Resumo: A Internet se tornou para o mundo contemporâneo um instrumento quase que indispensável para a satisfação das atividades cotidianas. Embora seja muito importante para o mundo contemporâneo, a Internet também ocupa, nos dias atuais, uma posição preocupante para grande parcela da sociedade em virtude da inexistência de fronteiras na rede de computadores. Diante desse contexto, o presente trabalho tem como objetivo revisitar o arcabouço regulatório da rede mundial de computadores no ordenamento jurídico brasileiro, analisando o funcionamento da responsabilização de provedores e usuários à luz, principalmente, do Marco Civil da Internet. Para tanto, o aporte teórico se alicerça na Lei nº. 12.965/2014, em autores como Damásio de Jesus e José Antônio Milagre (2014), além das diretrizes fixadas pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI). No tocante aos procedimentos metodológicos, foi empregado o tipo de pesquisa bibliográfica, realizando a análise textual e interpretativa de obras relacionadas ao tema, discutindo o princípio da inimputabilidade da rede e a responsabilização dos provedores de conexão e aplicação, além do tipo documental, por meio da análise de legislações e precedentes relacionadas à pesquisa.

Palavras-Chave: Direito Digital – Responsabilidade Civil – Direito Civil – Marco Civil da Internet

1.INTRODUÇÃO

O acesso mais comum à Internet ocorre por meio do denominado “WWW”, como é conhecida a World Wide Web (Rede Mundial de Computadores), permitindo ao usuário que se conecte a computadores remotos e vincule informações armazenadas em dispositivos diversos através de links, o que possibilita a interatividade entre os navegantes e um número quase infinito de aplicações existentes na rede.

Diante de tal característica, é correto afirmar que a Internet se tornou para o mundo contemporâneo um instrumento quase que indispensável para satisfação das atividades cotidianas, estando presente em nossas vidas desde práticas simples, como transitar em uma cidade, até atividades mais complexas, como a execução de uma cirurgia por um médico a quilômetros de distância.

Contudo, apesar de importante para o ser humano contemporâneo, a Internet também ocupa, nos dias atuais, uma posição preocupante para grande parcela da sociedade, já que, diante da inexistência de fronteiras na rede de computadores, a rede passa a ser naturalmente anárquica, considerando a quase impossibilidade de se impor uma regulamentação própria em um ambiente cujas limitações físicas pouco importam.

Nessa esteira, e diante das dificuldades regulatórias no âmbito da rede mundial de computadores, surge para o Estado uma problemática de difícil elucidação, consistente em ordenar a melhor forma de repelir indivíduos que utilizam da característica anárquica da Internet para praticar ilícitos não só de ordem civil, mas penal, sendo o embate entre a WhatsApp Inc. Dessa forma, o Poder Judiciário brasileiro, em virtude da sua relevante função jurisdicional, foi chamado a fixar diretrizes para o caso concreto, sem, contudo, chegar à melhor conclusão esperada.

Diante desse contexto, o presente estudo tem como objetivo revisitar o arcabouço regulatório da rede mundial de computadores no ordenamento jurídico brasileiro, analisando o funcionamento da responsabilização de provedores e usuários à luz, principalmente, do Marco Civil da Internet.

Para tanto, buscou-se realizar a análise supramencionada com o aporte teórico e normativo da própria Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), fundamentando-se em suas interpretações feitas por experientes e renomados doutrinadores como Damásio de Jesus e José Antônio Milagre (2014), além das diretrizes fixadas pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI).

Nesse caminho, entende-se que o presente trabalho se justifica por contribuir com uma análise crítica sobre como a legislação que regula a Internet no ordenamento pátrio, uma vez que ela é aplicada pelos intérpretes do direito. Assim, será possível aferir se as decisões judiciais sobre a matéria vêm respeitando a mens legis formulada pelo legislador quando da edição do Marco Civil da Internet.

Por conseguinte, no que concerne à metodologia aplicada ao presente estudo, foi empregado o tipo de pesquisa bibliográfica, realizando a análise textual e interpretativa de obras relacionadas ao tema, discutindo o princípio da inimputabilidade da rede e a responsabilização dos provedores de conexão e aplicação, assim como a preponderância entre os direitos coletivos em detrimento da proteção dos direitos e garantias fundamentais em seu caráter individual. Também foi contemplado o tipo de pesquisa documental, por meio da análise de legislações e precedentes relacionadas à pesquisa.

