RESUMO: O artigo busca analisar a participação democrática no âmbito da tutela jurisdicional penal, pelos grupos de pessoas hipervulneráveis e hipossuficientes. Na efetiva constituição de um Estado Democrático de Direito, firmado sob as bases da Cidadania e da Dignidade da Pessoa Humana, é necessário assegurar que todos, e em especial aqueles mais suscetíveis a violações de direitos, tenham acesso à jurisdição. Na previsão de Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição Federal de 1988 encontram-se solidificados princípios que devem ser aplicados nesse instrumento de alcance à tutela estatal, como o Princípio do Juiz Natural, o Princípio do Devido Processo Legal e o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa. Do mesmo modo está consolidado o Direito a Assistência Jurídica Integral e Gratuita aos necessitados, como verdadeiro instrumento de acesso à justiça.Portanto, na medida em que a sociedade e os órgãos estatais, e dentre eles o Poder Judiciário, atuam no desenvolvimento de suas ações, é de relevância ímpar analisar a efetivação dos fundamentos e objetivos da nossa República, em especial, no âmbito do Processo Judicial Criminal, no qual se verifica uma predominância de participação da população com menor capacidade econômica, com menos acesso à educação formal e mais dificuldade de compreender o funcionamento do Sistema de Justiça Penal.

Palavras-chave: Tutela Jurisdicional Penal. Hipervulneráveis. Estado Democrático de Direito. Cidadania.

1 INTRODUÇÃO

Analisar os aspectos que envolvem o processo jurisdicional penal, em uma perspectiva quanto aos valores construídos no Estado Democrático de Direito brasileiro, apontando os problemas estruturais da efetiva participação dos grupos hipervulneráveis, tem-se demonstrado uma temática de fundamental importância.

O aperfeiçoamento da democracia na sociedade, também no âmbito do processo jurisdicional penal, é um caminho em busca da realização da justiça. O Estado democrático de direito, a tutela jurisdicional penal e os grupos de pessoas consideradas extremamente vulneráveis, são os pontos a serem explorados na busca de um caminho visando a realização da justiça.

Desse modo, sem a pretensão de esgotar toda a temática, busca-se trazer reflexões que podem ser considerados significativas, para a construção de novas soluções aos problemas atualmente enfrentados.

2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, inaugura, logo após o preâmbulo, disposições no Art. 1º que tratam sobre as bases de nossa República, estabelecendo ser ele um Estado Democrático de Direito: “a República Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado Democrático de Direito”². Ante essa disposição, é necessário compreender, exatamente, a acepção adequada de cada um dos termos apresentados na carta política. Nesse sentido, deve-se buscar na literatura especializada as interpretações e ensinamentos que as definem com a maior precisão possível.

Segundo Max Weber³, considerando a historicidade das congregações políticas, a figura do Estado retrata uma relação de subordinação, domínio, controle e hegemonia entre os homens, baseada precipuamente no uso legítimo da violência e da força, de tal forma que esse ente abstrato, e ao mesmo tempo tangível, somente pode existir quando enquanto esse vínculo perdurar.

Conforme as lições do Professor Paulo Bonavides⁴, ocorreram duas grandes revoluções no mundo ocidental no período compreendido entre os séculos XVIII e XX, as quais ele identifica como sendo levantes da liberdade e da igualdade. Esses movimentos foram seguidos, ainda segundo ele, de outras duas grandes agitações que se apresentaram sem serem pouco percebidas e que eclodiram nas duas últimas décadas. A primeira foi a revolução da fraternidade, cujo enfoque é “o Homem concreto, a ambiência planetária, o sistema ecológico, a pátria-universo”, e a segunda é a revolução do Estado social, a qual estaria em uma fase mais recente de se concretizar constitucionalmente.

De acordo com o prestigiado autor, as duas grandes revoluções incialmente citadas aconteceram no chamado primeiro mundo, ao passo que as duas últimas se desenrolaram nas sociedades e países que ocupam um status social abaixo.

Ao analisar a expressão, José Luiz Quadros de Magalhães⁵, lembra que o Estado de Direito foi fruto das Revoluções Burguesas dos séculos XVII e XVIII, que criaram a figura do Estado de Direito moderno a partir de uma Constituição, sendo um fenômeno político, jurídico, econômico e social fundado pelo ideal iluminista, liberal e constitucional.

