ no sentido da possibilidade de requerimento, de ofício, pelo magistrado da realização da prova pericial.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUJO PEDIDO É CUMULADO COM O DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. LAVRATURA DE TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI). PROVA PERICIAL NÃO REALIZADA. TROCA DO MEDIDOR. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA INDIRETA. SENTENÇA ANULADA. A regularidade do TOI objeto da lide somente poderia ser esclarecida por meio da prova pericial, posto que o magistrado é auxiliado a formar o seu convencimento por um profissional especializado na área de engenharia, vez que a questão é eminentemente técnica e demanda conhecimento específico sobre a matéria. Para a adequada prestação jurisdicional faz-se imprescindível a realização de prova pericial, de modo a verificar a compatibilidade entre o consumo faturado pela ré e a carga elétrica instalada residência do autor, na época dos fatos narrados na petição inicial e objeto da recuperação do consumo formalizada com a lavratura dos TOI nºs 8.329.029 e 8.499.401. A tudo acresce tratar-se de prova que pode e deve ser determinada, ex officio, pelo magistrado, nos termos do artigo 370, do vigente Código de Processo Civil, de 2015, independente de requerimento das partes. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJ-RJ - APL: 02459423920188190001, Relator: Des(a). DENISE LEVY TREDLER, Data de Julgamento: 30/07/2019, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL) (grifo nosso)

Diante dessa discussão posta, a Resolução n. 1.000/21, prevê no seu art. 591, alguns deveres para as concessionárias/distribuidoras quando da produção do TOI, vejamos:

Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve:

I - entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e

II - informar: a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos.

§ 1º É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento.

§ 2° Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal.

§ 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 (quinze) dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do caput.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado.

§ 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica.

§ 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet.

Percebe-se, portanto, que existe um “dever” de observância das regras postas, sob pena de nulidade do TOI produzido.

Da leitura do artigo 591 observa-se que é garantido ao consumidor usuário, devendo ser devidamente informado, a possibilidade de requerer a realização de verificação ou perícia do medidor supostamente fraudado. Ressaltando que todo o custo, incluindo o frete e a própria vistoria, correrão às expensas do usuário (art. 591, II, b, da resolução 1000/21). A propósito cabe destacar que a citada cobrança do custo da realização da perícia, mostra-se questionável, visto que se a imputação de fraude parte da concessionária, caberia a ela provar sua alegação, para isso usando da perícia como instrumento. Ademais, no caso de inversão do ônus probatório, entendemos que também deve ser invertido o ônus financeiro de todo o gasto para com a realização da perícia. Desse modo já se posicionou o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. ÔNUS QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO OBSERVADO. 1. Na hipótese dos autos, o consumidor faz jus à inversão do ônus da prova, consoante disposto no Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, está equivocado o Sodalício a quo ao estabelecer que a responsabilidade pela produção da prova técnica seria do consumidor. 2. O consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício, porquanto o ônus dessa prova é do fornecedor. Se o medidor que comprovaria a fraude foi retirado pela fornecedora de energia para avaliação, permanecendo em sua posse após o início do processo judicial, caberia a ela a conservação do equipamento para realização de oportuna perícia técnica. 3. Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer considerável lapso de tempo para, depois, pretender que o ônus da produção inverta-se em dano para o cidadão. Precedentes do STJ. 4. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1736567 SP 2018/0084083-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/11/2018) (grifado no original)

No âmbito prático, principalmente materializados nas mais diversas ações judiciais, os consumidores alegam que não foram informados da realização da perícia ou da possibilidade de requerê-la, ou ainda que a perícia foi realizada pela própria concessionária/distribuidora ou terceirizados vinculados à concessionária e por fim que a perícia é realizada em estado diferente do local de residência do usuário. Em todos esses casos os tribunais vêm se posicionando no sentido da fragilização do contraditório e da ampla defesa, vejamos:

Agravo interno. Apelação. Negativa de seguimento. Energia elétrica. Perícia no medidor. Realização. Empresa terceirizada de outro estado. Abusividade. A perícia a ser efetivada em medidores de energia suspeitos de fraude deve operar-se por meio de órgão metrológico oficial, ou seja, pelo IPEM ou INMETRO, porém nunca por ato unilateral da própria concessionária do serviço público de energia. Mostra-se abusiva a realização de perícia por empresa terceirizada, localizada em outro estado da Federação, impondo-se ao consumidor o ônus de ter que se deslocar a fim de acompanhar a confecção do laudo. (TJ-RO - AGV: 00008103320128220012 RO 0000810-33.2012.822.0012, Relator: Desembargador Kiyochi Mori, Data de Julgamento: 05/12/2012, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: Processo publicado no Diário Oficial em 11/12/2012.)

