RESUMO: O presente artigo tem o objetivo de abordar a relação das violações dos direitos e garantias fundamentais frente o constitucionalismo digital. Ante o advento das transformações tecnológicas, percebe-se uma mudança nos comportamentos sociais e nas condutas humanas, principalmente no tocante às violações de direitos e garantias fundamentais. Nesse cenário, se apresenta enquanto possível hipótese que o princípio da proporcionalidade deve ser aplicado no intuito de modular os efeitos advindos ante o conflito de direitos. Assim, os problemas específicos são: qual o conceito efetivo de constitucionalismo digital? O princípio da proporcionalidade é efetivo para modular os efeitos advindos do confronto entre direitos e obrigações? Em seu aspecto metodológico a presente pesquisa qualitativa vai utilizar a revisão de bibliografia, principalmente a análise de literatura, artigos e notícias de jornais e revistas. Tendo, enquanto possível conclusão, o fato de que o princípio da proporcionalidade é o principal mecanismo jurídico para balizar os conflitos entre direitos e garantias fundamentais frente o advento do constitucionalismo digital.

Palavras-chave: Direito constitucional. Constitucionalismo digital. Direitos fundamentais. Princípio da proporcionalidade.

ABSTRACT: This article aims to address the relationship between violations of fundamental rights and guarantees in the face of digital constitutionalism. In view of the advent of technological transformations, a change in social behavior and human behavior can be seen, especially with regard to violations of fundamental rights and guarantees. In this scenario, it is presented as a possible hypothesis that the principle of proportionality should be applied in order to modulate the effects arising from the conflict between principles. Thus, the specific problems are: what is the effective concept of digital constitutionalism? Is the principle of proportionality effective to modulate the effects arising from the confrontation between rights and obligations? In its methodological aspect, this qualitative research will use the bibliography review, mainly the analysis of literature, articles and news from newspapers and magazines. Having, as a possible conclusion, the fact that the principle of proportionality is the main legal mechanism to guide conflicts between fundamental rights and guarantees in the face of the advent of digital constitutionalism.

Keywords: Constitutional law. Digital Constitutionalism. Fundamental rights. Principle of proportionality.

SUMÁRIO: Introdução. 1 Percepções jurídicas acerca do constitucionalismo digital. 2 Os direitos e garantias fundamentais na era digital. 3 O princípio da proporcionalidade enquanto modulador dos direitos e garantias fundamentais. 3.1 A força normativa dos princípios e os postulados próprios do princípio da proporcionalidade. 3.2 O princípio da proporcionalidade enquanto modulador de conflitos: o caso da ação direta de inconstitucionalidade (adi) nº 6.387. Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Atualmente, a sociedade contemporânea experimenta um novo momento constitucional, impulsionado pelo impacto disruptivo da tecnologia digital^[1].  Referido impulso teve início na década de 90, quando a internet se popularizou no Brasil, com a abertura da internet comercial em maio de 1995. Ao longo dos anos, mormente com a expansão da telefonia celular com a oferta dos smartphones, o acesso à rede mundial tornou-se abrangente e o usuário dispunha de recursos ao alcance do bolso para interagir com a rede mundial de modo contínuo, tendo ao seu dispor formas distintas de buscar conhecimentos e relacionar-se.

Em um estudo publicado pelo Banco Interamericano do Desenvolvimento (BID), o setor da tecnologia teve um aumento de mais de 60% durante o período da pandemia da Covid-19, tal fato resultou em um crescimento não apenas no aumento da compra de produtos e equipamentos eletrônicos, mas também no crescimento por softwares e hardwares^[2].

Não há dúvidas que esse exponencial crescimento trouxe os seres humanos integralmente para dentro do espaço tecnológico.

É certo que a crescente interconectividade de pessoas no mundo cibernético amplifica as possibilidades de os indivíduos exercerem seus direitos fundamentais, mas, por outro lado, faz surgir novas fontes de ameaças e violações à tais direitos. O aumento de casos de cyberbullying, de utilização indevida de imagem e de dados pessoais, de difamação e discursos de ódio, são incontestáveis, afetando, de consequência, o equilíbrio no ecossistema constitucional^[3].

Com o desenvolvimento e a maior rotatividade de pessoas no mundo cibernético, também pôde ser percebido o aumento de casos envolvendo discursos de ódio e violações aos direitos e garantias fundamentais^[4].

A Central Nacional de Denúncias da ONG Safernet, que recebe denúncias de crimes contra os direitos humanos praticados com o uso da internet, apontou que no primeiro semestre deste ano houve um aumento no relato de episódios de racismo, lgbtfobia, xenofobia, neonazismo, misoginia, apologia a crimes contra a vida e intolerância religiosa em relação ao mesmo período de 2021. Conforme a Safernet, nos seis primeiros meses de 2022, foram 23.947 denúncias, 67,5% a mais em relação ao primeiro semestre do ano passado. O crime mais denunciado, em números absolutos, foi o de misoginia, com 7096 casos.  Já as denúncias de crime de intolerância religiosa tiveram um aumento de 654%, passando de 373  no primeiro semestre de 2021 para 2813 em 2022^[5].