Afirma ainda que inicialmente somente aqueles que detinham a titularidade da propriedade possuíam direitos políticos, e que após a Segunda Guerra Mundial (1939 – 1945) houve uma consolidação da democracia e do constitucionalismo, todavia, tal fenômeno não pode ser compreendido como uma transformação homogênea a nível global, existindo ainda   atualmente Estados de Direito não democráticos. Portanto, o modelo escolhido visa fundir tanto a democracia com o direito, como a democracia com a constituição.

A construção desse novo modelo social, cujo ponto de partida foi o liberalismo do século XIX, surgiu para contrapor o então Estado absolutista, que se encontrava em franca decadência na Europa, e era caracterizado por uma forte opressão da classe dominante, concentradora do poder, sobre as camadas dominadas, que possuíam um reduzido número de direitos e eram fortemente infligidas por abusos políticos e econômicos.

A expressão Estado de Direito não é de fácil definição, tanto pela diversificada apreensão, como pelo peso retórico-ideológico que em regra se atribuí ao vocábulo. Para Hans Kelsen⁶, o Estado de Direito é quase uma espécie de pleonasmo, pois não haveria Estado sem que este se submetesse ao Direito.

Segundo o teórico, os atos praticados pelo Estado, em verdade, são condutas realizadas por pessoas físicas as quais se atribui ao Estado como ente jurídico, de tal modo que essa atribuição só é possível de ser realizada a partir de normas jurídicas que as regulamentem, e arremata afirmando que o Estado não se subordina ao Direito criado por ele, mas sim o Direito, disciplinando as condutas dos indivíduos, e em especial a criação do Direito, submete a si esses indivíduos.

Portanto, a locução Estado de Direito tem uma forte carga valorativa, representando um pacto no qual o Estado tem no Direito, no seu ordenamento jurídico, seu fundamento e sua limitação.

Um ponto importante a ser verificado atualmente é a sujeição do Estado à sua Carta Política fundante, de acordo com os ensinamentos do autor e professor português J.J. Gomes Canotilho⁷, o Estado somente pode ser conceituado e justificado como Estado constitucional, e acrescenta que para ser um Estado “com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo moderno”, necessariamente tem que ser um Estado de direito democrático, tendo, assim, duas fortes características indispensáveis a um Estado constitucional, ser de direito, e ser democrático. Contudo, o autor ressalta que nem sempre essas duas particularidades estão sempre presentes.

Dessas lições se infere, então, que o Estado de Direito também pode ser denominado de Estado Constitucional, trazendo, contemporaneamente, novas acepções sobre o termo. Todavia, importante lembrar que originalmente a expressão Estado de Direito traduzia-se em um conceito essencialmente liberal, fruto das já citadas revoluções liberais, podendo-se aduzir sobre um Estado Liberal de Direito⁸, caracterizado, conforme José Afonso da Silva, pela submissão ao império da lei, divisão dos poderes, e pelo enunciado e garantia dos direitos individuais.

A formatação de um Estado democrático de direito não pode ser reduzida a uma mera junção dos conceitos de Estado de direito e Estado democrático, trata-se de uma nova caracterização que vai além dos componentes que o criaram, pois é caracterizado por elementos inovadores e transformadores da ordem estabelecida até então, a qualificação “democrático” do Art. 1º da CRFB/88 irradia os seus valores sobre todos os elementos que constituem o Estado e também sobre a ordem jurídica⁹.

Marcelo Casseb Continentino¹⁰ aduz que a criação de um o Estado Democrático de Direito está relacionado a mutação da própria Constituição, na medida em que seus destinatários e autores se confundem na mesma figura, de tal sorte que não há um engessamento a partir do desejo de seus criadores.

Tal aspecto relaciona-se com perpetuidade do poder constituinte, o qual não se exaure com a formatação da carta política, ao contrário, continua em um estado de prontidão, podendo manifestar-se sempre que considerar adequado. Como exemplo, pode-se citar a nossa Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a qual, até a conclusão deste trabalho, encontra-se alterada pela Emenda Constitucional nº 123, de 14 de Julho de 2022.

No entendimento de Marco Antônio Marques da Silva¹¹, o serviço ao jurisdicionado pelo Estado Democrático de Direito, se traduz na possibilidade de o cidadão buscar a satisfação de seu Direito, de forma imparcial, com rapidez, eficiência e eficácia.

Outro ponto importante a destacar é o projeto de Estado Democrático de Direito que a Constituição brasileira busca e, portanto, deve fundar, objetivando uma sociedade livre, justa e solidária (Art. 3º, I, CF/88). Nesse aspecto, o Estado brasileiro estabelece seus Princípios político-constitucionais¹², os quais se originam de decisões políticas primordiais que são cristalizadas em atos normativos que consolidam o sistema constitucional positivo.

