RESUMO: O presente artigo consiste em um estudo sobre a justiça penal consensual, tratando de forma especial sobre o acordo de não persecução penal. O objetivo deste estudo é expor as principais características do referido instituto, bem como ponderar sobre a presença marcante da justiça consensual no âmbito do direito penal e processual brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Consenso. Direito penal e processual. Acordo.

ABSTRACT: This article consists of a study on negotiated criminal justice, dealing in particular with the non-criminal prosecution agreement. The objective of this study is to expose the main characteristics of the aforementioned institute, as well as consider the notable presence of consensual justice in the scope of Brazilian criminal and procedural law.

KEYWORDS: Consensus. Criminal and procedural law. Agreement.

1. INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro está cada vez mais adepto aos métodos de solução consensual dos conflitos e dessa vertente não poderia ter ficado excluído o direito processual penal. Como exemplo disso, podem ser destacados os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, previstos na Lei nº 9.099/1995.

Já no ano de 2017, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) por meio de uma Resolução própria do Órgão, criou o acordo de não persecução penal.

Posteriormente, em dezembro de 2019, com o advento da Lei nº 13.964/2019, mais comumente conhecida como Pacote Anticrime, o Acordo de Não Persecução Penal foi introduzido diretamente no Código de Processo Penal, em seu novo artigo 28-A.

Nesse sentido, o presente estudo tem por finalidade tratar sobre os rumos da justiça penal consensual no Brasil, bem como analisar as características deste novo instituto, que tem como uma das principais finalidades evitar a instauração de uma ação penal de iniciativa pública.

Nos termos da norma, a celebração do acordo ocorrerá entre o Ministério Público e o investigado pela prática de um delito, com a assistência de seu advogado. Por sua razão, o agente não será submetido ao curso de uma ação penal por meio da qual poderia lhe sobrevir uma sentença condenatória, entretanto, a ele é exigido o cumprimento de algumas medidas punitivas análogas às penas restritivas de direitos previstas no Código Penal.

O instrumento tem a finalidade de evitar uma pena privativa de liberdade, promover a reprovação e prevenção do crime, assim como viabilizar a reparação do dano gerado pela conduta delituosa.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. JUSTIÇA CONSENSUAL

A consensualidade, que antes só tinha aplicabilidade no campo dos conflitos civis, visto que tratam, em sua grande maioria, de direitos considerados disponíveis, já começou a ganhar espaço no sistema jurídico-penal brasileiro.

Aquela justiça penal clássica, pautada na imposição e no princípio da obrigatoriedade da ação começa a perder espaço para a denominada justiça consensual, cujo modelo é desenhado, primordialmente, pela concordância entre as partes com relação ao resultado do conflito. Através desta, é possível o estabelecimento de uma série de convencionalidades com vistas à garantia de uma maior satisfação dos envolvidos. Busca-se um desfecho cada vez mais reparador do que puramente punitivo.

Nesse enfoque, iniciando pelo plano internacional, vale destacar uma orientação sinalizada pela Organização das Nações Unidas no tocante às saídas alternativas ao processo penal tradicional. Trata-se das “Regras Mínimas Padrão Das Nações Unidas Para A Elaboração De Medidas Não Privativas De Liberdade”, mais comumente conhecidas por “REGRAS DE TÓQUIO”, aprovadas pela Assembleia Geral da ONU, em 14 de dezembro de 1990, por meio da Resolução nº 45/110.