Frente essas premissas iniciais e considerando o advento das transformações tecnológicas, percebe-se uma mudança nos comportamentos sociais e nas condutas humanas para se comunicar e firmar relações, ocasionando desequilíbrio no ecossistema constitucional, como denominado por Edoardo Celeste^[6], de maneira que o constitucionalismo digital é chamado com o fito de traduzir e adaptar valores e princípios constitucionais existentes às peculiaridades da sociedade digital contemporânea.

Diante de tais ponderações, formula-se os seguintes problemas específicos: qual o conceito efetivo de constitucionalismo digital? O princípio da proporcionalidade é efetivo para modular os efeitos advindos do confronto entre direitos e princípios constitucionalmente consagrados?

Em seu aspecto metodológico a presente pesquisa qualitativa vai utilizar a revisão de bibliografia, tendo como foco a análise de literatura, artigos e notícias de jornais e revistas, juntamente com o estudo e interpretação de alguns casos práticos. Tendo, enquanto possível conclusão, o fato de que o princípio da proporcionalidade se apresenta enquanto o principal mecanismo jurídico para balizar os conflitos entre direitos e garantias fundamentais na era digital.

1.PERCEPÇÕES JURÍDICAS ACERCA DO CONSTITUCIONALISMO DIGITAL

Antes de adentrar ao debate envolvendo as violações e conflitos dos direitos e garantias fundamentais no espaço cibernético, é preciso trazer uma contextualização e compreensão aos conceitos e seu significado, principalmente no tocante ao que a comunidade jurídica tem denominado como constitucionalismo digital.

Mas, afinal, o que seria o constitucionalismo digital? Ele se apresenta como uma nova forma de proteger a sociedade e garantir que os direitos constitucionais não sejam violados no espaço cibernético? Ele é uma continuidade e amplitude do movimento constitucionalista, englobando novos direitos em razão da Era Digital?

Antes de adentrar à questão digital é preciso destrinchar e reavivar o significado do movimento constitucionalista, o qual, segundo a “tradição da teoria política moderna” se apresenta como a “expressão de um movimento político e jurídico que eclode no seio das revoluções liberais do século XVIII”, cujo objetivo principal é repensar a organização política, jurídica, econômica e social das nações^[7].

Logo, o movimento constitucionalista vai ser representado mediante a promulgação de um Carta Constitucional, “entendida como um instrumento normativo de instituição e regulação do governo, orientado à limitação do exercício do poder e à proteção dos indivíduos”^[8].

Como consequência desse movimento é que surgem as Constituições, legislação máxima da organização social, com suas regras de organização do Estado, de fragmentação dos poderes, de disposições sobre os freios e contrapesos aos poderes e trazendo o rol de garantias e direitos fundamentais dos seres humanos, tanto em âmbito individual, quanto em âmbito coletivo^[9].

No cenário brasileiro, o movimento constitucionalista vai resultar na promulgação de subsequentes Constituições, cada qual guardando relação direta da conquista e reivindicação por novos direitos com os momentos políticos, econômicos e sociais do Brasil^[10].

Até chegar ao nosso objeto de estudo, a Constituição Federal de 1988, o Brasil teve ao todo seis Leis Maiores, sendo, a Constituição Imperial de 1824, a Constituição Republicana de 1891, a Constituição da República dos Estado Unidos do Brasil de 1934, a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946 e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 enquanto reflexo do Golpe Militar.

Pela simples análise da nomenclatura de cada uma das Leis Maiores, é possível que o leitor faça a extração de algumas informações pertinentes, tais como, o sistema de governo existente em cada um dos períodos, as formas de governo e as formas de Estado. Contudo, os movimentos e avanços tecnológicos da Era Digital vão ocorrer durante o domínio legal da Constituição Federal de 1988.

A ordem instaurada pelo advento do movimento constitucionalista vai possibilitar a denominação da concepção do Poder Constituinte Originário, o qual segundo Tércio Sampaio Ferraz Junior^[11] é aquele que provém do povo e poderá ser alterado ou limitado, sendo dominado enquanto poder originário ou derivado, o qual deve estar atrelado com os anseios, mudanças e valores sociais.

Nesse cenário, quando a sociedade vai se transformando, passando a se tornar digitalizada e interconectada por meio da internet, os seres humanos vão começar a perceber uma nova espacialidade na qual os atos vão ser praticados e executados, contudo, como ponderado por Jane Pereira e Clara Keller^[12], para alguns usuários passaram a entender a internet é uma nova forma de sociabilidade em rede na qual haveria maior liberdade e agilidade para o desenvolvimento das relações, principalmente das questões econômicas e financeiras.

Para algumas correntes de pensamento, como a corrente teórica do excepcionalismo, defendida por David Post e David Johnson^[13], a internet representa um local propício para a prática de atos e a disseminação de discursos em uma liberdade ilimitada, sem a existência ou a imposição soberana de qualquer poder com capacidade para limitar o modo como as pessoas vão se comportar dentro daquele espaço.

Segundo os autores, as legislações são formuladas e promulgadas com o objetivo de regerem um espaço geográfico específico, estipulando limitações em sua incidência. Uma vez que “as fronteiras físicas não são, é claro, simplesmente criações arbitrárias. Embora possam ser baseadas em acidentes históricos, as fronteiras geográficas para a lei fazem sentido no mundo real”, pois existe uma clara conjugação entre as fronteiras e a aplicação das regras legais^[14].

