RESUMO: A formação histórica do "jus puniendi" estatal reflete um processo complexo de consolidação de poder e controle social. Inicialmente vinculado à reparação de danos e ao direito de vingança, o processo penal medieval cedeu lugar, nos Estados modernos, à centralização do poder de resolução de conflitos. A análise história permite a conclusão de que a apropriação do papel da vítima do delito pelo Estado foi utilizada para justificar uma imposição de punição aos transgressores da lei emanada pelo soberano. Os reformadores clássicos, no século XVIII, criticaram a arbitrariedade do poder punitivo e propuseram uma abordagem mais racional e proporcional. Contudo, a análise crítica do discurso reformador permite verificar que não apenas revolta com a desumanidade do direito penal do Antigo Regime, mas, principalmente, um vultuoso incômodo com a irregularidade e irracionalidade da aplicação das normas penais. Pretendia-se a criação de um sistema que garantisse a aplicação regular, contínua e calculada do poder de punir, a fim de atender aos anseios do sistema capitalista em consolidação. Nessa perspectiva crítica, a análise sobre o processo histórico de consolidação política do "jus puniendi" estatal revela a complexidade dos interesses por poder e controle social ao longo da história.

PALAVRAS-CHAVE: direito penal; jus puniendi; sociedade disciplinar.

INTRODUÇÃO

A evolução do "jus puniendi" estatal ao longo da história reflete uma transformação multifacetada nas abordagens e fundamentos do sistema penal. Desde suas raízes na Alta Idade Média, onde a justiça se baseava na reparação do dano e no direito de vingança, até as complexidades do sistema penal moderno, a trajetória revela mudanças significativas no papel do Estado, nos fundamentos teóricos e nas práticas punitivas. Este artigo busca realizar uma análise crítica dessa evolução, explorando os momentos-chave que moldaram a concepção e aplicação do "jus puniendi". Ao longo desse percurso, examinaremos a transição do poder punitivo centrado na vingança para a centralização do Estado soberano, os desafios apresentados pelo Iluminismo e a crítica dos reformadores clássicos à arbitrariedade do poder penal. A emergência da prisão como uma forma de punição, inicialmente vinculada a interesses socioeconômicos, e a transição para uma sociedade disciplinar no século XIX serão abordadas criticamente. Este estudo propõe uma reflexão sobre as implicações sociais, políticas e econômicas da formação do "jus puniendi" ao longo da história.

DESENVOLVIMENTO

Com a desintegração do Império Romano o direito público positivo cede espaço a ordem jurídica dos reinos bárbaros, essencialmente consuetudinária, fragmentada e baseada na justiça privada. Alguns povos bárbaros não possuíam a noção de Estado[1] e tampouco a ideia abstrata de defesa social, de forma que os conflitos entre os membros da comunidade eram resolvidos de forma eminentemente privada.

Durante a Alta Idade Média, um processo penal era iniciado para apurar uma infração, não em razão do desrespeito a determinada norma emanada de um núcleo de poder, mas porque foi causado um dano por alguém a um terceiro, o que gerava um direito de vingança[2].

A ação penal consistia em um duelo entre o acusado e o lesado que reclamava a reparação do dano[3], sem intervenção de representante das autoridades ou do povo[4]. A finalidade da ação não era “[...] nomear, localizar aquele que disse a verdade, mas para estabelecer que o mais forte é, ao mesmo tempo, quem tem a razão”.[5] É nesse sentido que Foucault afirma que “O Direito [germânico] é uma forma regulamentada de fazer a guerra”[6]. Desenvolvia-se um sistema de provas cuja função era provar não a verdade, mas a força e a importância do acusador e do acusado. Por essa razão o acusado poderia provar sua inocência reunindo um certo número de pessoas que atestassem sua importância social, ou pronunciando determinadas fórmulas corretamente[7], além das provas mágico-religiosas como o juramento e as ordálias[8].