3 TUTELA JURISDICIONAL PENAL

Estabelecidas as preliminares que fundam o Estado brasileiro, no qual a participação democrática é basilar para a legitimidade de todas as normas que disciplinam a vida em sociedade, necessário tecer algumas considerações sobre a prestação da tutela jurisdicional penal.

A lei penal, reservada a proteger os bens que merecem uma maior proteção estatal, ao ser corretamente aplicada, visa estabelecer a ordem e paz social, garantindo ao cidadão segurança nas relações em sociedade, a qual é abalada no momento em que um delito criminal é cometido, e é restabelecida, ou menos reparada, quando se realiza a prestação jurisdicional penal.

Ademais, como observa David Garland¹³, nas atuais democracias liberais, a lei e a ordem são consideradas uma obrigação contratual, na medida em que é um dever do Estado, dos poderes constitucionais estabelecidos democraticamente, prestar aos cidadãos o respeito e o cumprimento das leis. Trata-se de uma proteção estatal contra a violência e desordem, sendo do Estado a responsabilidade, com monopólio do uso legítimo da força, a aplicação dos mecanismos de aplicação da lei.

Um regime democrático de governo deve irradiar seus valores por todo o sistema de persecução penal, sob pena de se verificarem resquícios de autoritarismo durante o trâmite do processo jurisdicional penal, e não apenas na fase pré-processual, investigativa e inquisitorial, desse modo, a legislação penal e processual penal deve ser interpretada de acordo com os valores e princípios previstos na Constituição Federal.

De igual modo, as instituições estatais devem cumprir suas funções respeitando os valores constitucionais estabelecidos, nesse sentido, na obra Justiça como equidade: uma reformulação, John Rawls¹⁴, escreve que : “Estabelecer e manter com êxito instituições democráticas razoavelmente justas (embora, é claro, sempre imperfeitas) por um longo período de tempo, quem sabe reformando-as gradualmente ao longo das gerações, embora certamente não sem lapsos, é um grande bem social e como tal é apreciado. Isso se comprova pelo fato de que um povo democrático costuma ter este feito como uma das importantes conquistas de sua história”.

Com isso, deve-se compreender a necessidade de o direito penal não ser analisado e construído como uma disciplina estritamente dogmática, cerrada e estanque, alheia a realidade social e política que a cerca. Deve buscar cumprir a sua função pacificadora na sociedade, reprimindo adequadamente as condutas mais desabonaras ao tecido social, sem que haja uma seletividade baseada em interesses exclusivamente econômicos ou de determinado estrato social, ao revés, realizará a devida justiça quando atender aos anseios democráticos da sociedade.

O caminho para o acesso do cidadão ao Poder Judiciário se opera através do processo, que o instrumento adequado, dialético e com disciplina autônoma para a realização do direito material previsto no ordenamento jurídico. Essa ferramenta, aparentemente como uma trajetória pautada pela técnica e neutralidade, visando garantir legitimidade para a tomada de decisão, é influenciada pelas mudanças políticas, econômicas e culturais da sociedade.

Conforme leciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho¹⁵: “A função judiciária exerce-se por intermédio do processo. Ora, uma das características deste é a contenciosidade, quer dizer, o seu desdobramento dialético entre duas partes que, ocupando polos opostos, argumentam, provam e se contraditam, preparando com isto a decisão do juiz. (...) O direito constitucional brasileiro preocupa-se, por um lado, em dar ao Judiciário condições para bem desempenhar a sua tarefa. Assim, cuida de estabelecer a independência do Judiciário como instituição, dando a ele autodireção por seus órgãos superiores, estrutura administrativa própria, dotações orçamentárias particulares, etc. Isto aliás foi reforçado pela Constituição vigente”.

O encarceramento, a retirada da liberdade de um cidadão, pelo Estado só é legítima se realizada através de um processo jurisdicional criminal hígido, o que se dá, sobretudo, com respeito aos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, por meio da dialética, com paridade de armas, publicidade, contraditório e ampla defesa, pelo devido processo legal, com provas lícitas produzidas sob o crivo do Poder Judiciário, juízo imparcial e definido previamente conforme as regras pré-estabelecidas, respeitando as vedações contidas no Art. 95, parágrafo único da CRFB/1988.