No trabalho publicado pelos autores, o ciberespaço enquanto um espaço ficcional, não pode ser tocado ou visto, nem incluído no conceito e nas determinações de fronteiras geográficas, uma vez que inexiste uma limitação territorial para a abrangência da internet, logo, ele não estaria ao alcance da incidência do poder da lei. Segundo pontuam:

O ciberespaço mina radicalmente a relação entre fenômenos legalmente significativos (online) e localização física. A ascensão da rede global de computadores está destruindo o vínculo entre a localização geográfica e: (1) o poder dos governos locais de afirmar o controle sobre o comportamento online; (2) os efeitos do comportamento online em indivíduos ou coisas; (3) a legitimidade dos esforços de um soberano local para impor regras aplicáveis a fenômenos globais; e (4) a capacidade do local físico de notificar quais conjuntos de regras se aplicam^[15].

Acerca dessa corrente, Jane Pereira e Clara Keller apontam que os defensores do excepcionalismo viam na internet a maximização da fuga ao controle burocrático e delimitador dos mecanismos legais do Estado, uma vez que inexistia qualquer norma legal estipulando o espaço cibernético enquanto local de aplicação ou de incidência das legislações. Essa brecha no tocante ao princípio da territorialidade e aplicabilidade da norma acabava viabilizando a disseminação dessa corrente de pensamento.

É nesse contexto que vem sendo construído o conceito do constitucionalismo digital que, tendo como norte a difusão das novas tecnologias de informação e comunicação em nossa sociedade, é chamado a ressignificar institutos e valores, identificar e construir novos direitos e princípios constitucionais a serem aplicados à experiência social, política e econômica no mundo digital e a consolidar a proteção dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição de 1988^[16].

Importa ressaltar que a doutrina não oferece um conceito unitário de constitucionalismo digital. A bem da verdade, tem sido empregado com significados diferentes e, por vezes, colidentes, posicionamento bem apresentado por Edoardo Celeste em sua pesquisa, ao trazer a seguinte conclusão:

O constitucionalismo digital será definido como uma declinação do constitucionalismo moderno e, portanto, como uma ideologia. Em contraste com o que alguns estudiosos argumentam, será esclarecido que o constitucionalismo digital não identifica as respostas normativas aos desafios da tecnologia digital, mas é antes o conjunto de princípios e valores que informam essas respostas. Em contrapartida, será argumentado que estas podem ser consideradas componentes de um processo de constitucionalização do ambiente digital[17].

Jane Reis Pereira e Clara Iglesias Keller, trazem compreensão ao que é o constitucionalismo digital, fragmentando-o mediante a análise de três significados e interpretações diversas para o termo. O primeiro deles aponta a existência do constitucionalismo digital como um fenômeno normativo, propondo a formulação de “uma ordem de instrumentos normativos”, englobando questões de ordem pública e privada, além de abordar “direitos políticos, normas e limites de governança sobre o exercício do poder no âmbito da internet”^[18].

Quanto ao segundo significado, o uso da expressão “constitucionalismo digital” é utilizado para representar uma luta pela “reconfiguração de proteções constitucionais diante de transformações que se relacionam com processos de digitalização” sociais^[19]. Tendo como pressuposto as drásticas mudanças e alterações nas comunicações em razão do avanço das novas tecnologias, há reivindicações no intuito de viabilizar a regulamentação dos discursos, promovendo controlar a liberdade de expressão nas redes sociais^[20].

Como pontuado por Jane Pereira e Clara Keller as três formas de se compreender o constitucionalismo digital não devem ser excludentes entre si, mas de forma complementar, além de não serem incompatíveis com a noção clássica de constitucionalismo, pois, segundo as autoras, seu objetivo é o de “reconhecer o acréscimo de um novo tema na agenda do constitucionalismo tradicional”, visando “enfrentar novos desafios e anexar novas agendas e conteúdo”^[21].

No âmbito nacional, a Lei Nº 12.965, de 23 de abril de 2014, conhecida como Marco Civil da Internet, é tida como divisor de águas em termos de proteção dos direitos fundamentais no ambiente digital na medida em que se pauta em cláusulas gerais de dimensão constitucional, como a neutralidade da rede, a proteção da liberdade de expressão (art. 3º, inciso I), da privacidade (art. 3º, inciso II) e da preservação da natureza participativa da rede (art. 3º, inciso VII). Posteriormente, tal legislação foi complementada com o advento da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) (Lei nº 13.709/218), em que observa-se a consagração de fundamentos como a autodeterminação informativa, a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; (art. 2º, incisos II e VI), os princípios a serem observados nas atividades de tratamento de dados pessoais tais como, o da finalidade (art. 6º, I), da adequação (art. 6º, II) e da necessidade (art. 6º, III).

A legislação é o postulado máximo e a regência capaz de trazer estrutura e funcionamento para um povo e uma sociedade, logo, a vigência de legislações próprias acerca das relações havidas no espaço cibernético visa trazer certeza às pessoas, contudo, a simples existência da legislação se torna insuficiente para efetivar a garantia jurídica, principalmente quando há conflitos entre direitos fundamentais, como, por exemplo, entre a liberdade de expressão e a privacidade, qual deve prevalecer?