Devido ao caráter privatista do Direito Medieval, era possível que uma das partes interrompesse o duelo e transigisse, constituindo um árbitro que determinaria o valor do resgate da vingança, o que permitia ao agressor retomar seu direito à paz ou a sua vida[9].O pesquisador Alexandre Ribas de Paulo destaca:

[...] no Direito Germânico primitivo, a concessão da paz era um direito exclusivo do ofendido, que era, por assim dizer, o único responsável pela oportunidade de “negociar” e até renunciar à compensação dos danos oriundos de um delito. Dessa forma, o costume bárbaro que autorizava a vingança privada, concedia a faculdade de punição ao ofendido mas não o obrigava à execução.[10]

Entretanto, não se pretende afirmar que havia um total desinteresse dos monarcas em relação aos conflitos de seus súditos, pois muitos deles passaram a apreciar previamente estes antes da instalação da composição privada, como “forma de governar através da lei penal proibitiva”[11]. A oposição, absorção e combinação do antigo direito romano tipicamente estatal e do direito germânico bárbaro são descritas por Michael Foucault:

Cada vez que sobre as ruínas do Império Romano, um Estado começa a se esboçar, cada vez que uma estrutura estatal começa a nascer, então o Direito Romano, velho direito de Estado se revitaliza. [...] Por outro lado, cada vez que há a dissolução desses embriões, desses lineamentos de estados, o velho Direito Germânico triunfa e o Direito Romano cai por séculos no esquecimento[12]. 

Já no século XI, a ausência de um representante que zelasse pela segurança e bem-estar coletivo estimulou a subordinação de cavaleiros e camponeses aos senhores feudais em troca de proteção[13]. Os primeiros se associavam por relação de suserania e vassalagem, colocando suas armas à disposição dos senhores, e os segundos entregando a eles parte da produção.

A sociedade feudal é marcada pela baixa circulação de bens, que só ocorriam por herança ou por guerra, rapina ou ocupação de terra[14]. Os litígios judiciários, como forma de legitimar a guerra, tornaram-se um meio de fazer circular os bens, razão pela qual:

[...] os mais poderosos procuravam controlar os litígios judiciários, impedindo que eles se desenvolvessem espontaneamente entre os indivíduos e porque tentaram apossar-se da circulação judiciária e litigiosa dos bens, o que implicou na concentração das armas e do poder judiciário, que se formava na época, nas mãos dos mesmos indivíduos[15].

Ocorre então o processo de centralização de armas e de poder pelos senhores feudais, especialmente pelo monarca, o mais poderoso, que gradualmente apropriou-se dos métodos de resolução de conflitos[16]. Em um longo processo histórico desenha-se a figura do príncipe que enquanto “modelo de todo indivíduo” encarna a figura do Estado e encontra em si mesmo justificações, motivos e finalidades do poder que exerce[17].

A reintrodução do Direito Romano na Europa a partir do século XII foi essencial para a fundamentação do poder monárquico autoritário e absolutista[18], e possibilitou a reconstrução do Direito Público[19]. Posteriormente, os próprios monarcas passaram emitir leis de Direito Público, interferindo progressivamente nos conflitos intersubjetivos do povo pela edição de normas e aplicação de sanções penais com o objetivo declarado de estabelecer a paz e a segurança do povo[20]. Porém, é necessário salientar que as normas emanadas pelo Príncipe nesse período não necessariamente traduziam as aspirações e necessidades sociais, mas tendiam a “[...] projetar para o exterior uma vontade perfeitamente definida que já encontrou nele qualquer possibilidade de justificação.”[21].

Constrói-se então o conceito de infração, conforme a qual o “crime” não implicaria apenas no dano a um terceiro, mas a uma ofensa a figura ao Soberano enquanto representante do Estado[22]. Consequentemente, o Estado, enquanto ofendido, passa a exigir uma reparação do transgressor[23].

O Estado, ao declarar-se prejudicado pelo crime, impõe ao transgressor uma pena para reparar a ordem jurídica lesada. Tal pena poderia ser inclusive pecuniária, como o confisco de bens[24], que servia para aumentar o tesouro do novo Estado. Foucault destaca que: “[...] as monarquias ocidentais foram fundadas sobre a apropriação da justiça, que lhes permitia a aplicação desses mecanismos de confiscação” [25].

Por outro lado, aos menos favorecidos economicamente, de quem nada poderia ser confiscado, era imposta uma pena vexatória e cruel, para demonstrar a superioridade da vingança soberana sobre seu ofensor. O ritual do suplício deveria produzir um sofrimento calculado em relação ao crime praticado, reproduzindo-o e excedendo-o a fim de marcar a superioridade do soberano[26]. Nas palavras de Michel Foucault, “o suplício tem a função jurídico-política. É um cerimonial para reconstituir a soberania lesada por um instante[27]”.

