RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar, de maneira sintetizada, os conceitos dos institutos penais e processuais penais apontados no tema e conjugá-los com as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 6.298/DF, 6.299/DF, 6.300/DF e 6.305/DF, todos de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgados em 24 de Agosto de 2023, onde foram realizados controle de constitucionalidade, bem como analisar as consequências que surgem hodiernamente na prática forense. A metodologia adotada é a revisão bibliográfica complementada pelo estudo aprofundado da legislação e jurisprudência, buscando diagnosticar as adversidades que surgiram desde a vigência da novel legislação penal e processual penal. O principal resultado desta pesquisa é preparar o operador do direito para situações semelhantes aos casos já ocorridos para que se antecipem às complicações que decorrem do exercício da ampla defesa, contraditório e jurisdição e que possam refletir no direito fundamental do indivíduo, a liberdade.

PALAVRAS-CHAVE: Pacote anticrime. Controle de constitucionalidade. Aplicações práticas.

ABSTRACT: The present work aims to analyze, in a summarized manner, the concepts of criminal institutes and criminal procedures highlighted in the topic and combine them with the decisions handed down by the Federal Supreme Court in ADIs 6.298/DF, 6.299/DF, 6.300/DF and 6.305 /DF, all reported by Minister Luiz Fux, judged on August 24, 2023, where the constitutionality control was carried out, as well as analyzing the consequences that arise today in forensic practice. The methodology adopted is a bibliographical review complemented by an in-depth study of legislation and legislation, seeking to diagnose the adversities that have arisen since the new criminal and criminal procedural legislation came into force. The main result of this research is to prepare the operator of the law for situations similar to cases that have already occurred so that they can anticipate the complications that arise from the exercise of broad defense, contradictory and jurisdiction and that may reflect on the individual's fundamental right, freedom.

KEYWORDS: Anti-crime package. Constitutionality control. Practical applications.

INTRODUÇÃO

Sabe-se que o Estado é a única entidade que detém o direito de punir. Mesmo nos casos em que o particular possa iniciar uma ação penal, esta será conduzida por um Estado-juiz e a aplicação e execução da pena ficará a cardo deste. Tal apontamento logo de início fundamenta todos os percalços que a sociedade percorreu no estudo do comportamento social e limitação de poderes de sujeitos, grupos sociais e entidades despersonalizadas.

A necessidade de se limitar certos poderes possui um fundamento basilar, evitar abusos e atrocidades que sempre estiveram presente no convívio social. Diante do estudo da relação entre a prática criminosa e a punição nota-se que sociedades buscavam punir os supostos delinquentes sem qualquer parâmetro. Na busca da mais remota regra aplicada às punições, percebe-se que alguns povos se utilizavam de regras previstas em escrituras consideradas sagradas.

Chegou-se à conclusão de que o processo penal, consequência da aplicação da democracia, separação dos poderes e do Princípio do Estado de Direito é um caminho necessário para buscar a pena. Trata-se de um itinerário que condiciona a essência do poder punitivo, devendo-se respeitar regras que compõe o devido processo legal penal, ou como alguns doutrinadores costumam denominar: regras do jogo.

As ditas regras do jogo se aperfeiçoaram e alteraram a legislação penal e processual penal trazendo consigo a implementação do Juiz das Garantias, alteração sobre a sistemática do Arquivamento do Procedimento de Investigação, legalização do Acordo de Não Persecução Penal, tentativa de implementação da Teoria da Descontaminação do Julgado dentro do tema Provas e normas sobre a Audiência de Custódia.

A relevância da temática se deve ao fato de tais temas, também por terem sofrido controle de constitucionalidade, demonstram a necessidade de se buscar uma real aplicação do sistema processual penal acusatório, afastando-se, assim, dos já referidos abusos cometidos no caminho percorrido até a (in) aplicação de uma pena.

Para alcançar o objetivo da pesquisa, será utilizada a metodologia de revisão bibliográfica, análise da jurisprudência da Suprema Corte e situações práticas ocorridas no exercício da atividade jurídica informada através de artigos científicos e interpretação da legislação federal aplicável ao tema proposto.