Em razão disso, como será melhor delineado no terceiro item, os princípios constitucionais ganham uma força normativa e preponderante, pois passam a possibilitar a resolução dos conflitos por meio da subsunção, exigindo uma ponderação entre o conflito havido. Logo, os princípios são um mandamento que deve ser utilizado para a análise do caso concreto, pois, a finalidade é que o legislador consiga balizar as condutas praticadas pelas partes e o objetivo da norma, promovendo a aplicação da lei de forma adequada, equitativa e equânime^[22].

2.OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA ERA DIGITAL

Antes de adentrar aos conflitos entre direitos dentro do espaço cibernético, se mostra pertinente analisar os principais postulados e determinações legais que vão incidir naquele meio, regulamentando as relações sociais praticadas tendo a internet enquanto local de realização desses atos.

No cenário brasileiro, o estudo visará analisar em específicos a liberdade de expressão e os direitos à intimidade e à vida privada e terá, enquanto primeiro objetivo, abordar o principal dispositivo regulatório: o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014). Referida legislação ganhou vigência em razão das reivindicações e dos debates promovidos tendo como foco as exigências advindas do constitucionalismo digital, logo, elas têm o intuito de trazer regras e limitações ao modo como as pessoas se comportam dentro da internet.

Feita a abordagem dos dispositivos concernentes ao espaço cibernético a pesquisa vai analisar como a legislação infraconstitucional está relacionada ou em conflito com a Carta Magna de 1988, principalmente, no tocante aos direitos e garantias individuais, não sendo objeto desta pesquisa fazer uma análise dos direitos e garantias no tocante à coletividade.

Optar pela análise primária da legislação denominada enquanto Marco Civil da Internet, possibilita entender qual o objetivo do legislador em trazer vigência para a legislação em debate. Em suas disposições preliminares, referida norma infralegal, aponta que ela tem o objetivo de estabelecer os princípios, as garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil^[23].

Ressalte-se que a Lei nº 12.965/2014 terá aplicação apenas para regulamentar as relações realizadas via internet no território brasileiro. Questão que remete à limitação territorial pontuada por David Johnson e David Post^[24], ao defenderem que a internet não funciona com as mesmas barreiras geográficas que as demais legislações, logo, perante essas lacunas, com devem agir os órgãos julgadores?

Pois, ao se depararem com um possível caso onde um cidadão brasileiro acaba ingressando em um conflito onde profere discursos de ódio, ou vem a cometer qualquer crime cibernético frente uma pessoa ou em um território estrangeiro, indaga-se sobre qual norma vai ser aplicada?

Nesse caso, uma vez que o Brasil aderiu à Convenção sobre o Crime Cibernético, firmada em Budapeste e promulgada pelo Decreto nº 11.491 de 12 de abril de 2023, entendemos que haverá a aplicação das normas específicas daquele dispositivo. Considerando a data do presente Decreto, verifica-se como as questões atinentes às questões cibernéticas ainda estão em seu nascedouro, sendo necessário debates mais profícuos acerca da temática e das suas repercussões.

Ainda no tocante à Convenção sobre o Crime Cibernético, curioso pontuar que ela busca trazer alguns esclarecimentos acerca dos conceitos, tais como, sistema de computador, dado de computador, provedor de serviço e dados de tráfego; aborda normas próprias de Direito Penal, atos considerados enquanto crimes; traz regra sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica; e estipula questões próprias de Direito Processual, de jurisdição e de cooperação internacional.

Feito esse adendo que se refere ao aspecto territorial, o qual é importante para apontar os limites de incidência da legislação, seguimos para a interpretação do art. 2º do Marco Civil da Internet. Referido artigo determina que qualquer pessoa, em território brasileiro que faça uso da internet, deve fazê-lo em conformidade com as normas e fundamentos dispostos naquela legislação, sendo eles, o “respeito à liberdade de expressão”, “aos direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais”, “a pluralidade e diversidade”, “a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor”^[25].

Os fundamentos citados têm uma relação direta e indissociável com a dignidade da pessoa humana, pois determinam que a sua liberdade de expressão, os direitos humanos, o desenvolvimento da liberdade, o exercício da cidadania, a defesa do consumidor, a pluralidade e a diversidade devem ser respeitados e protegidos dentro do espaço cibernético.

Por conseguinte, o art. 3º traz em seu inciso I os princípios que vão disciplinar o uso da internet, sendo eles, o da “garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal” e, em seu inciso II e III, aponta o princípio da “proteção da privacidade” e da “proteção dos dados pessoais, na forma da lei”^[26].

Pertinente ressaltar que a Lei nº 12.965/2014 previu que a proteção dos dados pessoas ocorreria na forma da lei, entretanto, na época, não havia uma legislação específica que tratasse do assunto em questão no âmbito da internet. Referida lacuna veio a ser suprida apenas no ano de 2018 com a vigência da LGPD.

Seguindo com a análise da Lei nº 12.965/2014, o art. 4º elenca quais são os objetivos propostos pela legislação, que visa garantir o acesso igualitário e equitativo da internet, o acesso à informação e ao conhecimento para que todas as pessoas possam participar na vida cultura e pública. Além de pontuar sobre a importância do desenvolvimento da inovação e possibilitar a amplitude de alcance das informações, mediante a melhoria das formas de comunicação e de acessibilidade^[27].