O Estado soberano passa a rechaçar “qualquer forma de pluralismo social e jurídico”[28], marginalizando os métodos comunitários de composição de conflitos e afirmando a hegemonia do direito estatal. Nesse panorama, a transação entre o ofensor e o ofendido não é mais capaz de extinguir a punibilidade, pois não pode ser oposta perante a justiça do soberano[29]. Porém, ainda seria possível que o soberano, a pedido das partes, permitisse a transação nos casos em que o transgressor confessasse a falta e demonstrasse verdadeira submissão, deixando de aplicar a punição[30].

O absolutismo e os dogmas religiosos que fundamentavam o poder do monarca passam a ser questionados pelo movimento iluminista no século XVII. Desenvolve-se uma teoria política baseada no racionalismo e no contratualismo[31]. O movimento iluminista, assim como a consolidação do capitalismo, contribui para o fortalecimento do individualismo que reconhece no individuo um valor absoluto, priorizando sua vontade e liberdade individual[32].

Especialmente a partir do século XVIII, os excessos do poder punitivo e a arbitrariedade das práticas penais aplicadas começam a ser questionadas pelos reformadores clássicos. Os teóricos iluministas observam que a severidade das penas estabelecidas em lei conjugada com o excesso de liberdade do julgador afasta a aplicação uniforme da justiça e promovem a impunidade. Concluiu-se que, embora existam casos em que a punição seja ostensivamente aplicada, muito mais frequentes são os casos em que o julgador negligencia o crime para não punir severamente[33].

Uma análise crítica do discurso dos penalistas reformadores revela não apenas revolta com a desumanidade do direito penal do Antigo Regime, mas, principalmente, um vultuoso incômodo com a irregularidade e irracionalidade da aplicação das normas penais[34]. Na obra Dos delitos e das penas, popularizada como expoente do período humanitário do direito penal, Beccaria afirma que os espetáculos bárbaros não podem ser sustentados por um sistema constante de leis, pois leis muito cruéis tendem a deixar o crime sem punição[35].

A esse respeito, Michel Foucault afirma que o desenvolvimento das ciências políticas não é produto do progresso das ciências exatas, mas o resultado da antagônica justaposição entre a fundamentação do direito na soberania e a necessidade de estabelecer uma disciplina adequada sobre o povo[36]. O movimento de reforma do direito penal desenvolve-se no contexto de consolidação do capitalismo e da necessidade da burguesia de conter a criminalidade dos bens e administrar as camadas populares. A margem de tolerância concedida pelo costume às camadas mais desfavorecidas durante o Antigo Regime era incompatível com o aparecimento dos grandes armazéns e oficinas, característicos do estágio inicial do capitalismo[37].

Esse contexto exigiu uma nova mecânica de poder, pois será necessária uma aplicação regular, contínua e calculada do poder de punir. O Direito moderno pretende ser geral, pois obriga a todas as pessoas que estejam em igual situação jurídica; abstrato para abarcar ao maior número de situações possíveis; coercível porque o Estado dispõe de mecanismos para obrigar ao cumprimento de suas leis; e impessoal, por se estender a todas as pessoas de forma não particularizada[38].

Os reformadores propõem um conceito de crime desvinculado da falta moral e religiosa, que implicaria apenas na ruptura com a lei social previamente elaborada pelo poder político[39]. Conforme o discurso dos teóricos clássicos, a lei emanada pelo poder legitimava-se porque positivava as necessidades e as aspirações sociais, e, consequentemente, o desrespeito à lei implicava, necessariamente, em um dano social[40]. 

Nesse contexto, a pena a ser aplicada ao transgressor deve ser certa e estabelecida previamente em lei na exata medida necessária para reparar o dano causado pelo delito à sociedade. A figura do criminoso ganha contornos de inimigo, aquele que com sua conduta desrespeitou o contrato social e colocou-se à margem da sociedade. Portanto, a pena imposta ao criminoso não pretende transformá-lo, mas apenas apagar o dano social por ele causado ou impedir que novas condutas criminosas semelhantes voltem a ser praticadas[41]. Em última análise, aplicação da pena está diretamente ligada à lei, deriva-se dela e nela se justifica, formando um sistema autopoiético. Conforme sintetiza Foucault: “o direito de punir deslocou-se da vingança do soberano à defesa da sociedade.[42]”.