Imperioso também que a decisão judicial seja devidamente motivada, abordando todas as questões substanciais deduzidas ao longo do processo, observando ainda o procedimento previsto em lei quanto a produção probatória, a colheita de depoimentos e o interrogatório do réu como último ato. O cumprimento das prerrogativas legais do corpo de defesa, inclusive quando houver participação de Defensor Público, que possui direito a prazo em dobro para as suas manifestações e intimação pessoal, tudo para garantir que a decisão judicial seja conforme as aspirações legítimas de uma sociedade que se curva ao Estado Democrático de Direito.

O extenso rol de direitos e garantias previsto na Constituição Federal, bem como as disposições infralegais previstas como corolário dessas prescrições, não significam um engessamento da atividade jurisdicional, podendo o juízo realizar as adequações necessárias para o regular deslinde do processo criminal, como o indeferimento de diligências, manifestamente, inúteis ou meramente protelatórias, em analogia ao previsto no processo civil, desde que fundamentado e sem que isso possa importar em violação à ampla defesa.  

Como exemplo das adaptações possíveis de serem aplicadas pelo magistrado na condução do processo criminal, cita-se a autorização de interceptações de mensagens telefônicas (comunicação telemática), dado que a legislação nacional (Lei n.º (9.296/96) que disciplina as hipóteses de afastamento da garantia constitucional de sigilo das comunicações (Art. 5º, XII, da CF/88), era utilizada apenas para autorizar interceptação telefônicas, todavia, com o desuso pelos investigados desse meio, passou-se a instrumentalizá-la para esse nova modalidade de comunicação. 

Com isso, verifica-se a necessidade de a legislação infraconstitucional avançar e colocar-se em movimento, a exemplo do que aduz do o autor de Portugal Jorge Miranda¹⁶: “As sociedades são agora sociedades em movimento, com múltiplas vicissitudes, não raro revolucionárias, que a lei acompanha, nuns casos e, determina (ou supõe-se que determina), noutros casos; a lei dir-se-ia estar na disponibilidade do poder; multiplica-se e renova-se sem cessar; e a sua autoridade é apenas imanente ou parece justificar-se por si mesma”.

O surgimento e o implemento de instrumentos formais e a constante modernização da legislação contribuem para a solução rápida e eficaz das demandas judiciais, inclusive no âmbito criminal, evitando o alongamento por anos indefinidos e indeterminados de processos jurisdicionais, como tem-se verificado atualmente nos tribunais brasileiros, ocasionando, inclusive graves danos à dignidade da pessoa humana e à coletividade, que não mais acredita no direito e no Estado como indutores da paz social.

Nesse ponto, deve o Poder Judiciário conduzir o rito, a marcha processual, observando precipuamente a dignidade da pessoa humana, o que não irá importar em ineficiência e ineficácia na busca da responsabilização criminal daqueles que forem considerados violadores da lei penal, todavia, os atos judiciais necessários para tanto devem estar conforme o sistema de persecução penal constitucional.

A busca da verdade processual mais próxima possível dos acontecimentos verificados no campo fático, é uma verdade judicial e constitucional, implementada a partir dos meios legítimos previstos no jogo democrático.

Nesse aspecto, a fundamentação do processo de tomada de decisão deve refletir também a justificação utilizada no procedimento interpretativo, de tal forma a restar cristalino a razões para a atribuição de peso a cada prova, dado que não há no Código de Processo Penal (Decreto-lei n.º 2.848/40) um sistema de provas previamente tarifados, de modo a se cogitar, exemplificadamente, que uma prova testemunhal tenha maior desvalor que uma prova técnica, produzida por um perito oficial do corpo da polícia técnica estatal, evitando-se, assim raciocínios eivados de subjetividade e de uma lógica dedutiva que tem como partida uma exegese estritamente formal.

Com isso, evita-se uma hermenêutica meramente gramatical da lei, buscando-se uma interpretação dos acontecimentos fáticos e da legislação de forma global, sistêmica, e conforme os valores, garantias e princípios constitucionais.

Ademais, o juízo, investido da qualidade de ente imparcial, equidistante entre os litigantes do processo, mesmo na área criminal em que é um órgão estatal, o Ministério Público, o incumbindo de promover de forma privativa a ação penal pública (art. 129, I, da CF/88), deve manter a ordem no curso dos atos praticados durante o processo crimina, utilizando, inclusive, a força pública em caso de necessidade.

Não há interesse do órgão jurisdicional em relação ao desfecho da matéria, mesmo no âmbito da jurisdição processual penal, caso contrário haveria impedimento do juízo, nem deve haver predileção por qualquer dos envolvidos. As garantias constitucionais surgiram justamente para dar essa independência ao julgador, e para que a sociedade em geral, e não apenas o réu e o autor da peça acusatória, possam ter a segurança de uma decisão mais próxima da justiça.