Por fim, visando uma melhor organização dos conceitos explorados e das conclusões retiradas da análise do acervo bibliográfico, buscou-se definir o trabalho da seguinte forma: (I) Introdução, que trará o tema, com a sua respectiva delimitação, o objetivo principal, a fundamentação teórica, a justificativa e a metodologia; (II) O Marco Civil da Internet; (III) Obrigações e Direitos dos Provedores de Conexão e de Acesso a Aplicações de Internet; (IV) Princípio da Inimputabilidade da rede e a Responsabilidade Civil dos Provedores no Marco Civil da Internet; (V) O problema do bloqueio do WhatsApp e sua violação ao Marco Civil da Internet; (VI)       O Direito do Estado à Persecução Penal vs. o Direito do Usuários à continuidade do serviço e as Considerações finais, com a conclusão do trabalho.

2.O MARCO CIVIL DA INTERNET

Sancionada pela Presidente Dilma Rousseff em 23 de Abril de 2014, a Lei nº 12.965, conhecida como Marco Civil da Internet, “estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação a União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria” (art. 1º).

É uma lei criada com o intuito de consolidar direitos, princípios e deveres para a utilização e o desenvolvimento da Internet no Brasil, tendo como inspiração a Resolução CGI.br/RES/2009/003/P do Comitê Gestor da Internet no Brasil^[1] (CGI.br) que indicava quais os princípios deveriam guiar a governança e o uso da internet.

O Marco Civil ou, como a mídia convencionou chamá-lo, “a constituição da internet” foi, segundo Damásio de Jesus e José Antônio Milagre (2014), a “primeira lei criada de forma colaborativa entre sociedade e governo, com a utilização da internet como plataforma de debate”^[2]. Tratou-se, contudo, de uma tentativa de delimitar contornos e estatuir limites à internet, sem, contudo, se propor a esgotar totalmente as possibilidades de regulamentação.

A referida lei foi dividida em cinco capítulos, tratando sobre, respectivamente: i) os princípios a serem observados no uso da internet, bem como seus fundamentos e objetivos; ii) os direitos e garantias dos usuários; iii) a neutralidade da rede, a proteção e guarda dos registros, dos dados pessoais e das comunicações privadas, a responsabilidade pelos danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros e da requisição judicial de registros; iv) a atuação do Poder Público, bem como suas diretrizes; e, por fim, v) as disposições finais, tais como o controle parental de conteúdo, a inclusão digital, além da vacatio legis, a qual foi fixada em sessenta dias após sua publicação.

No presente estudo daremos maior enfoque às disposições previstas no capítulo três da mencionada lei, sobretudo nas que tratam da responsabilidade civil de seus usuários, bem como dos provedores de conexão e de aplicações, cuja distinção será feita no tópico seguinte.

3.OBRIGAÇÕES E DIREITOS DOS PROVEDORES DE CONEXÃO E DE APLICAÇÕES DE INTERNET

No presente tópico, com o intuito de balizar o leitor e facilitar o entendimento da discussão acerca do princípio da inimputabilidade da rede, fazer-se-á uma sucinta explicação acerca dos conceitos de provedores de conexão e aplicações de internet, bem como de suas respectivas obrigações e direitos.

a.    Distinção

Inicialmente, os provedores de acesso ou conexão são aqueles prestadores dos serviços que possibilitam o acesso de seus usuários à internet, isto é, viabilizam a efetiva conexão dos dispositivos dos consumidores à rede mundial de computadores.

Por sua vez, os provedores de aplicações de internet são “qualquer empresa, organização ou grupo que forneça um conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet”^[3], isto é, todo e qualquer site/sítio eletrônico cujo acesso seja viabilizado por um terminal de acesso à internet, tais como sites de notícia, aplicativos para celular, redes sociais ou jogos online, podendo ou não ter fins econômicos.

b.    Obrigações dos Provedores de Conexão e de Aplicações de Internet

O Marco Civil da Internet, em seu artigo 9º, estabelece que cabe aos provedores a manutenção da neutralidade da rede, isto é, impõe-se um tratamento isonômico a quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.

Trata-se de uma clara tentativa de proibição ao chamado traffic shaping^[4], prática ainda muito comum no Brasil, que se caracteriza quando provedores de conexão à internet, com o fim de evitar o congestionamento da rede, priorizam o tráfego e reduzem forçadamente a velocidade de download e upload de alguns usuários. As reduções, e até mesmo bloqueios, mais comuns ocorrem com o acesso de vídeos online ou arquivos P2P. A prática visa a manutenção de uma conexão estável, reduzindo a velocidade de conexão, no mais das vezes, em 10% do contratado, conforme limitação determinada pela Anatel, ao invés de investir em infraestrutura para suportar o uso da banda de Internet.

Tal regra, contudo, comporta uma exceção, uma vez que o os incisos do § 1º do art. 9º do Marco Civil da Internet estabelecem em quais hipóteses serão admitidas a discriminação ou degradação do tráfego, quais sejam: necessidades de ordem técnica para adequada prestação dos serviços e aplicações e priorização de serviços de emergência.