O art. 5º traz o conceito de alguns termos específicos, tais como, internet, terminal, endereço de protocolo, administrador de sistema autônomo, conexão à internet, registro de conexão, aplicação de internet e registros de acesso. Por conseguinte, o art. 6º vai encerrar as disposições preliminares determinando que a legislação em questão deve ser interpretada com base nos princípios, usos e costumes particulares, estando voltada para a promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural^[28].

O objetivo de trazer as disposições preliminares ao debate guarda sua relação direta com a importância em se perceber como a legislação de regulamentação da internet guarda algumas questões específicas e pertinentes às relações havidas no espaço cibernético, além de servir de mecanismo de direcionamento ao objeto específico dessa pesquisa que são os direitos e garantias individuais.

Importante dispor que na Constituição Federal de 1988 eles estão expostos como “Direito e Garantias Fundamentais”, pois podem ser aplicados em âmbito individual e coletivo, por sua vez, a Lei nº 12.965/2014 os nomeia enquanto “Direitos e Garantias dos Usuários”. Ao analisar as disposições de cada legislação a primeira questão a ser levantada está na delimitação de aplicação da norma, ou seja, as leis de acesso à internet não vão englobar toda e qualquer pessoa como as normas constitucionais, ao contrário, elas vão ser aplicadas apenas às pessoas que fizerem uso da internet.

Portanto, há uma limitação pessoal de incidência das normas, assim como há uma limitação geográfica. No caput do art. 7º, a Lei nº 12.965/2014 determina que o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, contudo, referido grau de essencialidade não encontra dispositivo compatível nas normas constitucionais. Ainda assim, ao se considerar a importância do acesso à internet, principalmente com o advento da pandemia mundial do Covid-19, tal direito se apresenta enquanto essencial para que as pessoas possam exercer a sua cidadania de forma plena e sem empecilhos.

Com efeito, o art. 7º, destrincha em seus 13 incisos os direitos assegurados aos usuários da internet. Em sequência, o art. 8º dispõe que “a garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações”, se apresentam como “condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet”^[29].

Portanto, percebe-se que a Lei nº 12.965/2014 reflete um direcionamento específico para a proteção e o tratamento do direito à liberdade de expressão, da proteção à intimidade e à vida privada. Direitos que também estão resguardados no âmbito constitucional, incluídos no rol dos direitos e garantias fundamentais e que são aplicados a toda e qualquer pessoa, não apenas aos usuários da internet.

Em âmbito constitucional, referidos direitos se encontram dispostos no art. 5º, em específico, no inciso IX ao determinar que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” e no inciso X dispondo que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”^[30].

Portanto, ao considerar que os direitos e garantias fundamentais em análise estão no mesmo patamar de horizontalidade tanto por constarem positivados na norma infralegal (Lei nº 12.965/2014), quando na norma supralegal (Constituição Federal de 1988), questiona-se como deverá se comportar o aplicador da lei quando os direitos e garantias fundamentais previstos aos usuários do espaço cibernético estiverem em conflito? Seria o princípio da proporcionalidade uma das formas próprias de modular as consequências advindas daquele conflito?

3.O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ENQUANTO MODULADOR DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Nesse sentido, tendo como foco os problemas levantados ao final do segundo item, se buscará tratar alguns aspectos gerais acerca do modo como o Supremo Tribunal Federal (STF) tem se posicionado e quais as repercussões de seus julgados, além de observar esse conflito mediante a incidência do princípio da proporcionalidade, verificando se ele pode ser aplicado para modular as garantias fundamentais ao caso concreto.

É incontestável que os direitos e garantias fundamentais precisam ser protegidos, pois são um direito de todo e qualquer cidadão, ademais, estão insculpidos no art. 5º da Constituição Federal de 1988, o qual foi estipulado enquanto cláusula pétrea, ou seja, não há de se falar em inaplicabilidade, cabendo ao julgador, analisar cada caso específico e se valer dos mecanismos jurídicos que possibilitam o sopesamento dos direitos conflitantes no caso em litígio (BRASIL, 1988).

Para realizar essa interpretação, faremos a análise e compreensão do princípio da proporcionalidade, pois, para o desenvolvimento desta pesquisa entende que ele é o princípio que mais tem condições de possibilitar uma decisão mais justa e equânime

3.1. A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS E OS POSTULADOS PRÓPRIOS DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

É por meio do advento do positivismo jurídico e da promulgação da Constituição Federal de 1988 que os princípios passaram a ganhar novos contornos, refletindo uma nova forma de cultura jurídica, a qual não vai seguir a integralidade normativa, ao contrário, é por meio da análise, compreensão e aplicabilidade dos princípios que se passará a ter uma interpretação da finalidade da norma, ou seja, do objetivo de direito que ela busca proteger e garantir^[31].

Acerca dessa mudança, Eros Roberto Grau^[32] foi bastante pontual em seu posicionamento, pois trouxe a percepção de que as mudanças se delineavam e já se aventavam, de modo que a incidência e primazia dos princípios se apresentaria enquanto uma inovação no cenário positivista, refletindo uma mudança de paradigma.