Um destaque importante a se fazer é sobre a neutralidade do órgão julgador. O juiz, mesmo nos casos em que há uma decisão tomada de forma colegiada, não está alheio aos acontecimentos do cotidiano, tão pouco às pautas que dominam os debates travados pela sociedade, seja nos meios tradicionais de comunicação, seja nas novas ferramentas de interação social, como aplicativos digitais de comunicação em tempo real, pois integra a sociedade na qual atua e tem percepções sobre os fatos que repercutem e estão sob o seu crivo.

Desse modo, a neutralidade, em que pese não ser uma obrigação como a imparcialidade, nem com ela se confundir, é, a cada dia, mais desejada, todavia, se trata de uma neutralidade factível, que demonstre uma atuação do julgador com isenção, independência e equidade. Uma postura ativa e ao mesmo tempo parcimoniosa, dentro e fora dos autos, capaz de transmitir a segurança de que a convicção formada e demonstrada na peça que põe fim ao processo, foi fruto de uma análise racional das provas produzidas, sempre se respeitando o contraditório e ampla defesa.

De acordo com o autor Francesco Carnelutti, em sua obra Metodologia do Direito, o profissional do direito não se encontra de forma próxima aos eventos que deve analisar, utilizando em verdade seus sentidos para decifrar os fenômenos, de tal modo que o resultado de sua análise é também uma criação: “o cientista do direito não está em contato com os fenômenos que deve observar, senão, normalmente, afastado deles; frequentemente, muito distante; por vezes, extremamente longe. O que se apresenta a seus sentidos é algo que, nove entre dez vezes, só lhe proporciona o modo de fazer reviver os fenômenos em si mesmos, é dizer, em sua inteligência. Para ver, tem necessidade, nove entre dez vezes, de criar de novo. Todos sabemos que a própria interpretação é uma criação; e não há grande diferença entre o intérprete da música e o intérprete de uma lei; quero dizer que, para ser cientista, há que ser primeiro artista do Direito”.¹⁷

Insta salientar, que o magistrado ao conduzir o interrogatório do réu, na forma prevista do Código de Processo Penal¹⁸, busca também elementos sobre a psiquê do imputado, principalmente quando questiona sobre a sua intenção e a premeditação da conduta, visando justamente indicativos sobre a personalidade do agente para poder balizar uma possível pena-base na forma do Art. 59 do Código Penal.

Outro exemplo é a caracterização do réu como pessoa que se dedique às atividades criminosas, ou integrante de organização criminosa, tendo em vista afastar a causa de redução de pena do Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (“tráfico privilegiado”), o que irá produzir efeitos sobre o regime inicial de cumprimento de pena, direito de recorrer em liberdade e manutenção de medidas cautelares.

No processo penal cabe ao órgão acusatório o ônus de provar a autoria e a materialidade do delito, cabendo à defesa por sua vez produzir as provas quanto a existência de excludentes de ilicitude e culpabilidade, ou seja, em regra, a prova cabe a quem alega, todavia, a dúvida milita em favor do réu, conforme o princípio do in dubio pro reo esculpido no Art. 5º, LVII, da CF/88.

As provas produzidas buscam realizar o convencimento do juízo, ou dos juízos que eventualmente vierem a conhecer de futuros recursos interpostos. A acusação irá expor os fatos imputados ao réu e as provas de que a denúncia ou queixa-crime, conforme o caso, refletem a realidade dos fatos. A defesa irá contestar os argumentos da acusação, podendo produzir as provas do que alegar. Ambos devem ter oportunidades equivalentes na produção probatório, em que pese na fase inquisitorial a defesa, em regra, não tenha a oportunidade de produzir provas cautelares e irrepetíveis que favoreçam eventualmente sua tese levantada em juízo.

 Nessa via o juízo atua como um espectador atento, que busca compreender todos os aspectos explícitos e implícitos que envolvem o processo conduzido por ele, até conseguir realizar uma conclusão satisfatória sobre tudo que foi apresentado, sempre interpretando a lei e aplicando os entendimentos jurisprudenciais cristalizados tendo como norte os direitos e garantias fundamentais do Estado Democrático de Direito para consolidar na prática um processo penal também democrático.

Assim, a postura do juiz redunda na garantia de um processo penal democrático, de que um juízo imparcial irá produzir uma solução justa ao caso concreto, realizando uma jurisdição conforme os ditames do Direito e os valores apregoados na Constituição Federal.

