ADEMIR GASQUES SANCHES

(orientador)

RESUMO: O presente artigo tem o fulcro na discussão sobre a iminência dos crimes sexuais na sociedade, em especial a análise será: sobre os crimes de estupro e estupro de vulnerável. O crime de estupro, previsto no Artigo 213 do Código Penal, se configura quando o agente mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou outro ato libidinoso contra a vítima. O estupro de vulnerável por sua vez, se caracteriza pela prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso contra o sujeito passivo. Por vulnerável se entende a pessoa menor de catorze anos e, por equiparação também os portadores de enfermidade ou deficiência mental que não tem o entendimento necessário para consentir a prática do ato sexual. Ainda é vulnerável também aquele que por qualquer outra razão está impossibilitado de reagir. O trabalho foi desenvolvido utilizando-se a revisão de literatura pautada em pesquisas bibliográficas, por meio de pesquisas em sites, doutrinas, artigos e legislações, analisando o entendimento e as consequências sobre a temática.

Palavras-chave: Crimes Sexuais. Estupro. Estupro de Vulnerável. Violência. Conjunção Carnal.

ABSTRACT: The article focuses on the discussion about the imminence of sexual crimes in our society, in particular the analysis will be: on the crimes of rape and rape of the vulnerable. The crime of rape, provided for in Article 213 of the Penal Code, is configured when the agent, through violence or serious threat, has sexual intercourse or other lewd acts against the victim. The rape of the vulnerable, in turn, is characterized by the practice of sexual intercourse or other lewd acts against the passive subject. Vulnerable is understood to mean a person under fourteen years of age and, by equality, also people with mental illness or disability who do not have the necessary understanding to consent to the practice of the sexual act. He is also vulnerable who for any other reason is unable to react. The work was developed using a literature review based on bibliographic research, through research on websites, doctrines, articles and legislation, analyzing the understanding and consequences on the subject.

Keywords: Sex Crimes. Rape. Rape of Vulnerable. Violence. Carnal Conjunction.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo abordar a iminente presença dos crimes sexuais na sociedade, bem como suas formas de ocorrência e de combate. No direito penal brasileiro, ao tratar de crimes contra a dignidade sexual, são elencados pelo menos 10 tipos diferentes, no entanto, será abordado as principais diferenças entre dois tipos penais que se assemelham bastante, o estupro artigo 213, CP e, o estupro de vulnerável artigo 217-A, CP.

Será apresentado inicialmente sobre o crime de estupro na legislação brasileira. Em seguida, será tratado sobre particularmente do estupro comum e do cometido contra o vulnerável. Seguirá com a análise da chamada “cultura do estupro”.

Dada a importante notoriedade do crime, bem como sua visibilidade, a exposição frequente do tema à imprensa, à opinião pública, aos particulares, aos governantes e líderes, é de suma importância para a discussão acadêmica, tendo em vista a dificuldade de se combater a ocorrência do ilícito.

O trabalho foi desenvolvido utilizando-se a revisão de literatura pautada em pesquisas bibliográficas, por meio de pesquisas em sites, doutrinas, artigos, e legislações, analisando o entendimento e as consequências sobre a temática.

2 O CRIME DE ESTUPRO DIANTE DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Algumas modificações ocorreram no decorrer do tempo, como a Lei nº 12.015/2009, que trouxe importantes mudanças em relação aos crimes sexuais, dentre as quais cabe citar a combinação dos dispositivos do estupro com o de atentado violento ao pudor, passando a considerar como estupro a conduta de constranger alguém - incluindo como vítima qualquer pessoa, não somente a mulher, e excluindo as condições de “virgem” e “honesta” -, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

O crime de estupro atualmente está disciplinado no art. 213, do Código Penal brasileiro, inserido no Título VI, referente aos crimes contra a dignidade sexual. Rogério Greco evidencia sobre referida mudança que “o foco da proteção já não era mais a forma como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade do século XXI, mas sim a tutela da sua dignidade sexual.” (2017, p. 1.120).

A Lei nº 12.015/2009 inseriu também o estupro de vulnerável, no art. 217-A, definindo como a prática de relação carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, ou com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, estiver impossibilitado de oferecer resistência.

Registre-se, ainda, que o crime de estupro e estupro de vulnerável são considerados hediondos, consoante a Lei nº 8.072/1990, em seu art. 1º, incisos V e VI.