O capítulo II do referido documento discorre acerca do “Estágio anterior ao julgamento”, o qual versa sobre a implementação de medidas a serem adotadas em momento anterior ao processo. Em seu item 5.1 é preceituado o seguinte:

Sempre que adequado e compatível com o sistema jurídico, a polícia, o Ministério Público ou outros serviços encarregados da justiça criminal podem retirar os procedimentos contra o infrator se considerarem que não é necessário recorrer a um processo judicial com vistas à proteção da sociedade, à prevenção do crime ou à promoção do respeito pela lei ou pelos direitos das vítimas. Para a decisão sobre a adequação da retirada ou determinação dos procedimentos deve-se desenvolver um conjunto de critérios estabelecidos dentro de cada sistema legal. Para infrações menores, o promotor pode impor medidas não privativas de liberdade, se apropriado (REGRAS DE TÓQUIO REGRAS MÍNIMAS PADRÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A ELABORAÇÃO DE MEDIDAS NÃO PRIVATIVAS DE LIBERDADE, 2016, p. 17).

Assim, observa-se que esse Tratado Internacional já faz referência à possibilidade, e até mesmo a necessidade, de serem estabelecidos critérios para uma melhor análise sobre a imprescindibilidade da instauração de um processo-crime.

Trazendo a ideia para o plano nacional, verifica-se que o ordenamento jurídico brasileiro já começou a abrir as portas, ainda que de maneira tímida, a esse novo modelo de justiça. Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowiski:

A previsão de alternativas penais no ordenamento brasileiro ainda experimenta o dilema de sua aceitação pelos atores que intervém no sistema de justiça criminal. E pior do que isso, de sua consideração como soluções válidas e eficazes para censurar aquele que não tem perfil para ser segregado do meio social. Tendo em conta a preocupação das Nações Unidas com a humanização da justiça criminal e o fortalecimento das ações capazes de garantir a proteção dos direitos humanos, as Regras de Tóquio, cuja proposta é consolidar uma série de princípios comprometidos com a promoção e estímulo à aplicação, sempre que possível, de medidas não privativas de liberdade, são o divisor de águas entre uma cultura exclusivamente punitivista e a construção de um modelo mais humanizado de distribuição da justiça, na medida em que propõem a valorização de formas e resultados menos danosos do que aqueles decorrentes da utilização da prisão (REGRAS DE TÓQUIO REGRAS MÍNIMAS PADRÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A ELABORAÇÃO DE MEDIDAS NÃO PRIVATIVAS DE LIBERDADE, 2016, p. 12).

Evidenciando esse desvio dos métodos mais tradicionais ocorrido ao longo dos últimos anos, podemos mencionar a edição de alguns diplomas normativos, onde são previstas a celebração de acordos entre os envolvidos no conflito, com vistas a trazer benefícios àqueles dispostos a auxiliar o Estado-acusador.

Com efeito, a Lei nº 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais, representa uma grande raiz dessa justiça consensual. Nela foram concebidos os importantes institutos da transação penal, da suspensão condicional do processo e da composição civil de danos, que bem exemplificam esse modelo. Todos são aplicáveis aos casos de prática das denominadas infrações de menor potencial ofensivo, aquelas cuja lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com a multa (BRASIL, 2020).

O primeiro deles, a transação penal, com previsão no art. 76 da lei, trata-se de um instituto despenalizador pré-processual, que se presta a obstar o início de uma ação penal em virtude da celebração de um pacto entre o Ministério Público e o suposto autor do fato delituoso, no qual são estipuladas concessões recíprocas para dar fim ao conflito.

Pela leitura da norma, depreende-se que o investigado enquadrado nos requisitos estabelecidos, receberá uma proposta do órgão acusatório, consistente na aplicação imediata de uma pena restritiva de direitos ou multa, e em troca, ele não será submetido ao exaustivo curso de um processo penal que poderá resultar em sua condenação. Com a celebração, lhe é garantido a exclusão de efeitos civis da condenação, de reincidência e de qualquer antecedente criminal, exceto para fins de concessão de nova transação (BRASIL, 2020).

Ainda, o pacto deve ser submetido à apreciação jurisdicional, e por fim, após verificado o cumprimento das medidas impostas, é declarada a extinção da punibilidade (BRASIL, 2020).