Com o intuito de combater tal prática, o Decreto nº 8.771, de 11 de maio de 2016, baseado no princípio da neutralidade da rede, regulamentou as hipóteses em que se permite a discriminação ou a degradação do tráfego, como medidas excepcionais e única e exclusivamente nos casos apontados acima, vendando, assim, o traffic shaping ao permitir a degradação do tráfego apenas nos casos excepcionais de congestionamento da rede.

De igual modo, foi vedada a prática igualmente comum dos provedores de conexão de oferecerem acesso gratuito ou facilitado a certas aplicações, isto é, priorizando os pacotes de dados, em decorrência de arranjos comerciais ou por serem ofertadas pelo próprio provedor ou parte do mesmo grupo econômico.

É dever dos provedores, também, absterem-se de causar danos aos seus usuários ao realizarem a discriminação ou degradação do tráfego, sob pena de serem responsabilizado nos termos do art. 927 do Código Civil brasileiro. Nesse ponto, cumpre apontar que são vedados aos provedores de acesso e àqueles que transmitem, comutam ou roteiam tal acesso, o bloqueio, o monitoramento, a filtragem ou a análise do conteúdo dos pacotes de dados.

Proíbe-se, portanto, a interferência na navegação dos usuários e, até mesmo, o conhecimento do que esses fazem na rede mundial de computadores. Tal dispositivo veio com o intuito de proteger e garantir o sigilo das comunicações virtuais e, sobretudo, a privacidade dos usuários. Por outro lado, há a garantia de que esse usuário não terá seu tráfego preterido ou bloqueado pelo provedor de conexão.

É obrigação dos provedores de conexão à internet, ainda, a guarda, sigilo e proteção dos registros de conexão à internet, pelo período de um ano (art. 13), não podendo referida obrigação ser transmitida para terceiros (art. 13, § 1º). Entretanto, é facultado à autoridade policial ou administrativa, bem como ao Ministério Público, requerer, cautelarmente, a guarda de tais registros por prazo superior ao legalmente previsto (art. 13, § 2º).

Já em relação aos provedores de aplicações de internet, desde que sejam constituídos como pessoas jurídicas e exerçam essa atividade de forma organizada, profissional e com fins econômicos, são obrigados a manter os registros de acesso a aplicações de internet, de forma sigilosa e segura, pelo prazo de seis meses (art. 15). No caso dos provedores que não atendam aos requisitos do art. 15, poderão estes ser obrigados a guardar tais registros por força de uma ordem judicial, desde que os registros sejam relativos a fatos específicos em período determinado (art. 15, § 1º).

Da mesma forma que ocorre com os provedores de conexão à internet, a autoridade policial ou administrativa, bem como, o Ministério Público, poderão requerer cautelarmente a guarda dos registros de acesso a aplicações de internet (art. 15, § 2º). Em qualquer desses casos, a disponibilização dos registros de acesso à internet ou de acesso a aplicações de internet deverá ser precedida de autorização judicial (art. 13, § 5º, e art. 15, § 3º).        É preciso ressaltar, por fim, que é vedado ao provedor de conexão a guarda dos registros de acesso a aplicações de internet (art. 14).

c.    Direitos dos Provedores de Acesso e de Aplicações de Internet

Salvo nos casos previstos no próprio Marco Civil da Internet, o provedor de aplicações de internet, caso opte por não guardar os registros de acesso a aplicações de internet, não poderá ser responsabilizado pelos danos decorrentes do uso desses serviços por terceiros (art. 17).

Ainda em tempo, o Marco Civil da Internet determina que os provedores de conexão não poderão ser responsabilizados civilmente pelos danos decorrentes de conteúdo gerados por terceiros (art. 18) e, visando assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura na rede, o provedor de aplicações de internet só poderá ser responsabilizado civilmente pelos danos decorrentes de conteúdo produzido por terceiros se, após ordem judicial específica e dentro do prazo determinado, não tomar as providências necessárias à indisponibilização do conteúdo (art. 19). Cumpre salientar que referida indisponibilização deverá ser feita dentro do âmbito do serviço prestado e respeitar os limites técnicos deste serviço.

4. PRINCÍPIO DA INIMPUTABILIDADE DA REDE E A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES NO MARCO CIVIL DA INTERNET

A grande inovação trazida pelo Marco Civil da Internet foi o princípio da inimputabilidade da rede, que trata da responsabilização direta daqueles que cometerem ilícitos na internet e deriva, diretamente, do conceito de inimputabilidade penal, que fixa a incapacidade de um indivíduo de responder por sua conduta típica.

O princípio em questão é fruto de uma necessidade observada em uma breve análise da jurisprudência pátria: a carência de parâmetros para julgamento de ilícitos praticados pelos usuários da rede.