Não obstante essa e outras importantes modificações na legislação, não houve significativa transformação da realidade social em relação à proteção da mulher contra os crimes sexuais. O sistema patriarcal continua presente na sociedade, refletindo diretamente na culpabilização da mulher vítima de estupro com fundamento em elementos morais, resultando em maior dificuldade para a vítima denunciar o agressor - como será tratado nos capítulos a seguir.

3 ESTUPRO

Disposto no artigo 213 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 12.015/2009, dispõe:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos. (BRASIL, 2009)

Conforme o texto legal, seu objeto jurídico é a dignidade sexual, no que se refere à liberdade sexual, bem como a integridade física, já o objeto material é a pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa, ou seja, a vítima.

Por se tratar de crime comum, tanto seu sujeito ativo, ou seja, aquele que comete a infração, quanto seu sujeito passivo, sendo aquele que sofre com o crime, pode ser cometido por qualquer pessoa.

Ao contrário do que muitos acreditam, para a consumação do delito, não é necessário haver o contato físico com a vítima, bastando apenas que ela esteja fisicamente envolvida no ato libidinoso. Por outro lado, não se configura o crime se a conduta de obrigar o ofendido a presenciar ato libidinoso, sem que tome parte dele, neste caso, se trataria do crime de constrangimento ilegal, presente no art. 146 do CP, ou se tratando de vítima menor de catorze anos, o crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, disposto no art. 218-A do CP. Ressalte-se que, havendo pluralidade de condutas, responde o agente por crime único.

Antes da Lei nº 12.015/2009, as condutas que hoje compõe o texto legal do crime de estupro estavam em dois tipos penais distintos, quais sejam: a) estupro, b) atentado violento a pudor, de modo que, após a mudança, houve a junção das duas figuras no art. 213. Contudo, não houve abolitio criminis do atentado violento a pudor, aplicando-se o princípio da continuidade normativo-típica.

Ademais, ainda em relação às mudanças que a referida lei promulgou, estabeleceu-se no art. 1º da Lei nº 8.072/2009 (Lei dos Crimes Hediondos), que o delito de estupro é crime hediondo, não importando a incidência da sua figura qualificada, ou seja, em todas suas modalidades.

Sua consumação é o exaurimento do delito, iniciado os atos executórios e, por conseguinte, gerando um resultado, tem-se o delito consumado. Sua tentativa é admissível, de modo que, por circunstâncias alheias a sua vontade, o agente não consegue praticar o ato.

4 ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Em relação ao estupro de vulnerável, este é caracterizado pelo ato de praticar atos sexuais com menores de catorze anos e com enfermos e deficientes mentais.

 Sua vulnerabilidade é presumida, em razão de não conseguir apresentar resistência e não possuir capacidade para discernir sobre as ações. Como bens jurídicos que serão tutelados, tem-se a liberdade, dignidade e desenvolvimento sexual.

Assim como no delito do estupro, tanto seu sujeito passivo quanto ativo, pode ser qualificado por qualquer pessoa, não tendo diferença no gênero, bem como se classifica entre os crimes hediondos.

5 ESTUPRO CORRETIVO

Classificado como causa de aumento de pena para o crime de estupro, o estupro corretivo foi inserido pela Lei nº 13.718 de 2018, de modo que trouxesse uma resposta à sociedade em razão dos crescentes casos de violação sexual da comunidade LGBTQIA+.

Segundo o texto, o estupro corretivo é uma tentativa de "controlar o comportamento social ou sexual da vítima." Ou seja, é quando o crime é cometido na tentativa de "corrigir" uma característica da vítima, como sua orientação sexual ou identidade de gênero.

Além disso, apesar de ser tutelado recentemente pela norma penal, é um problema cultural que afeta a sociedade brasileira e que, ainda assim, é pouco comentado e discutido por sua população.

Todavia, apesar da positivação da causa de aumento, surgem doutrinadores que ainda não reconhecem a vertente por trás do crime de estupro, mesmo que tal delito incida nos mesmos parâmetros de um crime de estupro comum ou contra vulnerável.

Isso mostra que a positivação foi apenas um passo na jornada de reconhecimento e aceitação aos doutrinadores.

6 TIPO OBJETIVO

6.1 Verbo nuclear

Esse dispositivo contém apenas uma única ação, que é fazer algo contra a sua vontade, forçar, subjugar. Nesse caso, o constrangimento deve ser dirigido a obrigar alguém a praticar algum ato libidinoso. Nas fases “praticar” e “permitir”, não se trata de verbos nucleares, mas sim de comportamentos, na qual o sujeito passivo sofre com o agente.