Apelação Cível. Fornecimento de energia elétrica. Perícia unilateral. Recuperação de consumo. Cobrança indevida. Estimativa de Valor. Negativação Indevida. Dano moral. Configurado. Pagamento. Compensação. Negado. Recurso não provido. Embora possível que a concessionária de serviço público apure a recuperação de consumo de energia elétrica em razão de supostas inconsistências no consumo pretérito, se faz necessária a comprovação do cumprimento rigoroso dos procedimentos normativos da ANEEL, sob pena de desconstituição do débito apurado apenas por meio de perícia unilateral. A perícia realizada em medidor de energia elétrica, deve observar, entre outros, o exercício do contraditório e ampla defesa da parte contrária, sendo imprescindível sua participação, mediante sua regular notificação para comparecimento. Caso contrário, tratar-se-á de perícia unilateral, totalmente nula. O parâmetro a ser utilizado para o cálculo do débito, deverá ser a média de consumo dos três meses, imediatamente, posteriores à substituição do medidor e, pelo período pretérito máximo de doze meses. A recuperação de consumo não poderá se basear em valores apurados por estimativa. É devida indenização por dano moral ao consumidor, em razão da negativação indevida de seu nome no cadastro de inadimplentes. Não cabe a compensação prevista no art. 113, II, e § 3º da Resolução 414 da ANEEL, para o pagamento de condenação em danos morais. (TJ-RO - AC: 70010117620218220015 RO 7001011-76.2021.822.0015, Data de Julgamento: 01/12/2021)

Por fim, verifica-se ainda, como tese apresentada pelas concessionárias de energia elétrica em grande parte das demandas judiciais, o fato de o usuário ser, como já mencionado no presente artigo[3], um depositário do aparelho de medição de energia, logo este teria o dever de guarda e conservação estando responsável pelos defeitos e irregularidades porventura apresentadas. Não obstante o posicionamento mencionado, o STJ vem afastando tal tese, visto exigir-se, como a própria resolução 1.000//2021 da ANEEL informa (art. 590, caput), um “conjunto de evidências” para comprovar a irregularidade, assim:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude. Incidência da Súmula 83 do STJ. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1435885 RS 2019/0018206-0, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 30/05/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) (grifo nosso)

Diante de todo o exposto até aqui, verifica-se que os juízes ainda vêm construindo consensos sobre o tema, contudo já se fixou premissas importantes que devem ser observadas, sob pena de nulidade do procedimento administrativo de apuração de irregularidade no consumo de energia. Passa-se, portanto, primeiramente no dever de observância estrita do previsto na resolução 1.000/21 da ANEEL, bem como dos princípios básicos que norteiam a Constituição Federal, e a Lei de Concessões Públicas, assim como do conhecimento dos consumidores de seus direitos, a fim de exigirem o cumprimento das mencionadas determinações.

2.3 Apuração do valor decorrente da recuperação de crédito; dos requisitos sucessivos e o critério residual

Um outro ponto que merece um estudo mais aprofundado diz respeito aos critérios adotados para quantificação do valor de recuperação do consumo, dito de outra forma, seria a forma de cálculo que será adotada para apurar o quanto deve ser pago pelo consumidor diante da comprovação de fraude (uso de energia sem o seu pagamento).

A resolução 1.000/2021 da ANEEL prevê em seu artigo 595 vários critérios sucessivos que podem ser usados pelas concessionárias, a depender do caso concreto, para apurar o valor a ser ressarcido pelo usuário a título de recuperação de consumo, vejamos:

Art. 595. Comprovado o procedimento irregular, a distribuidora deve apurar a receita a ser recuperada calculando a diferença entre os valores faturados e aqueles apurados, por meio de um dos critérios a seguir, aplicáveis de forma sucessiva:

I - utilização do consumo apurado por medição fiscalizadora, proporcionalizado em 30 (trinta) dias, desde que utilizada para caracterização da irregularidade, conforme art. 590;

II - aplicação do fator de correção obtido por meio de inspeção do medidor e apuração do erro de medição causado pelo emprego de procedimentos irregulares, desde que os selos, os lacres, a tampa e a base do medidor estejam intactos;

III - utilização da média dos três maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 (trinta) dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular imediatamente anteriores ao início da irregularidade;

IV - determinação dos consumos de energia elétrica e das demandas de potências ativas e reativas excedentes por meio da carga desviada, quando identificada, ou por meio da carga instalada, verificada na constatação da irregularidade; ou

V - utilização dos valores máximos de consumo de energia elétrica, proporcionalizado em 30 (trinta) dias, e das demandas de potência ativa e reativa excedente, dentre os ocorridos nos 3 (três) ciclos imediatamente posteriores à regularização da medição.