Decorre, também, da necessidade de delimitação dos deveres e responsabilidades de usuários e provedores de conexão e de aplicações de internet, de modo que a responsabilização, segundo o CGI.br, recaia sobre “os responsáveis finais e não (sobre) os meios de acesso e transporte, sempre preservando os princípios maiores de defesa da liberdade, da privacidade e do respeito aos direitos humanos”^[5].

É de suma importância, nesse ponto, a compreensão do que estabelece o artigo 19 do Marco Civil da Internet, ao determinar que as empresas não poderão ser responsabilizadas pelos danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros para que se evite uma enxurrada de ações em face de tais empresas, o qual não pode ser interpretado isoladamente do artigo 9º, § 2º, da mesma lei, o qual determina que, quando da discriminação ou degradação do tráfego, “o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento” deverá “abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil”. Trata-se, assim, de responsabilidade civil subjetiva, somente existindo a obrigação de reparar o dano causado a outrem, por ato ilícito, nos casos em que se caracterizar ao menos culpa.

Não caberia falar em responsabilidade objetiva dos provedores uma vez que só haveria tal tipo de responsabilidade quando houvesse risco inerente à atividade, o que não se observa nessas hipóteses. O uso regular ou normal da rede não implica risco, apenas seu uso anormal. Portanto, tendo os provedores agido de forma regular, conforme a legislação vigente, não poderiam eles ser responsabilizados objetivamente em decorrência de danos causados por terceiros. Alinham-se a esse entendimento Rui Stoco e Marcel Leonardi.

O CGI.br elenca, ainda, algumas das razões pelas quais o princípio da inimputabilidade da rede é tão importante: i) promove a transparência e a confiança no uso da internet e nas atividades de provimento da própria internet; ii) coíbe acordos privados para combate a ilícitos, suscetíveis a critérios arbitrários e motivações pouco transparentes; iii) preserva o livre fluxo do conhecimento e a interação social em âmbito global; iv) preserva a estrutura da rede mundial, responsabilizando aqueles que utilizam seus recursos e incorrem em ilícitos, e não a cadeia que suporta o funcionamento da internet em si.

Não se fala aqui de uma “irresponsabilização” dos provedores de conteúdo e de acesso a aplicações. O que se pretende é evitar a transferência de responsabilidade do real causador do dano para a empresa que meramente hospedou o site utilizado na prática do ilícito ou para a rede social em que foi compartilhado. Muito cômodo seria, pois, se a vítima apenas demandar contra a empresa hospedeira para que essa assumisse a responsabilidade de reparação e se deixasse de lado o real causador do dano, para que esse sofresse futuramente com uma ação de regresso da empresa erroneamente responsabilizada. Como afirma Zygmunt Bauman (2014), “jamais culpe o mensageiro pelo o que você considera ruim na mensagem que ele entregou, mas também não o louve pelo que considera bom”^[6].

O instituto em apreço busca propiciar que os verdadeiros causadores de danos sejam responsabilizados, os quais, muitas vezes, buscam se esconder sob o manto do anonimato. Força-se, por outro lado, que as empresas cooperem na identificação e na consequente responsabilização dos praticantes de ilícitos. Como o próprio CGI.br afirma, o que se busca é a preservação da estrutura da rede mundial, responsabilizando apenas aqueles que incorrem em ilícitos ao se utilizarem de seus recursos, jamais onerando a cadeia que suporta o funcionamento da internet em si e, muito menos, os usuários que a utilizam de boa-fé.

Além disso, busca-se também combater a censura na rede. Ora, se as empresas fossem responsabilizadas em substituição aos causadores do dano, procurariam filtrar e vigiar constantemente todo o conteúdo gerado por seus usuários. Ocorreria uma verdadeira limitação da liberdade na rede, prejudicando milhões de usuários, por conta dos ilícitos praticados por aqueles que acreditam na infalibilidade da impunidade decorrente do anonimato.

Seria o caso de se falar até da denominada, por Zygmunt Bauman (2014), vigilância líquida. Em tal situação, haveria um constante e onipresente monitoramento na rede, uma vez que qualquer site que o usuário acessasse, qualquer imagem vista, tudo o que fosse feito, seria monitorado.

Em nosso dia-a-dia já nos deparamos com situações em que somos nitidamente monitorados, tais como câmeras em locais públicos, apresentação de passaporte em viagens internacionais, até mesmo checando-se a biometria. Não se nega que tal vigilância já alcançou o âmbito virtual, como o uso de senhas e controles codificados para se acessar até as mais simples aplicações. Tudo em nome da segurança ou, como o próprio Bauman (2014) acredita, de uma falsa sensação de segurança e felicidade social.