6.2 Meios executórios

Na disposição legal, os meios executórios é a violência física e a grave ameaça. Para a consumação do crime de estupro, é preciso que ocorra a violência e a grave ameaça, caso não ocorra, o crime se enquadra no Artigo 215 do CP (Importunação sexual).

A violência ou a grave ameaça precisa se dirigir a uma pessoa, poder do ofendido ou terceiros. Um exemplo é o agressor ameaçar o filho, mãe ou o pai da vítima até que ela ceda à concupiscência do autor.

A violência contra coisa, no caso, o objeto, não se caracteriza como meios executórios, por exemplo, quebrar algum objeto valioso que pertence à vítima.

Vale ressaltar que a ameaça, sendo grave, já se torna um elemento relevante, que é uma promessa do mal determinado, para uma pessoa, independentemente se o mal é justo ou injusto. É de extrema importância que ocorra a resistência séria e inequívoca imposta pela vítima, basta, portanto, que ela se manifeste sua discordância para o ato. É suficiente que diga “não”. 

Soma – se que a desavença da vítima deva persistir todo o ato sexual. Se o ofendido não aprovar a conduta de primeiro momento, mas se logo após ela ceder o seu corpo, então não haverá crime.

Há duas maneiras de cometer o crime de estupro: praticar o ato, quando a vítima participa de forma mais ativa e permitir que com ele se pratique, na qual o sujeito passivo é obrigado a suportar a conduta do agente.

6.3 Ato libidinoso

Atos libidinosos são aqueles que pretendem à satisfação da lascívia, vale dizer que é a conjunção carnal (penetração do pênis na vagina), entre outros, como a masturbação, coito anal e a felação.

O beijo na boca (ainda que roubado), não se caracteriza como ato libidinoso (nesse caso, o crime previsto é no Artigo 146 do CP).

6.4 Pluralidade dos atos libidinosos no mesmo contexto

O cometimento de vários atos libidinosos no mesmo contexto caracteriza crime único, o juiz, portanto, deverá acatar a diversidade das atitudes como circunstâncias judicial desfavorável.

6.5 Natureza objetiva da elementar ato libidinoso

A elementar do ato libidinoso possui natureza objetiva. No modo de pensar, o motivo se torna irrelevante, no qual o agente levou a praticar o ato. Significa que é irrelevante averiguar se o autor buscava o prazer sexual. O que deve demandar é a compreensão do autor da conduta, e não da vítima.

7 A PROVA DO CRIME DE ESTUPRO

A questão da comprovação material do crime de estupro designa uma grande dificuldade, visto que só existem de fato as palavras da vítima.

Essa preocupação se reflete a séculos, nos tempos dos Reinos, a vítima que sofria o delito, ela teria que sair correndo pelas ruas e encontrasse no mínimo três pessoas, assim, deveria expor as marcas de agressão e gritar em tom de voz alto, o nome de seu algoz.

No século XXI, nos tempos de hoje, os métodos são muito precários, em razão disso, não se pode recorrer. Deve – se utilizar todos os direitos de prova em que forem admitidos, para que as decisões judiciais possam empenhar suas funções com maior grau de segurança.

Em casos mais específicos, o exame de corpo de delito torna – se uma perícia obrigatória (artigo 158 do CPP), ela não é indispensável, porém, sua falta poderia ser suprida por outros meios (Artigo 157 do CPP.)

Se não ocorrer contatos sexuais mais intensos, sendo a cópula anal ou normal, sem o emprego da violência e somente a ameaça, as palavras da vítima ganhará um aspecto muito relevante e seu papel será decisivo no deslinde do processo penal.

8 O CRIME DE ESTUPRO ADMITE TRÊS CONDUTAS

a) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal (Por conta da violência ou grave ameaça a vítima suporta que o agente introduza o pênis em sua vagina). Trata-se de relação heterossexual).

b) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar outro ato libidinoso (o papel da vítima é ativo. Ela prática algum ato libidinoso em si própria (automasturbação) ou em terceiro (sexo oral). A relação pode ser heterossexual ou homossexual.

c) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Nesse caso o papel da vítima é passivo, pois admite que nela se pratique ato libidinoso. Exemplo sexo anal. O relacionamento tanto pode ser heterossexual ou homossexual.

Vale salientar que nas duas últimas condutas não é necessário o contato físico, exigindo-se, no entanto, o envolvimento corporal de conotação sexual da vítima.

Não há estupro com a contemplação lasciva. Se a vítima for obrigada a permitir que a alguém a observe para satisfazer desejo sexual. Pode haver o crime de constrangimento ilegal (artigo 146 CP).