Estipula-se então, que a tarefa do magistrado no processo penal democrático é assegurar a observância dos direitos e garantias fundamentais ao longo de toda a persecução penal, inclusive nos atos administrativos realizados na investigação criminal.

4 GRUPOS HIPERVULNERÁVEIS

A busca pela intercessão do Poder Judiciário para a resolução de litígios, tradicionalmente, era, e ainda é em muitos aspectos, um serviço praticamente dominado pelas classes sociais mais poderosas, as quais, através de seus advogados particulares, visam a satisfação de seus direitos e interesses. Ao lado desse quadro, também a justiça criminal sempre ocupou um lugar de destaque no âmbito judiciário, todavia, em regra, tendo como partes o Estado acusador de um lado, e do outro lado, historicamente, pessoas das classes sociais menos abonadas.

Com o surgimento dos direitos sociais no início do século XX, e a consolidação do Estado Democrático de Direito, o acesso a justiça passou a ser uma procura de uma camada social que antigamente era encontrada, precipuamente, quase que exclusivamente no âmbito da justiça penal.

Nesse aspecto, deve-se destacar que a preocupação em oferecer o acesso aos meios de obtenção de justiça remonta sua origem no direito antigo, quando havia ainda um domínio de aspectos religiosos e de misticismo, um exemplo é o Código de Hamurabi que previa a busca ao soberano para a resolução de problemas e conflitos sociais¹⁹.

Avançando na história do direito ocidental, os filósofos gregos tiveram grande importância na construção do pensamento sobre a filosofia do direito, ao estabeleceram definições e reflexões sobre isonomia e o jusnaturalismo, o que, futuramente, na reaproximação do direito com a moral, influenciou na história dos direitos humanos. Na obra Ética a Nicômaco, Aristóteles²⁰ trouxe acepções sobre igualdade, justiça e equidade, e inspirado nas ideias de outro filósofo helênico, Pitágoras, usou como analogia a régua de Lesbos, a qual era maleável o suficiente para se adaptar às funções que visava resolver.

Na obra de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro sobre Acesso à Justiça²¹, o autor cita a cidade-estado de Atenas como sendo o nascedouro de um modelo de amparo jurídico aos mais necessitados, onde havia a nomeação anual de um corpo de profissionais capacitados para acolher e auxiliar essas pessoas.

Foi no direito romano que surgiu um modelo de sistema judiciário que influenciou posteriormente toda Europa Ocidental, na medida em que os povos bárbaros incorporaram e adaptaram o modelo romano de direito e justiça, com a participação de um patrono para a defesa do interesse das partes, ao seu direto fundado precipuamente nos costumes. Ademais, no Código Justiniano, após o implemento da lei Constantino, passou-se a prever a garantia de um patrono também para as pessoas mais carentes²².

Com o surgimento das Constituições sociais no século XX, e a incorporação de novos direitos sociais, bem como a necessidade de implementação de políticas públicas para a efetiva satisfação desses novos direitos, o acesso à justiça passou a ser mais debatido²³.

Na segunda metade do século XX, alguns países enfrentaram a problemática do acesso à justiça pelos hipossuficientes na justiça de pequenas causas²⁴. O que só veio a ser operacionalizado no Brasil na década de oitenta, com a lei nº 7.244/84 que criou os Juizados de Pequenas Causas. Posteriormente, a matéria foi constitucionalizada, sendo previsto nos Arts. 24, X, e 98, I, da CF/88, e, por fim, a lei nº. 9.099/95 criou os Juizados Especiais Civis e Criminais, revogando expressamente em seu Art. 97 a lei anterior dos Juizados de Pequenas Causas.

De acordo com Antônio Herman Benjamin²⁵, os novos direitos sociais garantidos pelo denominado Estado Social, representou uma mudança de paradigmas na proteção das camadas mais vulneráveis da sociedade, como crianças, mulheres, idosos e pessoas com deficiência, passando a existir norma constitucional de proteção ao consumidor, ao meio ambiente, aos índios, à saúde e à educação, o que despertou no ceio dessas camadas a esperança de um Estado justo, em total contraposição ao experimentado no século anterior. Essa esperança, contudo, não se experimentou no campo fático, pois apesar de esses direitos constarem expressamente no novo texto constitucional, não foram criados instrumentos no âmbito político e econômico que os viabilizassem as mudanças democráticas conquistadas.

Conforme observa Boaventura de Sousa Santos²⁶, a aclamação dos novos direitos econômicos e a sua expansão ao lado de um Estado prestacional, transformaram o direito de acesso efetivo à justiça em um “direito charneira”, ou seja, em uma ferramenta que abre ou fecha a oportunidade de alcance a outros direitos, e cujo não atendimento, por consequência, acarreta a negação de todos os outros, de tal forma que os novos direitos conquistados seriam apenas simbólicos.