Assim, o presente artigo será dividido em cinco capítulos. No primeiro será abordado o conceito, origem e aplicação do instituto do Juiz das Garantias. No segundo será realizada uma conjugação entre o sistema acusatório e Arquivamento do Procedimento de Investigação. No terceiro será realizado uma comparação com anterior previsão em resoluções do Ministério Público e a positivação legal. No quarto capítulo será analisado sobre a nova tentativa de aplicação da Teoria da Descontaminação do Julgado dentro do tema Provas. No quinto e último capítulo será realizada uma análise sobre a Audiência de Custódia. Todos os itens apontados possuirão uma análise sobre aplicação prática, consequências jurídicas bem como situações análogas que comportam aplicação desses institutos.

1. JUIZ DAS GARANTIAS

O Juiz das garantias, conforme disposto no Art. 3º-B do Código de Processo Penal é o responsável pelo controle de legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais nesta fase. Tal instituto foi criado pela Lei nº 13.964/19 cujo objetivo foi de atribuir ao magistrado garantidor a atuação exclusiva durante toda a fase investigatória, devendo deixar a função de instrução e julgamento do processo a outro magistrado.

Esta figura já foi inicialmente prevista na legislação de outros países, como Alemanha, Portugal, França e outros. Interessante destacar que as legislações dos países que preveem em seus ordenamentos a figura do juiz das garantias fazem referência à palavra “investigação” e não “garantia”.

O nome dado não foi dos melhores, principalmente porque no Brasil existe uma costumeira e errônea confusão entre garantias e impunidade. Talvez tivesse andado melhor o legislador se tivesse seguido a sistemática italiana e denominado de “juiz da investigação” (il giudice per le indagini preliminari), talvez evitasse uma parcela da injustificada resistência (JUNIOR, 2022, p. 157).

Avena (2023) destaca 04 (quatro) objetivos primordiais deste instituto. O primeiro consiste na atuação do juiz das garantias de realizar o controle de legalidade da investigação criminal. O segundo consiste em assegurar a observância dos direitos individuais diante das possibilidades de restrições de direitos mediante prévia ordem judicial. O terceiro objetivo consiste em impedir que o juiz da instrução não tenha nenhuma atuação na fase de investigação, com exceção na atuação do magistrado no procedimento do Juizado Especial Criminal, onde haverá designação de audiência preliminar, apreciação da proposta de transação penal, homologação do acordo de composição civil e qualquer outra providência incidente na fase preliminar. O quarto objetivo da implantação do juiz das garantias consiste na efetiva aplicação do sistema processual penal acusatório, delimitando com mais eficiência as funções de acusar, de defender e de julgar.

Sintetizado o conceito, origem e objetivos do juiz das garantias, e sem afastar-se do tema proposto, passa-se à análise das ADIs 6.298/DF, 6.299/DF, 6.300/DF e 6.305/DF, todos de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgados em 24 de Agosto de 2023.

A Suprema Corte julgou parcialmente procedentes as ações e determinou, dentre os principais pontos, que (I) o juiz da instrução pode determinar a realização de diligências suplementares, para sanar dúvida sobre questão relevante, desde que atue nos limites legalmente autorizados; (II) o Art. 3º-B – CPP é constitucional e fixou o prazo de 12 (doze) meses, prorrogável uma única vez por igual período, para a implementação de medidas legislativas e administrativas pelas diferentes leis de organização judiciária buscando o efetivo funcionamento do juiz das garantias; (III) todos os atos do Parquet se submetam ao controle judicial; (IV) em caso de necessidade, o magistrado poderá deixar de realizar as audiências públicas, bem como diferi-la em caso de necessidade; (V) a atuação do juiz das garantias cessa com o oferecimento da denúncia; (VI) será possível a realização de audiência de custódia, a ser realizada em 24 (vinte e quatro) horas, por meio de videoconferência, desde que a medida seja apta à verificação da integridade do preso e à garantia de todos os seus direitos; e (VII) o juiz pode realizar novas prorrogações do inquérito diante da complexidade da investigação e isto não implicará em revogação automática da prisão preventiva, desde que a decisão esteja devidamente motivada.

A decisão das ADIs ainda dispôs que as normas aplicáveis ao juiz das garantias não se aplicam aos (I) processos de competência originária dos tribunais; (II) processos de competência do tribunal do júri; (III) processos que envolvam violência doméstica e familiar; e (IV) processos que apuram infrações penais de menor potencial ofensivo.