9 ESTUPRO VIRTUAL

Hodiernamente se fala n o crime de estupro virtual. Num primeiro momento a ideia foi rechaçada. Porém, uma análise mais detida do tipo penal pode permitir esse entendimento, veja-se:

Conceito:  o estupro virtual “se caracteriza pela ameaça ou coação através da internet para o cometimento de todo e qualquer ato libidinoso. Ou até mesmo, o uso de imagens usadas para chantagear a outra parte.

Não raro as pessoas passam a flertar e a ficar, de maneira a surgir entre elas uma certa confiança, a ponto de permitir o compartilhamento de sua intimidade, fotografando-se ou permitindo ser fotografa e/ou filmada em cenas de nudez ou ato sexual. Muitas das vezes, em razão disso, começam a existir ameaças, impondo que a pessoa tire a roupa e masturbe-se diante desta câmera ou pratique outros atos de conotação sexual. Há em casos dessa natureza estupro virtual? Já há entendimentos que sim. Onde estaria a possibilidade de tipificação?

Verificando-se o tipo penal do dispositivo do artigo 213 do Código Penal “Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.”, é possível concluir que na segunda parte do artigo 213 é possível o estupro virtual, pois o sujeito passivo, virtualmente pode ser constrangido a praticar em si mesmo um ato libidinoso.

A título de esclarecimento, se esclarece que tramita na Câmara dos Deputados Federais o Projeto de Lei nº 3.628/2020 onde se tipifica a conduta de estupro virtual de vulnerável. A proposta foi apresentada pelo deputado Lucas Redecker (PSDB/RS) em março de 2020. 

10 TIPO OBJETIVO DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL

A conduta deste meio consiste em ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso contra o vulnerável. Se caracteriza como crime de forma livre, que também é chamado de onímodo, que admite qualquer meio executório. Uma diferença entre o delito do estupro e do estupro de vulnerável é que se tratando de pessoa menor de quatorze anos, para o Legislador, não importa se houve o consentimento da vítima ou não.

Se o agente usufruir da violência ou grave ameaça contra a vítima, esse ato será considerado na dosagem da pena, trata – se de crime comissivo, que é realizada por várias ações.

O §1º do Artigo 217 – A do CP equipara ao estupro de vulnerável o ato libidinoso, que é praticado contra doentes ou deficientes mentais, já que não possui o discernimento sexual, e que por qualquer causa, não podem oferecer resistência. Estes, portanto, também são inseridos no contexto de vulnerabilidade.

Vale ressaltar que o termo acima descrito, com respeito à incapacidade de oferecer resistência, não embarace com o emprego, por parte do sujeito ativo, de “ meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade do ofendido. Nesse caso, há estupro de vulnerável, no outro caso, há violação sexual mediante fraude (Artigo 215 do CP), sendo que a pena é inferior. Cabe citar Guilherme Nuca, “Quando houver resistência relativa ou perturbação relativa, logo, há alguma condição de haver inteligência do ato sexual, embora não se possa considerar um juízo perfeito, poder-se-á cuidar da figura do art. 215. Entretanto, havendo resistência nula ou perturbação total, sem qualquer condição de entender o que se passa, dever-se-á tratar da figura do art. 217- A, § 1º”.

O Tribunal de Justiça decidiu que a conduta de satisfazer a lascívia na forma de pagamento, com uma pessoa menor de quatorze anos e colocá-la nua em um motel, mesmo que não tenha o contato físico, pode se enquadrar como crime de estupro de vulnerável.

A pena imposta ao ato só comprova de que a vulnerabilidade é um conceito relativo, admitindo – se prova em contrário (quando o parceiro tinha plena consciência sobre a maturidade sexual). Basta notar, que a pena imposta no estupro de vulnerável, possui patamar mínimo superior ao crime de homicídio simples, sendo que esse delito é classificado como crime hediondo, (Artigo 1º, VI da Lei nº 8.072/1990).

Pretendendo reforçar a questão da vulnerabilidade, o Legislador atribuiu o §5º, no Artigo 217 – A, dispondo que: as penas previstas no caput, nos §1º, 3º e 4º, deste Artigo aplicam – se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.

11 QUEM SÃO OS VULNERÁVEIS?

a) critério etário – os menores de 14 anos. A comprovação da idade se faz por meio de certidão de nascimento ou de documento equivalente. Ausência de certidão de nascimento: outros meios podem provar (prova técnica ou testemunhal) STJ – AgRg no Reesp 12.700/SC 5ª Turma – 10.03.2015 – informativo 563

b) aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do ato (art. 217, parágrafo 1º, primeira parte). Não importa a idade. A enfermidade ou deficiência mental pode ser permanente ou temporária, Congênita ou adquirida. A sua comprovação se dá por meio de perícia médica.