Saliente-se que esta pena cumprida pelo investigado não ostenta aquele caráter punitivo intrínseco ao curso de um processo e a uma sentença penal condenatória. O instrumento aplicado é apenas uma medida penal aceita voluntariamente sem assunção de culpa.

A suspensão condicional do processo, também conhecida por sursis processual, por sua vez, também se apresenta como uma alternativa ao curso de um processo comum, sendo caracterizada como uma medida despenalizadora dada através de um acordo.

 Previsto no art. 89, o instituto é aplicável não apenas às infrações de menor potencial ofensivo alcançadas pela Lei nº 9.099/95, mas a todos os crimes, cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a 01 (um) ano. Em casos tais, após o oferecimento da denúncia, o parquet poderá propor ao denunciado, a suspensão condicional do processo, por 02 (dois) a 04 (quatro) anos, desde que preenchidos todos os critérios legais (BRASIL, 2020). A aceitação da proposta é voluntária, evidenciando uma característica do modelo de justiça consensual.

Ao final, desde que devidamente cumpridas as condições e expirado o prazo sem revogação, haverá a extinção da punibilidade.

Observe que no sursis processual, a lei busca que seja evitado o prosseguimento do feito, enquanto na transação penal evita a própria instauração.

Ainda, tem-se no art. 74 a composição civil de danos. Por meio dela, a vítima do delito e o seu suposto autor celebram um acordo através do qual este se obriga a reparar os danos causados pela prática do crime. Ao aceitar a proposta, nos casos da ação penal privada, a vítima renuncia o seu direito a queixa, e nos casos de ação penal pública condicionada, o seu direito a representação, acarretando, por consequência, a extinção da punibilidade (BRASIL, 2020).

Já nos casos de crimes cuja ação é pública incondicionada, ela se presta tão somente para antecipar o valor indenizatório pelo prejuízo, mas não proporciona a extinção da punibilidade.

Por fim, temos o acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, com o advento do Pacote Anticrime.

2.2. CARACTERÍSTICAS DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

Pode-se dizer que o Acordo de não Persecução Penal é uma espécie de negócio jurídico processual celebrado entre o Ministério Público e aquele sujeito investigado pela prática de um crime. Através desse instituto, o membro do Parquet deixa de denunciar o sujeito e, por consequência, obsta o início da ação penal.

Conforme será demonstrado adiante, o ANPP apresenta algumas características semelhantes à transação penal, no entanto, tais instrumentos não podem ser confundidos.

O art. 28-A do Código de Processo Penal dispõe o seguinte em seu caput:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (BRASIL, 2019).

A norma apresenta uma redação clara ao descrever as hipóteses em que poderá ser celebrado o acordo. Inicialmente, o legislador deixa claro que o acordo apenas será celebrado quando não for o caso de arquivamento da investigação, vez que este é mais benéfico ao sujeito.

Podemos elencar cinco requisitos, que são cumulativos, para a celebração do acordo. O primeiro requisito é que a infração cometida pelo sujeito tenha pena mínima cominada inferior a 04 (quatro anos). Analisando esse requisito, tem-se que muitos crimes previstos no Código Penal estariam agraciados com a celebração.

Vale ressaltar ainda, que conforme preceitua o §1º do art. 28-A, nesse momento de análise do quantum de pena “serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto” (BRASIL, 2019).

O segundo requisito é que a infração não tenha sido cometida mediante violência ou grave ameaça. Presume-se que o legislador entendeu que tais crimes não podem ser beneficiados com esse benefício e merecem ser submetidos a um processo criminal para aferição da culpabilidade.

O terceiro requisito é a confissão, formal e circunstancial da prática da infração (BRASIL, 2019), que será feita pelo investigado diretamente ao membro do Parquet. Sobre essa exigência, impende destacar, nesse momento, que a confissão não poderá ser considerada um reconhecimento da culpa/dolo na prática do delito.