Ademais, ficou assentado que oferecida a denúncia ou queixa, as questões que estejam pendentes serão decididas pelo juiz da instrução, bem como o reexame das necessidades das medidas cautelares em curso.

Ficou consignado, ainda, que os autos que compõe as matérias de competência do juiz das garantias serão remetidos em sua integralidade ao juiz da instrução.

Com o objetivo de não ferir princípios constitucionais tal como o do juiz natural, também ficou determinado que as normas de organização judiciária deverão prever que o juiz das garantias será investido, e não designado.

Por último, o Supremo Tribunal fixou uma regra de transição determinando que quando das ações penais já instauradas no momento da efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais a eficácia da lei não irá acarretar qualquer modificação do juízo competente.

A primeira análise a ser feita refere-se à cessação da atuação do juiz das garantias com o oferecimento da denúncia, e não com o recebimento desta pelo juiz da instrução. Conforme aponta MOREIRA (2023) a decisão do Supremo fez tábula rasa do verdadeiro sentido da criação do instituto do juiz das garantias, pois ao transferis para o juiz da instrução o juízo de admissibilidade da peça acusatória o aproximou das matérias de competência pertencente ao juiz das garantias, bem como a possibilidade de realização de diligências suplementares. Ainda segundo o autor, não existe razão para a exclusão do juiz das garantias dos processos de competência originária dos tribunais, competência do tribunal do júri, violência doméstica e familiar, uma vez que a lei foi clara em apontar a exclusão somente dos processos de competência do Juizado Especial Criminal.

2. ARQUIVAMENTO DO PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO

Segundo BADARÓ (2021) a primeira fase da persecução penal, investigação preliminar, costuma desenvolver-se através de um inquérito policial, servindo este de base para a segunda fase da persecução, o processo judicial. Contudo, esta não é uma regra absoluta.

Inquérito é o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal tenha condições de ingressar em juízo dispondo de elementos informativos (CPP, art. 4º). Trata-se de procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela autoridade policial. Tem como destinatários imediatos o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (CF, art. 129, I), e o ofendido, titular da ação penal privada (CPP, art. 30); como destinatário mediato tem o juiz, que se utilizará dos elementos de informação nele constantes, para o recebimento da peça inicial e para a formação do seu convencimento quanto à necessidade de decretação de medidas cautelares. (CAPEZ, 2024, p. 68).

A Lei nº 13.964/19 alterou a redação do Art. 28 do Código de Processo Penal e em momento algum determinou que a decisão do Ministério Público de arquivar o inquérito policial passasse por controle judicial, mas tão somente que fosse informado à vítima, ao investigado e à autoridade policial, bem como tal decisão fosse encaminhada à instância de revisão ministerial.

Contudo, mesmo sem previsão expressa, como informado no tópico anterior, o parquet possui o dever de submeter sua manifestação de arquivamento do inquérito policial à autoridade judicial, conforme decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento das ADIs indicadas acima.

Ficou decidido, ainda, que o encaminhamento da decisão de arquivamento para o PGJ ou para a CCR não é obrigatório.

Assim, mesmo sem nenhuma previsão legal expressa, a autoridade judicial pode provocar o PGJ ou a CCR caso entenda que se trata de um arquivamento teratológico ou ilegal. No entanto, caso o magistrado entenda que a manifestação de arquivamento esteja correta, basta que não profira decisão homologatória, bastando ficar inerte.

Para MOREIRA (2023) houve um equívoco ao se manter o controle judicial no procedimento de arquivamento do inquérito policial, tratando-se de um verdadeiro retrocesso, pois a nova redação do Art. 28 do Código de Processo Penal é constitucional e bem clara ao afastar a atuação do juiz. Houve, aqui, uma repristinação do sistema inquisitorial do Código de Processo Penal.

3. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP)

O ANPP é um negócio jurídico processual que consiste em um acordo celebrado entre MP e acusado, este com a assistência de um defensor, cujo objetivo consiste em evitar o oferecimento da denúncia. Capez (2024, p. 99) descreve que: “Trata-se de um instrumento de política criminal, no qual o órgão de acusação, ao avaliar a necessidade e suficiência da medida para fins de prevenção e repressão do crime, decidirá por sua celebração.”