Bauman (2014) parte da ideia de que, quanto mais a tecnologia evolui, menor é a liberdade que o homem passa a ter, seja em decorrência da constante vigilância proporcionada pelas novas tecnologias de monitoramento, seja por conta de nós mesmo que nos tornamos reféns dessa tecnologia e do marketing utilizado para vendê-la. Conforme afirmam José Renato Gaziero Cella e Luana Aparecida dos Santos Rosa (2024)^[7] :

Tal constatação é facilmente perceptível em uma sociedade em que câmeras de vídeo constituem um elemento comum nos lugares públicos; em que um viajante internacional sabe que, antes de poder embarcar em seu avião, precisará não apenas atravessar o controle de passaportes como também passar por dispositivos de averiguação, como escâneres corporais e aparelhos de checagem biométrica; em que se tornou usual em operações cotidianas, mesmo no âmbito virtual, mostrar documentos de identidade, inserir senhas e usar controles codificados.

Conclui-se, assim, que uma adequada responsabilização dos praticantes de ilícitos é condição sine qua non para a manutenção da confiança no uso da internet, bem como ao desestímulo ao controle e à censura do uso da rede. Combate-se, ainda, a remoção injustificada de conteúdo, sem o devido processo legal e, portanto, indiscriminado, violando os princípios da isonomia e da neutralidade da rede.

5. O PROBLEMA DO BLOQUEIO DO WHATSAPP E SUA VIOLAÇÃO AO MARCO CIVIL DA INTERNET

Considerando as diversas decisões determinando o bloqueio do aplicativo WhatsApp ao longo dos anos em razão de uma suposta recusa de entrega de mensagens trocadas entre usuários, necessária se faz uma explanação acerca da criptografia utilizada pela referida rede social e as implicações dos bloqueios determinados.

d.    Criptografia

O sistema assimétrico, ou criptografia de chave pública ou de ponta-a-ponta como também é chamado, utilizado na criptografia de ponta-a-ponta do WhatsApp impossibilita que até mesmo a empresa responsável pelo aplicativo tenha acesso às conversas e informações trocadas por seus usuários. Todavia, é preciso entender o que é e como funciona essa criptografia de ponta-a-ponta.

Inicialmente, é preciso saber que essa forma de criptografar mensagens garante que as mensagens trocadas pelos usuários somente poderão ser lidas por eles. Isto quer dizer que quando um usuário envia uma mensagem, apenas seu destinatário é que poderá lê-la. O perito forense computacional Deivison Pinheiro Franco (2016), em entrevista ao site Manual do Usuário^[8], explicou que:

“Nesse contexto, o conceito chave é que apenas quem tem a chave de decriptação seja capaz de recuperar uma mensagem em formato legível e, mesmo conhecendo todo o processo para esconder e recuperar os dados, a pessoa não autorizada não consegue descobrir a informação sem a chave de decodificação”.

Assim, no caso do aplicativo WhatsApp, a criptografia funcionaria da seguinte maneira: para enviar uma mensagem para o usuário B, o usuário A pede ao servidor do WhatsApp uma chave pública que se aplica ao usuário B. Em seguida, o usuário A usa essa chave pública para criptografar a mensagem. Do outro lado, o usuário do B, detentor de uma chave privada que está disponível apenas no seu telefone, decodifica a mensagem enviada por A”^[9]. Na prática, funciona como se o remetente enviasse ao destinatário, através dos correios, uma caixa fechada com um cadeado para o qual apenas o destinatário possuiria a chave capaz de abri-lo.

É importante frisar que, nesse tipo de criptografia utilizado pelo aplicativo, as chaves trocadas nas informações não são geradas pelos servidores do WhatsApp, mas, sim pelos aparelhos celulares dos próprios usuários. Portanto, e, conforme a política do aplicativo de não guardar as mensagens e as chaves geradas depois do envio, ainda que obrigado por força da lei, o WhatsApp não seria capaz de decodificar as mensagens trocadas por seus usuários.

A adoção de tal modelo de criptografia é uma tentativa de trazer mais segurança às comunicações privadas, de tal modo que o próprio aplicativo pertencente ao Facebook, se pronunciou afirmando que “nem criminosos, nem hackers, nem regimes opressores”, nem mesmo eles teriam como interceptar as informações trocadas.

Na seção “Perguntas Frequentes”, em seu site, o WhatsApp afirma que “a criptografia de ponta-a-ponta do WhatsApp assegura que somente você e a pessoa com quem você está se comunicando podem ler o que é enviado e ninguém mais, nem mesmo o WhatsApp. As suas mensagens estão seguras com um cadeado e somente você e a pessoa que as recebe possuem a chave especial necessária para destrancá-lo e ler a mensagem. E para uma proteção ainda maior, cada mensagem que você envia tem um cadeado e uma chave. Tudo isso acontece automaticamente: não é necessário ativar configurações ou estabelecer conversas secretas especiais para garantir a segurança de suas mensagens”. Ressaltando, ainda, que não haveria nenhuma maneira de se desativar a criptografia de ponta-a-ponta.