Os princípios, de forma diversa das normas positivadas não vão ser mensurados em razão da existência ou inexistência de hierarquia entre eles, ou seja, um princípio não tem o condão de revogar a existência de outro, portanto, eles se mantêm existindo e coabitando o mesmo Ordenamento Jurídico. O que há entre os princípios é uma ordem de vigência, pois alguns constam positivados em normas infralegais e outros em normas supralegais e constitucionais, por conseguinte, aqueles devem estar em conformidade com estes, enquanto estes têm primazia e devem ser utilizados para direcionar a interpretação dos outros^[33].

Portanto, como ponderado por Ronald Dworkin^[34], os princípios não são aplicados ao caso concreto do mesmo modo que as normas positivadas, “à maneira do tudo ou nada”, ou seja, a regra por si só ela será aplicada em determinado caso, pois se relaciona com a matéria em comento ou “não é válida, e neste caso nada contribui para a decisão”. Por outro lado, os princípios são incapazes de trazer ao aplicador da norma a consequência advinda da sua aplicação ao caso concreto, ou seja, “eles não pretendem estabelecer as condições de aplicação necessária, pois enunciam uma razão que conduz a um argumento e a determinada direção”.

Nesse sentido, se revelam um “mandamento de otimização em face das possibilidades fáticas e jurídicas”^[35]. Logo, eles não vão seguir a regra do “tudo ou nada” quando houver um conflito entre direitos fundamentais, sendo pertinente ao legislador fazer uso do sopesamento para compreender cada caso concreto e as repercussões que podem gerar^[36].

Quando os princípios passam a se apresentar como um mandamento que deve ser utilizado para a análise do caso concreto, a finalidade é que o legislador consiga balizar as condutas praticadas pelas partes e o objetivo da norma, promovendo a aplicação da lei de forma adequada, equitativa e equânime^[37].

Por sua vez, a escolha pelo princípio da proporcionalidade está diretamente relacionada com a sua importância enquanto mecanismo de efetivação da justiça, pois ele é um princípio constitucional que está interligado aos direitos fundamentais e à sua capacidade de trazer direcionamento ao ordenamento jurídico^[38].

A regra da proporcionalidade é uma regra de interpretação e aplicação do direito - no que diz respeito ao objeto do presente estudo, de interpretação e aplicação dos direitos fundamentais -, empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais. O objetivo da aplicação da regra da proporcionalidade, como o próprio nome indica, é fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais^[39].

Destarte, seguindo na teoria formulada por Robert Alexy para a efetiva aplicação do princípio da proporcionalidade ao caso concreto é preciso que os atos praticados e as decisões tomadas passem pelo crivo da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. É preciso que a incidência do princípio da proporcionalidade tenha como pressuposto o direcionamento principal de garantir a existência de uma vida digna.

Assim, como bem pontuado por Luís Roberto Barroso^[40], a dignidade da pessoa humana deve ser resguardada e preservada enquanto um elemento ontológico, o qual está diretamente interligado com a natureza do ser humano, sendo comum para toda e qualquer pessoa. Logo, compreende-se que toda e qualquer pessoa deve ter respeitado o seu direito à vida, sua saúde, suas crenças, sua orientação sexual, bem como, todo e qualquer valor interligado com a sua condição essencial de ser humano, podendo agir com liberdade e autonomia.

Nesse sentido, considerando a importância e a necessidade do princípio da proporcionalidade, o qual vai advir em auxílio do julgador, principalmente nos casos de conflitos entre os direitos e garantias fundamentais no espaço cibernético, se mostra pertinente demonstrar, em casos práticos o modo como referido princípio se mostra pertinente e salutar para suprir as lacunas da legislação e modular os efeitos advindos do conflito.

3.2 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ENQUANTO MODULADOR DE CONFLITOS: O CASO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) Nº 6.387

No dia 20/04/2020, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), ingressou perante o Supremo Tribunal Federal requerendo uma medida cautelar junto à ADI de nº 6.387. Segundo consta, o referido pedido teve como base a violação aos princípios da dignidade da pessoa humana, da honra e da vida privada, além da latente violação ao sigilo de dados e da autodeterminação informativa que deve ser garantida e autorizada pelos usuários, nos termos da LGPD e da Constituição Federal. ^[41]

Referida medida que foi interposta pelo Conselho Federal da OAB visava a revogação da Medida Provisória nº 954, de 2020, a qual determinava a obrigatoriedade das empresas de telecomunicações que prestam serviços de telefonia móvel ou fixa em prestarem informações (dados pessoais e sigilosos) de seus clientes para o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), sob a finalidade de suporte durante o período de pandemia da Covid-19^[42] (BRASIL, 2020).

Como bem se percebe, referida medida provisória tinha o claro intuito de violar os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, pois determinava o compartilhamento de dados pessoais, indo na contramão da proteção e da garantia da privacidade que toda e qualquer pessoa detém. Portanto, havia uma clara violação ao direito fundamental da proteção dos dados pessoais, o qual deve ter assegurada a sua inviolabilidade, além da garantia constitucional que se relaciona com o sigilo das correspondências e das comunicações. Igualmente, assiste razão o Conselho Federal ao dispor acerca da violação à intimidade, vida privada, à honra e imagem das pessoas, as quais não consentiram ou anuíram para a disponibilidade ou o tratamento daquele dado particular, como determinado pela LGPD.