Em sua análise, o mesmo autor²⁷, afirma que na década de 60 ocorreu uma grave deficiência na prestação da justiça, de tal modo que as mudanças sociais apressaram a transformação de um Estado eminentemente liberal, para um Estado-Prestação, caracterizado pela gestão de conflitos e conciliação das classes sociais, buscando minimizar os desequilíbrios sociais existentes no modo de produção capitalista, o que refletiu na aproximação das classes trabalhadoras com a pequena burguesia no mercado de consumo.

Em razão desses aspectos, os mecanismos estatais tradicionais da justiça não conseguiram suprir o incremento exacerbado de novas demandas socias.

No Brasil, a Defensoria Pública²⁸ cumpre o papel fundamental de garantir às camadas mais desassistidas da sociedade a possibilidade de ir ao Estado-Juiz clamar pela realização de seus direitos, nesse ponto é fundamental garantir a efetividade de sua autonomia e independência funcional,  econômica e financeira como órgão de Estado, representando e realizado o Estado-Prestação, de forma a poder se contrapor livremente aos poderes políticos, econômicos e ideológicos que controlam a sociedade e que, por vezes, exercem um papel de dominação em relação aos mais vulneráveis.

Atualmente, aponta Paulo Cézar Pinheiro Carneiro²⁹, em razão da globalização estaria ocorrendo uma retração do conhecido Estado Social, e começando um nova fase pós-social. No Estado Liberal havia pouca, ou quase nenhuma, intervenção do Estado, ao passo que no Estado Social, verifica-se uma forte presença estatal, influenciado pela doutrina marxista e pelos movimentos sociais. Atualmente, observa-se uma busca pela efetivação de direitos fundamentais, demandando ao Estado-Juiz a justa prestação dos direitos e garantias individuais e coletivos.

4. CONCLUSÃO

Ao se analisar o termo Estado Democrático de Direito, verifica-se que o termo expresso na Constituição Federal brasileira de 1988, demanda uma reflexão histórica de cada vocábulo que o contém, todavia, não se trata de uma mera junção de palavras, mas de uma nova terminologia com significação própria.

O Estado representa um ente abstrato, e ao mesmo tempo real, que reflete uma relação de poder entre os homens. Com o passar dos tempos, ocorreram uma série de eventos sociais que demonstraram a necessidade de se conter o poderio do Estado, era urgente uma contenção aos arbítrios e abusos cometidos.

Desse modo, o Direito, antigamente mais utilizado para a solução de demandas particulares, principalmente no âmbito das relações comerciais, passa a experimentar uma nova roupagem, disciplinando relações entre o homem e o próprio Estado, prevendo mecanismos para frear ações de tirania e despotismo. Essas novas disposições decorrem dos novos valores cultivados pela sociedade e da ascensão de uma nova elite, a burguesia.

Mais adiante, verificou-se que o Estado de Direito passou por transformações, por novos movimentos, que culminaram com a incorporação de valores da democracia, cunhada como um fator de esperança para o desenvolvimento de uma sociedade mais fraterna, menos desigual e com um Estado fomentador de direitos sociais.

A participação democrática pode ser verificada também no âmbito da jurisdição penal, que tem no processo jurisdicional penal a realização material do direito penal, cuja função primordial é tutelar os bens mais importantes para o homem individualmente e também para a coletividade, como a vida e a paz pública.

A tutela jurisdicional criminal deve ser um instrumento à serviço do Estado Democrático de Direito, respeitando os direitos e garantias fundamentais previstos nas Carta Política fundamental da Nação.

Ao juízo incumbe o dever de garantir o respeito às escolhas democráticas da sociedade, que deposita no Estado-Juiz o compromisso de realizar a pacificação social, de forma proporcional, elevando o cidadão em nível de igualdade ao Estado, com respeito ao contraditório e ampla defesa, bem como com um procedimento de tomada de decisão fundamentado na Constituição e nas leis, para ao final se verificar a realização da justiça, sob pena de deslegitimação do próprio Estado.

Nesse âmbito, se verifica, por fim, que o Estado também funciona como um propulsor de direitos das pessoas mais vulneráveis, que não possuem recursos financeiros, nem informações adequadas, ou mesmo limitações pessoais para conseguir buscar a satisfação de seus direitos. Não raras vezes, esses obstáculos são encontrados de forma simultânea em determinados grupos sociais, o que amplifica o nível de vulnerabilidade a patamares extremamente elevados.

