O presente trabalho busca demonstrar as vertentes do princípio da Legalidade no âmbito do Direito Administrativo, sendo assim, a análise do princípio será a partir da Constituição e das normas infraconstitucionais e sua repercussão no do Direito Administrativo como um todo, bem como a análise de decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

A respeito do Princípio da Legalidade no âmbito da atuação da Administração Pública, o caput, do art. 37, da Constituição prevê o seguinte: 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (destacamos)

Na mesma linha da Constituição, no âmbito do processo administrativo, o caput e o inciso I, do Parágrafo único, todos art. 2º, da Lei nº 9.784/99, estabelecem o seguinte:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito; (destacamos)

Sobre o Princípio da Legalidade na atuação da Administração Pública, o Professor Hely Lopes Meirelles nos ensina o seguinte:

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme a lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.[1]

No mesmo sentido, a respeito do Princípio da Legalidade na atuação da Administração Pública, a Professor Maria Sylvia Zanella Di Pietro, também nos ensina:

Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe.

[…]

Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei.

Assim, verifica-se que no âmbito da doutrina especializada administrativista, nos termos do caput do art. 37, da Constituição e da Lei nº 9.784/1999, a atuação da Administração Pública deverá obedecer ao Princípio da Legalidade, ou seja, na seara pública somente pode-se fazer o que a lei permite, atuar de acordo com a lei e com o direito.

Ocorre que a evolução do Direto Administrativo requer a atualização das vertentes do Princípio da Legalidade, não podendo falar somente em legalidade na atuação da Administração Pública.

Atualmente o Direito Administrativo possui vários microssistemas como por exemplo: o regime disciplinar do servidor público (Lei nº 8.112/90, no âmbito federal), a improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1993), o regime de conflito de interesses (Lei nº 12.813/2013, no âmbito federal), o regime de responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública (Lei nº 12.846/2013), além da atuação das Agências Reguladoras. Com isso, é necessário no âmbito do Direito Administrativo também falar de Princípio da Legalidade como Garantia Fundamental diante de sua vertente sancionatória.

Acerca do Princípio da Legalidade no âmbito criminal o inciso XXXIX, do art. 5º, da Constituição prevê o seguinte:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; (destacamos)

Ainda sobre o Princípio da Legalidade no âmbito penal, o Doutor Cezar Roberto Bitencourt afirma o seguinte:

Em termos bem esquemáticos, pode-se dizer que, pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida. Assim, seguindo a orientação moderna, a Constituição brasileira de 1988, ao proteger os direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5º, inc. XXXIX, determina que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.[2]

Com efeito, é necessário registrar que o inciso XXXIX, do art. 5º, da Constituição, trata do Princípio da Legalidade no âmbito criminal quando fala que não há crime sem lei anterior que o defina. No caso em debate requer a aplicação do Princípio da Legalidade no sentido de exigir previsão legal aos microssistemas do direito administrativo que estabeleçam sanções.

Ademais, é necessário consignar que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343, fixou o entendimento que as normas internacionais de direitos humanos que o Brasil adotar possuem status supralegal[3], ou seja, estão abaixo da Constituição e acima da legislação infraconstitucional.

Ainda sobre as normas de direitos e garantias fundamentais e tratados internacionais adotados pelo Brasil, os §§ 1º e 2º, ambos do art. 5º, da Constituição estabelecem o seguinte:

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Dessa forma, constata-se que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata e que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros. 

Vale registrar que o Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos, que sobre o Princípio da Legalidade seu artigo 9, prevê o seguinte:

ARTIGO 9

Princípio da Legalidade e da Retroatividade

Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado. (destacamos)

Nesse contexto, diferentemente do inciso XXXIX, do art. 5º, da Constituição, que fala em crime, a Convenção Americana fala em delito que é sinônimo de infração, ou melhor, ato que constitui infração estabelecida em lei.

Com isso, conclui-se que o citado art. 9, exige que para que seja garantido o Princípio da Legalidade é necessário que qualquer infração que impõe sanção esteja prevista em lei.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos já decidiu no sentido de que o Princípio da Legalidade também se aplica aos casos de sanções não penais, senão vejamos:

Caso Habbal e outros VS. Argentina

96. O artigo 9 da Convenção Americana dispõe que: “Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado.” Em relação a este dispositivo, esta Corte interpretou que o princípio da legalidade é aplicável não apenas ao campo penal, mas também que seu alcance se estende às sanções administrativas. A Corte indicou que as sanções administrativas são uma expressão do poder punitivo do Estado e que são, às vezes, de natureza semelhante às sanções penais. Ambos envolvem prejuízo, privação ou alteração dos direitos das pessoas, como consequência de conduta ilícita. Portanto, num sistema democrático é necessário tomar precauções extremas para que estas medidas sejam adotadas com estrito respeito pelos direitos básicos das pessoas e após verificação cuidadosa da existência efetiva da conduta ilícita.[4] (destacamos)

Diante do exposto, e considerando o art. 9, da Convenção Americana de Direitos Humanos, bem como a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no âmbito do Direito Administrativa, há duas vertentes do Princípio da Legalidade, sendo a primeira que norteia a atuação da Administração Pública e a segunda que é a Garantia Fundamental no sentido de que as infrações que importem sanções deverão estar previstas em lei.

Referências Bibliográficas

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. – Parte Geral. v. 1. 26. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acessado 31 mar2024.

BRASIL. Convenção Americana de Direitos Humanos. Pacto São José da Costa Rica. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm  Acessado 31jmar2024. 

BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm Acessado 31jmar2024. 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 466.343, rel. Min. Cezar Peluso. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444  Acessado em: 1º abr2024.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.