O legislador nesse caso contemplou o sistema biopsicológico: A constatação da vulnerabilidade depende da condição biológica (enfermidade ou eficiência mental) mais a condição psicológica (ausência de discernimento para o ato sexual).

c) Aqueles que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência. (art. 217, parágrafo 1º, parte final). Não importa a idade. Exemplos: pessoas em coma, sedadas, com deficiências físicas.

Para o STJ. O estado de sono, que diminua a capacidade da vítima de oferecer resistência, caracteriza a vulnerabilidade prevista no art. 217-A, § 1º, do CódigoPenal CP. AgRg no HC 489684/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019.

Vulnerabilidade relativa.

Nas decisões dos Tribunais Superiores, pouco se tem reconhecido a vulnerabilidade relativa. O TJAC reconheceu tal situação em uma hipótese que o agente e ofendida viviam em união estável, conforme segue:

União estável da ofendida com o agente: reconhecimento da vulnerabilidade relativa para afastar a tipicidade. Art. 226 da CF proteção estatal à família. Ap 0500412-35.2011.8.01.0081- TJAC- 19.03.2015.

Sobre o tema o STJ editou a sumula seguinte:

Súmula 593-STJ: O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

Há defensores da ideia de que se não houve penetração o crime deveria ser desclassificado para importunação sexual, com uma penal bem mais suave. A 12ª câmara criminal do TJ SP já decidiu dessa forma. No entanto, não tem sido esse o entendimento do STJ, conforme se observa no julgado infra:

STJ: Ato libidinoso com menor de 14 anos configura crime de estupro - Processos: REsp 1.958.862, REsp 1.959.697, REsp 1.954.997 e REsp 1.957.637 – 08/06/2022

O colegiado definiu que não é possível a desclassificação da conduta para o delito de importunação sexual.

"Presente o dolo específico de satisfazer a lascívia própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)." (BRASIL, 1940).

A lei 13.718/2018 inseriu no ordenamento jurídico penal mais duas figuras de estupros, o coletivo e o corretivo, previstos no artigo 226, IV ‘a’ e ‘b’. em ambos os casos, a pena será majorada de 1/3 1 2/3.

O primeiro ocorre quando cometido mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes. Portanto, a agravante leva em consideração o número de agentes

Já o segundo tem lugar quando o agente age com o intuito de controlar o comportamento social ou sexual da vítima. de modo que trouxesse uma resposta à sociedade em razão dos crescentes casos de violação sexual da comunidade LGBTQIA+.

Segundo o texto, o estupro corretivo é uma tentativa de "controlar o comportamento social ou sexual da vítima." Ou seja, é quando o crime é cometido na tentativa de "corrigir" uma característica da vítima, como sua orientação sexual ou identidade de gênero. Além disso, apesar de ser tutelado recentemente pela norma penal, é um problema cultural que afeta a sociedade brasileira e que, ainda assim, é pouco comentado e discutido por sua população.

11 CONCLUSÃO

A violência sexual é um fato que perdura há anos, e mesmo assim, continua sendo banalizado pela sociedade. Sob a visão de que o patriarcado alimenta a cultura do estupro, acabam por responsabilizar as vítimas pela ocorrência do delito, ante as visões machistas e preconceituosos.

A tipificação e punição de um ato tende a desestimular a prática de crimes, porém, quando se trata do estupro, o que se observa é que somente a aplicação da lei não é bastante.

Apesar da evolução legislativa, com a finalidade de proteger os indivíduos da discriminação de gênero e da violência sexual, ainda há muito a se aplicar na prática, principalmente à quando se refere à conscientização da sociedade.

Diante da ausência de exposição na mídia, a população, não tendo conhecimento das dimensões, quedam-se inertes. Tem-se como objetivo a divulgação ao máximo dos dados e estatísticas, com o intuito da população conhecer.

O trabalho de conscientização deve ser realizado por todos, a fim de enfraquecer a cultura do machismo e fortalecer a mulher, diminuindo sua vitimização no processo. Seu debate precisa ser constante e aberto na sociedade, quebrando-se de vez o tabu sobre referido problema estrutural. Seu combate é muito difícil, porquanto depende da conscientização de pessoas que, na maioria das vezes, são minimamente instruídas.

REFERÊNCIAS

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