Nesse sentido, vale mencionar as palavras do Doutrinador Rogério Sanches Cunha sobre o tema:

[...] apesar de pressupor sua confissão, não há reconhecimento expresso de culpa pelo investigado. Há, se tanto, uma admissão implícita de culpa, de índole puramente moral, sem repercussão jurídica. A culpa, para ser efetivamente reconhecida, demanda o devido processo legal (CUNHA, 2020, p. 129).

O quarto requisito é que o a celebração seja suficiente e necessária para a prevenção e reprovação da infração (BRASIL, 2019). O que se observa nessa última exigência, é que haverá grande margem de subjetividade aos operadores do direito para analisar sobre a plausibilidade da pactuação.

Por fim, o último requisito é que o investigado se disponha a cumprir as condições cumulativa e alternativamente estipuladas, uma espécie de punição, que estão previstas entre os incisos do caput do artigo. Veja-se:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da Execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), à entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (BRASIL, 2019).

Através de uma análise geral, observa-se que a maioria delas carregam consigo uma finalidade reparadora. Os incisos I e IV bem demonstram isso ao, respectivamente, exigir a reparação do dano causado ou restituição da coisa e destinar a prestação pecuniária às entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos lesados (BRASIL, 2020).

Contudo, poderão acontecer situações nas quais estejam preenchidas todas estas condições listadas acima, mas, ainda assim, o ANPP não poderá ser celebrado. Tais vedações estão previstas no art. 28-A, §2º e seus incisos abaixo relacionadas:

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou precitado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor (BRASIL. 2019).

A primeira vedação (inciso I) é que não seja celebrado o ANPP quando possível o oferecimento da proposta de transação penal. Partilhamos o entendimento de que a transação penal seria mais benéfica ao investigado pelo fato de não exigir dele a confissão formal do delito, tendo em vista, que em caso de eventual não cumprimento do ANPP, o Ministério Público poderá oferecer denúncia, subsidiada pela confissão do sujeito.

A segunda vedação (inciso II), incide para os sujeitos reincidentes ou se haver nos autos elementos que indiquem uma conduta recorrente (BRASIL, 2019). Ou seja, entende-se que condenações ou ações penais em curso, por exemplo, possam fundamentar a não celebração do acordo.

Já a vedação do inciso III, atua sobre o sujeito que já fora beneficiado com transação penal, ANPP, sursis processual, nos cinco anos anteriores ao crime (BRASIL, 2019).

A última, prevista no inciso IV, veda a celebração nos casos de crimes praticados no contexto de violência doméstica ou familiar, adequando-se aos entendimentos jurisprudenciais sedimentados, como por exemplo a súmula 536 do STJ, que veda a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 (transação penal e suspensão condicional do processo), nos casos em que incidir a Lei Maria da Penha (BRASIL, 2020).

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No transcorrer do estudo foram analisados detalhadamente os principais aspectos sobre os instrumentos da justiça consensual, que vem ganhando grande espaço no âmbito do direito penal brasileiro.

No que diz respeito ao acordo de não persecução penal, constatou-se que é uma importante inovação legislativa, que busca solucionar casos de média gravidade.

A criação e implementação de instrumentos como este favorece o sistema de justiça brasileiro, proporcionando uma solução mais célere, beneficiando todos os membros da sociedade.

REFERÊNCIAS

______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, 1988 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2020.

______. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília-DF, 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 20 mar. 2020.

______. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília-DF, 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 30 dez. 2020.

______. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília-DF, 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm>. Acesso em: 21 mar. 2020.

______. Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília-DF, 2019. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.htm>. Acessso em: 30 dez. 2019.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Regras de Tóquio: regras mínimas padrão das Nações Unidas para a elaboração de medidas não privativas de liberdade. Brasil: Brasília: Luís Geraldo Sant’Ana Lanfredi, 2016. 24p. ISBN 978-85-5834-014-4.

CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime – Lei n. 13.964/2019: Comentários às alterações do CP, CPP e LEP. Salvador: Editora Juspodium, 2020.