§ 1º Caso a distribuidora verifique, nos 36 (trinta e seis) ciclos completos de faturamento anteriores à data do início da irregularidade, valor menor ou igual a 40% (quarenta por cento) para a relação entre a soma dos 4 (quatro) menores e a soma dos 4 (quatro) maiores valores de consumo ou de demanda de energia elétrica ativa, deve considerar essa condição para a recuperação da receita.

§ 2º Deve ser considerada como carga desviada a soma das potências nominais dos equipamentos elétricos conectados na rede elétrica, no ramal de conexão ou no ramal de entrada da unidade consumidora, nos quais a energia elétrica consumida não é medida.

§ 3º No caso do inciso IV, aplica-se para a classe residencial o tempo médio e a frequência de utilização de cada carga, e, para as demais classes, os fatores de carga e de demanda obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares.

Art. 596. Para apuração da receita a ser recuperada, o período de duração da irregularidade deve ser determinado tecnicamente ou pela análise do histórico dos consumos de energia elétrica e demanda de potência, respeitados os limites instituídos neste artigo.

Verifica-se, na prática, que o judiciário já tem se posicionado com relação a utilização de alguns dos critérios acima elencados, quando a concessionária, por exemplo, não consegue estabelecer especificamente o período inicial da fraude.

Analisando, por exemplo o uso do critério previsto no inciso III do art. 595 a concessionária pode calcular o valor a ser recuperado utilização da média dos três maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, ocorridos em até 12 (doze) ciclos (meses) completos de medição regular imediatamente anteriores ao início da irregularidade.

Percebe-se, portanto, que para ser usado o referido critério primeiro ter-se-ia que fixar o mês de início da irregularidade apurada, veja que não se estar a falar da data da vistoria, mas sim da data de início da prática do desvio. Assim, como, em regra, não é possível fixar a o mês de início da fraude, o uso do critério, levando em conta a média dos três maiores consumos nos últimos 12 meses parece-nos abusivo e contra o teor da resolução 1000/2021 da ANEEL.

Prosseguindo, sucessivamente poderia ser usado, então, o critério previsto no inciso IV do art. 595, em resumo seria o uso do critério da “carga instalada”, verificada na constatação da irregularidade.

Mais uma vez esse critério também encontra alguns problemas práticos para ser usado, destaca-se que “carga instalada” nada mais é do que a aferição dos equipamentos consumidores de energia elétrica que guarnecem a residência do usuário. Em breve síntese, afere-se quais os equipamentos elétricos existentes na residência e efetua-se um cálculo do consumo dos referidos equipamentos durante o período em que houve a fraude, a fim de descobrir o real consumo da Unidade Consumidora-UC no período.

Não obstante ser um critério previsto na resolução, a jurisprudência vem afastando a utilização do mesmo, sob a justificativa de se configurar como uma prática abusiva, visto que levar-se-ia em conta que os aparelhos e utensílios permaneceriam constantemente em funcionamento, o que na maioria das vezes não ocorre. Nesse sentido é o que prevê o TJ-PI:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. IMINÊNCIA DO CORTE NO FORNECIMENTO DO SERVIÇO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR NÃO CONSTATADA. Abusividade da fórmula de apuração da dívida, com base na carga instalada na unidade consumidora (Art. 72, IV, alínea da Resolução nº 456/2000, ANEEL. [...]. (TJ-PI - AC: 00001199720138180140 PI 201400010073300, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 17/03/2015, 2ª Câmara Especializada Cível, Data de Publicação: 25/03/2015).

Ainda sobre o tema vejamos o posicionamento do TJRJ:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUTOR QUE CONTESTA VALORES DE CONSUMO REFERENTES AO PERIODO DE JANEIRO A MARÇO DE 2015. LAUDO PERICIAL QUE NÃO DETECTOU DEFEITO NO MEDIDOR ATUAL. ESTIMATIVA FEITA PELO PERITO DO JUÍZO DE VALOR MÉDIO MÁXIMO DE CONSUMO, COM BASE NOS APARELHOS ELÉTRICOS DA CASA E A CARGA INSTALADA ATUALMENTE. CRITÉRIO QUE NÃO SE AFIGURA FIDEIDIGNO EIS QUE NÃO REFLETE DE FORMA CONCRETA E REAL O MODO E FREQUENCIA DA UTILIZAÇÃO DA ENERGIA PELOS MORADORES DA RESIDÊNCIA, NÃO PODENDO SE SOBREPOR À MEDIÇÃO EFETIVA, SE NÃO DETECTADO VÍCIO NO EQUIPAMENTO. VISTORIA DO PERITO REALIZADA APROXIMADAMENTE UM ANO APÓS A DATA DAS CONTAS IMPUGNADAS, SENDO NATURAL UMA MUDANÇA NA UTILIZAÇÃO DOS APARELHOS ELÉTRICOS. MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA COM CHIP DOTADO DE TECNOLOGIA QUE DIFICULTA O EMPREGO DA FRAUDE. COBRANÇA REGULAR. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00041645020158190075 RIO DE JANEIRO REGIONAL VILA INHOMIRIM VARA CIVEL, Relator: JDS MARIA DA GLORIA OLIVEIRA BANDEIRA DE MELLO, Data de Julgamento: 04/10/2017, VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 09/10/2017)