A ADI da OAB, como disse, é a mais ampla, abarcando o objeto das demais, e nela se afirmam presentes, na MP, os vícios da inconstitucionalidade formal e – pelo não atendimento dos requisitos da relevância e urgência, impostos pelo art. 62 da CF, para a edição de medida provisória -, e da inconstitucionalidade material, ao argumento principal de violação das regras constitucionais da dignidade da pessoa humana, da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, do sigilo dos dados e da autodeterminação informativa, albergados nos arts. 1º, inciso III, e 5º, incisos X e XII da nossa Lei Fundamental.^[43]

Enquanto uma reação em cadeia, logo após o protocolo realizado pelo Conselho Federal da OAB, sobreveio a propositura da: ADI 6388, interposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira; ADI 6390, interposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (P-SOL); e a ADI 6393, interposta pelo Partido Comunista do Brasil. Portanto, ao considerar que o julgamento foi feito de forma uniforme para todas elas, nos interessa analisar a íntegra apenas daquele julgado proferido junto à ADI 6.387, pois ela trazia uma análise mais ampla e contemplava o objeto das outras.

Importante ponderar que a ADI 6.387, transitou em julgado em 15/12/2020, logo, o posicionamento dos Ministros se mostra recente e atual. Assim, passemos à análise dos votos proferidos e, em sequência, aos principais pontos da ementa publicada pelo próprio órgão.

O primeiro voto proferido foi o da relatora, a Ministra Rosa Weber, a qual traz a ponderação de ter deferido a suspensão e eficácia da Medida Provisória nº 954/2020, “com o consequente comando ao IBGE para se abster de requerer a disponibilização” de qualquer dado que contivesse “nomes, números de telefone e endereços de todos os seus usuários, pessoas físicas e jurídicas”^[44]. Assim, seus principais argumentos para efetivar o pedido liminar e suspender a medida provisória estavam calcados na proteção ao direito fundamental à autodeterminação informativa, bem como que “a adequada tutela do direito à intimidade, privacidade e proteção de dados pessoais é estruturada pela característica da inviolabilidade”.^[45]

Outro ponto importante levantado pela Ministra diz respeito ao fato da desproporcionalidade entre o suposto objetivo da norma (dar suporte à estatística oficial durante a pandemia da Covid-19) e o mecanismo utilizado para garantir que o objetivo apresentado pudesse ser efetivado (violação da privacidade e recebimento de dados pessoais sem o conhecimento ou anuência dos usuários). Igualmente, ela reforça que os momentos de crise não devem possibilitar ou validar a violação de direitos e garantias tidos enquanto fundamentais, principalmente, quando eles não estão em confronto frente os acontecimentos inesperados.

Por conseguinte, após proferir o seu voto foi dada a palavra de voto ao Ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual o grande cerne da questão estava centralizado na violação dos incisos X e XII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, os quais, caso fossem validados de forma indevida poderiam atentar contra a real efetividade dos direitos e garantias fundamentais, os quais são imprescindíveis à preservação do Estado de Direito.

Ao trazer uma análise do aspecto constitucional da proteção e do sigilo de dados, o Ministro ressalta que “pela primeira vez, no inciso XII, nosso sistema constitucional expressamente previu a proteção constitucional ao sigilo de dados”, condição que traz uma importância fulcral para a “interligação entre democracia e Estado de Direito e democracia e limitação do exercício do Poder”, os quais devem respeitar em primazia os direitos e garantias fundamentais, pois eles são “comandos proibitórios expressos dirigidos ao Estado não violar a intimidade, a vida privada e o sigilo de dados”^[46].

Ainda em análise ao seu voto, o Ministro traz a importância da proteção e garantia da inviolabilidade da vida privada, da intimidade, o que acontece em razão dos seres humanos terem garantia o sigilo dos seus dados pessoais e particulares, os quais apenas podem ser repassados ou transferidos para terceiros desde que com a devida anuência expressa da pessoa que está sendo individualizada. Como bem ressaltado, os princípios em discussão não são ilimitados ou absolutos, todavia, para ter a validade ou efetividade da sua violação é preciso a conformidade do particular ou o conflito deles para com outros princípios, se mostrando proporcional a sua violação, condição inexistente no caso em análise.

Portanto, como bem ressalta o Ministro, “todas as limitações, todas as possíveis limitações, a direitos e garantias individuais precisam seguir os parâmetros constitucionais de excepcionalidade, razoabilidade e proporcionalidade”^[47]. Além disso, trouxe o destaque de que nenhum dos 3 (três) Poderes está acima da excepcionalidade, da razoabilidade ou da proporcionalidade, logo, todos eles devem respeitá-los, pois são princípios que compactuam com a proteção, a garantia e os respeito aos direitos e garantias fundamentais.

Os demais Ministros votaram em conformidade e referendando os fatos e fundamentos ventilados pela Ministra Rosa Weber e pelo Ministro Alexandre de Moraes, razão pela qual não se mostra pertinente abordar cada um dos votos proferidos, pois não houve nenhum fundamento contrário, ou seja, que entendesse como válida e efetiva o modo como a medida provisória trouxe o recolhimento das informações por parte do IBGE.

Portanto, percebe-se o modo como um dos principais argumentos utilizados tanto pelo Conselho Federal da OAB, quanto pelos Ministros do STF esteve calcado no modo como a medida utilizada se mostrava desproporcional, ou seja, ela era uma constante violação ao princípio da proporcionalidade, tanto no seu sentido amplo, quanto no sentido estrito, pois existiam outras formas (sem haver violação direta aos direitos e garantias fundamentais), para que se conseguisse o acesso aos dados, realizando a produção das pesquisas estatísticas por parte do IBGE.