Portanto, ainda que a legislação pátria, ou o próprio Poder Judiciário, tentem forçar o aplicativo a disponibilizar o conteúdo de certas conversas, esse ficaria impossibilitado por força de sua própria criptografia, criada para proteger os dados e informações trocadas por seus usuários.

e.    Diferença entre Dados de Acesso e Dados Pessoais

O art. 15 do Marco Civil da Internet, ao determinar a guarda dos dados de acesso a aplicações de internet, se refere à data e hora da conexão, o endereço IP^[10] utilizado pelo dispositivo ao acessar a internet. Situação diferente seria a determinação de que a guarda fosse propriamente dos dados pessoais e das comunicações privadas.

Caso a lei tratasse da última hipótese, a criptografia utilizada pelo WhatsApp seria claramente ilegal e afrontaria diretamente a legislação pátria. A obrigação imposta pelo referido artigo se refere apenas à guarda dos dados de acesso, utilizados para identificar o dispositivo utilizado para acessar as aplicações de internet. Tais dados de acesso permitiriam, por exemplo, saber apenas quem enviou a mensagem e quem a recebeu, bem como a data, o horário e o local de envio e de recebimento.

f.     Insegurança Jurídica

No contexto posto acima, haveria uma punição do WhatsApp ainda que esse respeitasse a Constituição Federal e o Marco Civil da Internet, pois punir-se-ia o veículo transmissor e não o emissor da mensagem, que desvirtuou a finalidade da aplicação.

Tal situação afeta sobremaneira a segurança jurídica que deveria ser proporcionada pela Lei n. 12.965/14. Uma das finalidades do Marco Civil da Internet seria proporcionar uma base legal para as decisões judiciais, bem como delinear os limites da responsabilidade dos provedores de conexão e de acesso a aplicações de internet. Nesse ponto, estabelece o caput do artigo 19 do diploma em questão que:

Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

É de se frisar a ressalva feita pelo próprio artigo em questão de que a indisponibilização do conteúdo deverá respeitar os limites técnicos do seu serviço. Ora, como poderia o magistrado punir a empresa se, como o próprio caput do art. 19 ressalva, a quebra da criptografia do WhatsApp iria além dos limites técnicos do seu serviço? Não poderia a empresa, pois, ser obrigada a cumprir o impossível.  Muito mais eficaz seria, por outro lado, a solicitação dos dados de acesso, e não do conteúdo em si.

Rui Stoco, ao comentar a responsabilidade civil dos provedores de conexão e de aplicações, explica que a função desses provedores é a de aproximar os usuários, não sendo responsáveis pelo mau uso, pelos usuários, do serviço oferecido. Os provedores seriam meros veículos de receptação e retransmissão dos dados, sendo responsáveis por esses apenas os usuários que o enviaram.

Rui Stoco (2014) cita caso semelhante no qual a Corte de Apelação do Estado de Nova York (New York State Court of Appeals) entendeu que o provedor de acesso à internet seria um mero conduto em que a informação trafegava, situação equivalente à da companhia telefônica nos casos em que são transmitidas mensagens ofensivas por suas linhas telefônicas. Tal raciocínio é plenamente aplicável aos provedores de aplicações. Tendo em vista a quantidade de informações (mensagens de texto ou de áudio, imagens, vídeos) diariamente trocadas entre as centenas de milhares de usuários do aplicativo, seria humana e, até os dias atuais, tecnologicamente impossível o exame de tal quantidade de informação.

Somente se poderia falar em responsabilização pelo não exame das informações se, e somente se, o próprio aplicativo se propusesse a tal feito, coisa que o WhatsApp já se propôs a efetuar. Assim, não há razões para se falar em eventual omissão da empresa e sua consequente responsabilização. A própria empresa, em seus termos de serviço^[11], explica que, uma vez que a mensagem é entregue ao seu destinatário, todos os dados relativos a ela são automaticamente excluídos dos servidores, residindo apenas nos dispositivos do remetente e do destinatário. Não há, portanto, qualquer filtro quanto ao que é enviado ou recebido pelos usuários.

Não obstante, haveria de ser observada, caso realmente houvesse ocorrido uma violação ao Marco Civil, a aplicação gradativa, isolada ou cumulativa, das sanções elencadas no art. 12 do referido dispositivo, da mais leve a mais grave. Assim, inicialmente deveria ser aplicada uma advertência, indicando o prazo para adoção de medidas corretivas (inciso I); posteriormente poderia ser aplicada uma multa de 10% sobre o faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício (inciso II); a terceira e a quarta sanções possíveis seriam, respectivamente, a suspensão temporária e a proibição de exercício das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11 (incisos III e IV).