O princípio da legalidade foi um ponto central na teoria penal clássica, pois ao mesmo tempo em que limita o poder de punir do Soberano também deslegitima toda forma de pluralismo jurídico outrora desenvolvido no interior das comunidades. Sobre o tema, Paolo Grossi analisa:

O direito já se contraiu na lei: um sistema de regras autoritárias, de comandos que foram pensados e desejados como abstratos e sem elasticidade, insindicáveis no seu conteúdo, já que não é da qualidade desse, mas da qualidade do sujeito legislador que tiram a própria autoridade. Em pouco tempo, no clima pré-revolucionário e revolucionário, a lei receberia um ulterior reforço, o democrático, graças a afirmada (mesmo se não demonstrada) coincidência entre a vontade legislativa e a vontade geral[43].

Para atingir os fins de anulação do dano e prevenção geral, os teóricos elaboraram quatro tipos de pena: a deportação, a humilhação pública, os trabalhos forçados e a pena de talião. A fundamentação da deportação ou banimento na ideia de que o criminoso que quebrou o pacto social deveria ser excluído da sociedade, escondia seu real propósito, que era o interesse da metrópole em suprir a demanda por força de trabalho nas colônias[44]. A humilhação pretendia isolar o criminoso dentro da própria sociedade, pelo desprezo e condenação de seus semelhantes. Sobre a fundamentação de extrair do condenado uma forma de reparação pelo dano causado, os trabalhos forçados proporcionavam ao Estado força de trabalho nas condições mais baratas possíveis[45]. A pena de talião pretendia finalmente infligir ao criminoso mal semelhante ao causado para dissuadir a ele e os demais da prática de novas faltas[46].

Nota-se que a prisão como forma de punição não estava prevista no programa dos reformadores clássicos. A pena privativa de liberdade foi criticada por esses teóricos, que afirmavam que ela seria inútil e até nociva a sociedade, porque mantinha o condenado ocioso e exposto a arbitrariedade dos guardiões[47]. No entanto, paralelamente à teoria clássica, desenvolvia-se um conjunto de ideias de origem popular e policial que pretendia corrigir o transgressor por meio da aplicação de uma pena. A apropriação pelo Estado de tais teorias culminou na formulação do conceito de periculosidade e na criação de um novo tipo de punição não proposto pelos reformadores: a prisão[48].

Os pesquisadores Rusche e Kirchheimer explicam que as prisões originalmente estavam “[...]estreitamente ligada às casas de correção manufatureiras. Uma vez que o objetivo principal não era a recuperação dos reclusos, mas a exploração racional da força de trabalho”[49]. Os detentos eram utilizados pelas manufaturas, com a coordenação estatal, como alternativa de mão de obra mais barata do que a dos trabalhadores livres. Assim, conforme os autores, a origem das prisões está ligada a interesses socioeconômicos do capitalismo em formação.

Michael Foucault descreve a formação da sociedade europeia do século XIX como uma sociedade disciplinar, sendo o panoptismo um de seus traços principais. A estrutura Panóptica criada por Jeremias Bethan influenciou a criação de escolas, fábricas, asilos e prisões, possibilitando que o poder exercesse o controle pela vigilância individual e contínua[50].

Nestes moldes, constrói-se o moderno sistema penal: organizado, objetivo, homogêneo e racionalizado. A intervenção do Estado passa a ser calculada a fim de aplicar uma punição humana, moderada e direcionada a produção de efeitos sobre a mente dos criminosos.

CONCLUSÃO

A evolução do "jus puniendi" estatal, desde suas origens na Alta Idade Média até a consolidação do sistema penal moderno, oferece uma narrativa complexa e multifacetada. Ao percorrer essa trajetória histórica, torna-se evidente a transição de um sistema baseado na reparação de danos e vingança para a ascensão do Estado soberano, rejeitando pluralismos e impondo uma visão centralizada da justiça.

O questionamento iluminista e as críticas dos reformadores clássicos provocaram mudanças fundamentais, buscando uma abordagem mais racional e proporcional que permitisse aplicação regular, contínua e calculada do poder de punir, necessária para o contexto de consolidação do capitalismo.

A introdução da prisão, inicialmente motivada por interesses socioeconômicos, e a posterior consolidação da sociedade disciplinar no século XIX delineiam uma relação intrincada entre poder, economia e controle social. Esta análise crítica destaca não apenas a busca por uma justiça mais racional, mas também os desafios éticos e sociais inerentes à aplicação do "jus puniendi".

Em última análise, a evolução do "jus puniendi" reflete a interseção complexa entre poder, ideologia e controle social, questionando constantemente as bases sobre as quais o sistema penal é construído. Esta reflexão crítica destaca a necessidade contínua de avaliação e reformulação, à medida que sociedade, direito e poder continuam a evoluir.

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