Logo, a existência de mecanismo legais e vigentes se mostra insuficiente para trazer a efetiva garantia e segurança jurídica para os particulares, ou seja, é preciso que os aplicadores da norma façam uso de outros mecanismos, desse modo, no tocante às proteções dos direitos e garantias fundamentais o princípio da proporcionalidade é o principal mecanismo com capacidade para modular os efeitos das decisões, mensurando se a medida aplicada foi proporcional ou desproporcional.

Em deslinde, considerando os fatos abordados, a presente pesquisa entende que a aplicação do princípio da proporcionalidade deve ser utilizada em todos os casos onde for identificada a violação a qualquer direito e garantia fundamental, pois é primordial que os tribunais não apenas demonstrem a simples reprovação de uma conduta, mas que executem ações de forma enérgica para evitá-las no mundo digital.

CONCLUSÃO

Com o desenvolvimento da presente pesquisa, foi possível concluir que a vigência das normas, mesmo dispondo acerca dos direitos e garantias fundamentais podem ser insuficientes e sofrer violações, principalmente mediante a vigência de outros instrumentos normativos, razão pela qual os princípios, e em primazia, o da proporcionalidade, são mecanismos efetivos para viabilizar e garantir que a decisão havida frente o caso concreto será tomada de forma proporcional, considerando todos os possíveis efeitos e suas consequências no mundo material.

No Brasil, a busca pela proteção e garantias aos direitos fundamentais na era digital é percebida pelas reivindicações do constitucionalismo digital, contudo, ele ainda está em seu nascedouro, precisando de debates profícuos, capazes de compreender, delimitar e viabilizar as exigências pontuais de legislações com capacidade de regulamentar os atos praticados no ciberespaço, com a incorporação de normas em âmbito constitucional.

Logo, não há de se falar na promulgação de uma nova Constituição Federal ou em mudanças na sua estrutura, pelo contrário, pela análise dos discursos e reivindicações percebe-se a necessidade da vigência de legislações específicas para regulamentar os atos que são praticados na internet.

Foi possível identificar que em âmbito nacional, há duas legislações regulamentando a temática em estudo, sendo elas, o Marco Civil da Internet é a Lei nº 12.965/2014, a qual foi robustecida com o advento da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) (Lei nº 13.709/218).

No tocante ao Marco Civil foi possível demonstrar o seu intuito enquanto uma legislação com o objetivo de regulamentar os atos praticados pelos usuários da internet, bem como ao fato de que os usuários da internet devem ter garantido o seu direito à “inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, bem como, que eles têm direito à liberdade de expressão^[48].

Portanto, percebe-se que a Lei nº 12.965/2014 traz um direcionamento específico para a proteção e o tratamento do direito à liberdade de expressão, da proteção à intimidade e à vida privada. Direitos que também estão resguardados no âmbito constitucional, pois incluídos no rol dos direitos e garantias fundamentais que são aplicados a toda e qualquer pessoa, não apenas aos usuários da internet, em específico esses direitos são encontrados no inciso IX e X do art. 5º da CF de 1988.

Visando compreender os possíveis conflitos divulgados por jornais e revistas, tomou-se como estudo de caso a decisão proferida pelo STF durante o julgamento da ADI 6387, sendo determinado que o princípio da proporcionalidade é suficiente e necessário para que os aplicadores da norma possam direcionar o seu posicionamento, sabendo para onde seguir e compreendendo as ponderações específicas acerca da proporcionalidade entre a norma aplicada e o direito fundamental que se busca proteger ou violar.

No caso em análise, estava em confronto: (i) de um lado, a busca pela melhoria na promoção de dados estatísticos para a viabilidade de políticas públicas mais eficazes e contundentes durante o período da pandemia da Covid-19; e, (ii) de outro, o acesso aos dados particulares de pessoas e a violação ao direito de sigilo, da vida privada e da intimidade daqueles que teriam os seus dados individuais liberados para o IBGE sem que precisassem anuir ou aceitar.

Todavia, fazendo uso da aplicação do princípio da proporcionalidade o STF entendeu que a medida utilizada pelo governo para buscar a promoção de nova políticas públicas se mostrava ineficaz, além disso, ela era desproporcional, ou seja, era uma violação a direitos e garantias fundamentais que não poderia ser tolerada, pois, outras medidas mais proporcionais poderiam ser adotadas.

Nesse sentido, a construção da presente pesquisa tornou possível compreender como o ser humano precisa de proteção e garantias em sua vida privada, em suas informações, em suas particularidades, pois, o fato de uma pessoa vir até a internet e expor uma parte de sua vida, não retira dela o direito de ter protegida a privacidade dos outros atos praticados. Não é pelo fato de ela se expor que todos os seus atos precisam ser divulgados e se tornar de conhecimento público.

Por isso, se mostra importante aos Tribunais Superiores um posicionamento contundente que sirva para balizar essas atitudes e agir de forma a evitar a propagação dessas ações na internet, ou seja, a promoção de decisões eivadas de segurança jurídica, capazes de trazer segurança e harmonia social.

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