Observa-se assim, que, em momento algum, essa evolução gradativa de sanções foi observada, tendo sido aplicada unicamente a suspensão temporária das atividades. Suspensão essa que não apenas prejudicou a empresa dona do aplicativo, mas também obrigou as operadoras de telefonia e empresas de provimento de internet a bloquearem o acesso dos usuários ao aplicativo, sob pena de multa diária de Quinhentos mil reais em caso de descumprimento, prejudicando a vida de milhões de usuários que se utilizam do aplicativo não apenas em seu dia-a-dia, mas muitos o utilizam como ferramenta de trabalho.

6.O DIREITO DO ESTADO À PERSECUÇÃO PENAL VS. O DIREITO DO USUÁRIOS À CONTINUIDADE DO SERVIÇO

Cabem aqui dois questionamentos: a decisão de bloquear o aplicativo por 72 horas, afetando milhões de usuários e prejudicando toda uma coletividade, sem respeitar a evolução gradativa das sanções estabelecidas no art. 12 da Lei antes de suspender o serviço, respeita os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade? Além disso, à luz da ponderação de interesses, qual direito haveria de prevalecer: o direito à persecução penal ou o direito à liberdade de uso do aplicativo?

Decisões como essa violam a Constituição Federal e a legislação específica. Não se pode punir toda uma coletividade tendo por base a intenção de se resolver um único processo criminal.

Não se menospreza, de forma alguma, o direito do Estado à persecução penal de criminosos. Entretanto, não se pode onerar a coletividade, desrespeitando o princípio da proporcionalidade. Afrontaria o Estado Democrático de Direito, a decisão de um Estado em sacrificar um direito coletivo em prol da persecução penal de um grupo de criminosos.

Ademais, ao se por ambos direitos numa balança, valendo-se do princípio da ponderação de interesses, parece-me óbvio que esta deveria pender para o direito coletivo. Ora, o direito do Estado de processar criminalmente indivíduos que violaram suas leis penais é, sobremaneira, fundamental para a manutenção da ordem e da paz social.

Contudo, não se pode admitir uma sobreposição de direitos com essa baseando-se unicamente em indícios do cometimento de um crime.

O bloqueio do aplicativo, em razão do descumprimento de uma determinação judicial, funda-se numa obrigação impossível de ser cumprida pelo aplicativo. Em decorrência de sua criptografia de ponta-a-ponta, a empresa responsável pelo aplicativo não possui meios de ter acesso às mensagens trocadas pelos usuários investigados.

São requisitos intrínsecos ao cumprimento de uma obrigação que esta seja lícita, possível e determinada ou determinável. Na falta de qualquer desses requisitos, a obrigação torna-se inexigível.

Por conseguinte, não poderia o magistrado exigir que a empresa disponibilizasse dados aos quais não possui mais acesso e cuja obtenção está além das capacidades técnicas oferecidas pelo seu serviço.

CONCLUSÃO

Fica claro, assim, que o Marco Civil da Internet se mostra como uma forte e atual medida de proteção da liberdade na rede mundial, bem como uma ferramenta para que se possa encontrar e responsabilizar pessoalmente os praticantes de ilícitos na internet.

Frisa-se que o respeito ao princípio da inimputabilidade é de suma importância. O Poder Judiciário deve proceder de forma a enquadrar a busca pela responsabilização civil dos usuários que causarem danos a terceiros nos parâmetros estabelecidos pelo Marco Civil da Internet, respeitando, indubitavelmente, o referido princípio.

No caso comentado, a determinação de bloqueio do WhatsApp, observa-se uma nítida tentativa dos magistrados em punir a empresa sem se preocupar com o impacto trazido pela suspensão do serviço aos seus usuários. Com o devido respeito ao Magistrado e ao Poder Judiciário, a decisão carece de um maior aprofundamento no estudo do Marco Civil da Internet, motivada por uma sede de punir a empresa a qualquer custo, violando toda uma ordem de sanções e uma clara tentativa de obrigar a empresa a cumprir uma obrigação de fazer impossível de ser cumprida.

A determinação de disponibilização das mensagens pelo aplicativo, e a consequente quebra da criptografia para cumprimento de tal absurdo, promoveria um grande risco a todos os milhares de usuários. Não obstante, por conta do tipo de criptografia utilizado, estaria além dos limites técnicos do serviço a quebra da criptografia, não tendo a empresa como entregar os dados e informações solicitados pelo magistrado.

Como já dito, não se nega aqui o direito do Estado à persecução penal daqueles que infringem as leis penais do ordenamento jurídico pátrio. Mas deve-se ter cuidado ao sopesar os direitos constitucionalmente assegurados, prezando sempre pelo respeito aos direitos da coletividade em detrimento do próprio Estado. Entende-se, assim, que, por se tratar do direito de toda uma coletividade, não poderia o Estado-Juiz, com o fim único de garantir a persecução penal de um pequeno grupo, violar o direito de milhões de brasileiros.