O Estado como gerador de políticas públicas, e nesse aspecto também na justiça criminal, possui o compromisso de se aparelhar de instrumentos, políticas e instituições que visam cumprir o alcance aos direitos e garantias fundamentais aos que mais necessitam.

REFERÊNCIAS

²BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República, Brasília, 05 de out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 22 de set 2022.

³Ciência e política : duas vocações / Max Weber; prefácio Manoel T. Berlinck; tradução Leonidas Hegenberg e Octany Silveira da Mota. 18. ed. — São Paulo : Cultrix, 2011. P. 38.

⁴BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito Constitucional de luta e resistência: por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 147.

⁵Comentários à Constituição Federal de 1988 / coordenadores científicos: Paulo Bonavides, Jorge Miranda, Walber de Moura Agra; coordenadores editoriais: Francisco Bilac Pinto Filho, Otávio Luiz Rodrigues Júnior. - Rio de Janeiro: Forense, 2009. P. 92-94.

⁶KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 347.

⁷CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, p. 92 e 93.

⁸SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. Ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., p. 114-115

⁹SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. Ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., p. 119

¹⁰ Comentários à Constituição Federal de 1988 / coordenadores científicos: Paulo Bonavides, Jorge Miranda, Walber de Moura Agra; coordenadores editoriais: Francisco Bilac Pinto Filho, Otávio Luiz Rodrigues Júnior. - Rio de Janeiro: Forense, 2009. P. 45.

¹¹SILVA, Marco Antonio Marques. Processo penal e Estado Democrático de Direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Penal. Marco Antonio Marques da Silva (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/450/edicao-1/processo-penal-e-estado-democratico-de-direito

¹²SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. Ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., p. 95

¹³GARLAND, David. A cultura do controle. Crime e ordem social na sociedade contemporânea,(tradução, apresentação e notas André Nascimento, Rio de Janeiro – RJ, Revan, 2008, 1ª reimpressão, janeiro de 2014, p. 98

¹⁴RAWLS, John. Justiça como equidade: uma reformulação,  organizado por Erin Kelly , tradução Claudia Berliner , revisão técnica e da tradução Álvaro De Vita. - São Paulo : Martins Fontes, 2003, p. 286.

¹⁵FERREIRA, Manoel Gonçalves Filho. Direitos humanos fundamentais. 13 Ed. Saraiva, p. 148.

¹⁶MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, t. V, p. 127.

¹⁵BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República, Brasília, 05 de out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm, Acesso em: 22 de set 2022.

¹⁷CARNELUTTI, Francesco. Metodologia do direito, Campinas: SP, Servanda Editora, 2010, p. 38.

¹⁸Código de Processo Penal, “Art. 187 . O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. § 1^o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.  § 2^o Na segunda parte será perguntado sobre: I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; IV - as provas já apuradas; V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.

¹⁹CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública: uma nova sistematização da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 3-4.

²⁰Na Ética a Nicômano, Aristóteles faz a distinção entre o legalmente justo e o justo equitativo: “O que faz surgir o problema é que o equitativo é justo, porém não o legalmente justo, e sim uma correção da justiça legal [...] Com efeito, quando a coisa é indefinida, a regra também é indefinida, como a régua de chumbo usada para ajustar as molduras lésbicas: a régua adapta-se à forma da pedra e não é rígida, exatamente como o decreto se adapta aos fatos” (ARISTÓTELES. Ética a Nicômano. São Paulo: Abril Cultural, 1973. Livro V, 10, p. 336-337).

²¹CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública: uma nova sistematização da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 5-7.

²²CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública: uma nova sistematização da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 7-8.

²³SANTOS, Boaventura de Sousa; AVRITZER, Leonardo. Introdução: para ampliar o cânone democrático. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). p. 167. O autor refere-se à reforma do processo civil levada a efeito por Franz Klein na Áustria e à criação dos centros de consulta jurídica pelos sindicatos alemães, mencionados por Klein, Denti e Reifner.

24CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça., p.28.

25 BENJAMIN, Antônio Herman V. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico: Apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor. In: MILARÉ, Édis (Coord.). Ação civil pública: Lei 7.347/85: reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p.79-80, 82.

²⁶SANTOS. Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. São Paulo: Cortez, 1999. p. 167

²⁷SANTOS. Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. São Paulo: Cortez, 1999. p. 165

²⁸Ver: CF, art. 134: “. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal .         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)”.

²⁹CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública: uma nova sistematização da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 30.