Como visto no caput do art. 595, os critérios devem ser usados de forma sucessiva, ou seja, somente passa-se para o seguinte quando não for possível aplicar o anterior.

Quando, por ventura, no caso concreto não é possível aplicar nenhum dos critérios apresentados na resolução, passa-se a utilizar um outro critério residual previsto art. 596, caput e seu parágrafo 1°, vejamos:

Art. 596. Para apuração da receita a ser recuperada, o período de duração da irregularidade deve ser determinado tecnicamente ou pela análise do histórico dos consumos de energia elétrica e demanda de potência, respeitados os limites instituídos neste artigo.

§ 1° Na impossibilidade da distribuidora identificar o período de duração da irregularidade mediante a utilização dos critérios dispostos no caput, o período de cobrança fica limitado aos 6 (seis) ciclos imediatamente anteriores à constatação da irregularidade.

É possível perceber que o previsto no parágrafo 1° trata-se de um critério residual, usado nas hipóteses em que não resta possível o uso dos demais critérios, principalmente pela ausência de fixação do início da fraude e consequentemente sua duração.

Assim, pelo critério residual, limita-se o cálculo ao período de seis ciclos (meses) anteriores à constatação da fraude e não de seu início.

Pondera-se por fim, que todo o cálculo de aferição do valor a ser recuperado deve ocorrer de forma técnica e permitindo o contraditório por parte do usuário. Assim entendemos ser a melhor forma de apuração quando não for possível o uso dos demais critérios, conforme já apresentado.

3. CONCLUSÃO

O presente artigo, apresentou um panorama sobre alguns dos pontos principais referentes ao procedimento de recuperação de consumo. Apresentou-se uma análise tanto do ponto de vista das concessionárias, conforme a previsão trazida pela Resolução 1.000/2021 da ANEEL, bem como do ponto de vista dos usuários, com as principais teses que são apresentadas nas mais diversas ações que questionam a imputação de débito decorrente a suposta fraude apurada.

Cabe ressaltar que neste artigo não se buscou indicar como correto nenhuma das teses apresentadas, mas tão somente demonstrar que existem diversos posicionamentos sobre os temas específicos abordados, assim como em quais sentidos os tribunais vêm construindo seus entendimentos sobre as citadas discussões.

Concluiu-se por tanto, que existe uma regulamentação recente que visa garantir uma lisura e respeito ao usuário no momento de aferir qualquer tipo de irregularidade, contudo conforme demonstrado, algumas concessionárias deixam de realizar a perícia nos aparelhos, ou quando a realizam, deixam de respeitar o contraditório e ampla defesa gerando diversos problemas na comprovação da irregularidade apontada.

Essas condutas fomentam a desconfiança e insatisfação dos usuários diante dos procedimentos administrativos realizados pelas concessionárias/distribuidoras, logo acabam desaguando em diversas demandas judiciais por todo o país.

Por fim, conclui-se que o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, nos termos da resolução citada, é apenas um dos instrumentos de formação probatória que devem ser usado pelas concessionárias, mas jamais o único, visto que, conforme apontado pela jurisprudência e também sendo o entendimento deste autor, não possuem presunção de legitimidade, devendo estar sempre assinado por quem acompanhou a vistoria ou por testemunhas, no caso de recusa daquela, além de ser produzido outros elementos probatórios, dentre eles a própria perícia, já citada.

Uma vez reconhecido como válido o procedimento de comprovação de irregularidade, deve-se adotar as previsões da resolução (art. 595), de forma sucessiva, a fim de apurar o correto valor que deixou de ser pago pelo usuário, sempre observando as ponderações destacadas neste artigo, corroborada pela jurisprudência, bem como utilizando do critério residual previsto no art. 596, § 1°, da resolução, a fim de não configurar qualquer enriquecimento ilícito ou prejuízo excessivo aos usuários.

REFERÊNCIAS.

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