REFERÊNCIAS

AGÊNCIA BRASIL. Bloqueio do WhatsApp viola Marco Civil da Internet, diz especialista. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2016-05/bloqueio-de-whatsapp-viola-marco-civil-da-internet-diz-especialista>. Acesso em: 10 de Maio de 2024.

ALVAREZ DE OLIVEIRA, Rogério. Marco Civil da Internet delineou a responsabilidade civil. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-abr-28/rogerio-oliveira-marco-civil-internet-delineou-responsabilidade-civil>. Acesso em: 13 de Maio de 2024.

VPNCONFIÁVEL. Traffic shaping & Limitação de Largura de Banda, explicados. Disponível em: <https://www.vpnconfiavel.com/guias/traffic-shaping-limitacao-trafego-iptv-netflix-torrent#:~:text=n%C3%A3o%20seja%20afetado.-,Como%20burlar%20o%20traffic%20shaping%20usando%20uma%20VPN,Criptografar%20a%20sua%20conex%C3%A3o>. Acesso em: 14 de Maio de 2024.

BAUMAN, Zygmunt. Vigilância líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2014.

BRASIL. Código Civil Brasileiro. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 02 de Maio de 2024.

BRASIL. Decreto nº 8.771, de 11 de Maio de 2016. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2015-2018/2016/Decreto/D8771.htm>. Acesso em: 02 de Maio de 2024.

BRASIL. Marco Civil da Internet. Lei nº 12.965, de 24 de Abril de 2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 17 de Maio de 2024.

CELLA, José Renato Gaziero; ROSA, Luana Aparecida dos Santos. Utilização dos dados obtidos de forma eletrônica como fator facilitador de crimes nas esferas privada e pública: o controle social estabelecido com outra face. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=6830bfbdb545d5f2>. Acesso em: 27 de Maio de 2024.

CGI.BR. CGI.br/RES/2009/003/P - Princípios para a Governança e uso da Internet no Brasil. Disponível em: <http://www.cgi.br/resolucoes/documento/2009/003>. Acesso em: 20 de Maio de 2024.

CGI.BR. Sobre o CGI.br. Disponível em: <http://www.cgi.br/sobre/>. Acesso em: 20 de Maio de 2024.

HOSTINGER TUTORIAIS. O Que é Endereço de IP? Seu Guia Completo em 10 Minutos! Disponível em: <https://www.hostinger.com.br/tutoriais/endereco-de-ip>. Acesso em: 16 de Maio de 2024.

JESUS, Damásio de; MILAGRE, José Antônio. Marco Civil da Internet - Comentários À Lei n. 12.965/14. São Paulo: Saraiva, 2014.

JUSBRASIL. Marco Civil da Internet estabelece direitos dos usuários. Disponível em: < https://www.jusbrasil.com.br/noticias/marco-civil-da-internet-estabelece-direitos-dos-usuarios/2817489>. Acesso em: 13 de Maio de 2024.

MANUAL DO USUÁRIO. O WhatsApp adotou a criptografia de ponta-a-ponta. O que isso significa?. Disponível em: <http://www.manualdousuario.net/whatsapp-criptografia-ponta-a-ponta/>. Acesso em: 14 de Maio de 2024.

MIGALHAS. Os conceitos de provedores no Marco Civil da Internet. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI211753,51045-Os+conceitos+de+provedores+no+Marco+Civil+da+Internet>. Acesso em: 13 de Maio de 2024.

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

TECHTUDO. Bloqueio do WhatsApp fere Marco Civil da Internet? Veja a posição do CGI. Disponível em: < http://www.techtudo.com.br/noticias/noticia/2015/12/bloqueio-do-whatsapp-fere-o-marco-civil-da-internet-veja-posicao-do-cgi.html>. Acesso em: 13 de Maio de 2024.

TECHTUDO. O que é traffic shaping?. Disponível em: <http://www.techtudo.com.br/noticias/noticia/2014/06/o-que-e-traffic-shaping.html>. Acesso em: 14 de Maio de 2024.

WHATSAPP. Informação Legal do WhatsApp. Disponível em: <https://www.whatsapp.com/legal/>. Acesso em: 13 de Maio de 2024.

WHATSAPP. Perguntas Frequentes: Criptografia de Ponta-a-Ponta. Disponível em: <https://www.whatsapp.com/faq/pt_br/general/28030015>. Acesso em: 13 de Maio de 2024.

ZERO HORA. O Bloqueio do WhatsApp está previsto no Marco Civil da Internet? Disponível em: <http://zh.clicrbs.com.br/rs/vida-e-estilo/noticia/2016/05/o-bloqueio-do-whatsapp-esta-previsto-no-marco-civil-da-internet-5791636.html>. Acesso em: 10 de Maio de 2024.