Segundo JÚNIOR (2022) concluído o inquérito policial, o Parquet deve decidir entre solicitar o arquivamento, conforme novo entendimento do Pretório Excelso, solicitar outras diligências ou oferecer denúncia.

O ANPP mitigou o Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal, onde, diante de indícios de autoria e materialidade constatadas, o MP deve promover a ação penal.

Os requisitos para a celebração e casos de inaplicabilidade se encontram no Art. 28-A do CPP. Cumpre esclarecer que, segundo o Princípio da Obrigatoriedade, preenchidos os requisitos, o membro do MP é obrigado a oferecer o acordo. Tal instituto está diretamente relacionado ao movimento conhecido por Justiça Penal Consensual ou Negocial Pactuada.

A decisão do STF nas ADIs 6.298/DF, 6.299/DF, 6.300/DF e 6.305/DF dispôs que o ANPP é constitucional, não havendo qualquer mácula nos dispositivos inseridos no Código Processual Penal.

Ponto interessante refere-se à aplicabilidade da alteração. Apesar de tratar-se de instituto que se esgota na fase pré-processual em razão de sua recusa, não homologação ou descumprimento, decidiu também a 1ª e 2ª Turma do Supremo que a lei nova possui natureza híbrida, sendo admitido a conjugação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. Dessa maneira, o ANPP é aplicado a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/19, desde que não haja sentença transitada em julgado e que a defesa se manifeste na primeira oportunidade de falar nos autos.

Vale registrar sobre a possibilidade de o ANPP ser ofertado pela autoridade policial. Ora, se o STF, quando do julgamento da ADI 5.508/DF, decidiu que a autoridade policial possui atribuição para ofertar o complexo acordo de colaboração premiada prevista na Lei nº 12.850/13, mais sentido faz em atribuir competência à polícia judiciária a possibilidade de oferecer o ANPP, instituto de menor complexidade em comparação à colaboração premiada.

Por fim, importante mencionar sobre a possibilidade de o ANPP ser ofertado nos processos de competência da Justiça Militar. In casu o Ministro Edson Fachin, relator do HC 232.254, entendeu pela aplicabilidade do instituto à justiça castrense, pois ao se negar de forma genérica a chance de celebrar um acordo na Justiça Militar por um investigado, se estaria ofendendo os Princípios do Contraditório, Ampla Defesa, Duração Razoável do Processo e Celeridade Processual.

4. TEORIA DA DESCONTAMINAÇÃO DO JULGADO

Por esta teoria entende-se que se um magistrado conhecer de uma prova ilícita não poderá proferir sentença ou acórdão.

Interessante apontar que o Pacote Anticrime inseriu o §5º ao Art. 157 do CPP com a seguinte redação: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.” Contudo, tal redação é a mesma do §4º do mesmo artigo, onde a Lei nº 11.690/08 tentou inseri-la, mas sem sucesso, pois foi vetada pelo Chefe do Executivo da época.

O STF, no julgamento das ADIs indicadas, declarou que este dispositivo é inconstitucional por violar os Princípios da Legalidade, do Juiz Natural e da Razoabilidade, pois não ficou especificados os requisitos determinantes para a seleção do juiz que irá sentenciar caso o anterior tenha contato com prova considerada inadmissível, e isto pode permitir a manipulação da escolha do órgão julgador.

5. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

A audiência de custódia está prevista no Título IX, Capítulo II (Da Prisão em Flagrante) do Código de Processo Penal e na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) em seu Art. 7º, item 5 e, conforme entendimento do STF, aplica-se a qualquer tipo de prisão.

Tal audiência consiste na apresentação de um sujeito preso à autoridade judicial, dentro de um prazo estipulado em lei, para que esta realize um controle de legalidade e necessidade da prisão. Paiva (2018) coloca a audiência de custódia como importante instrumento de acesso à jurisdição penal, pois trata-se de uma das garantias da liberdade individual que resulta em obrigações positivas por parte do Estado.

Os dispositivos incluídos pelo Pacote Anticrime no CPP também sofreram controle de constitucionalidade. Como já apontado no tópico Juiz das Garantias, o STF se posicionou no sentido de que será possível a realização de audiência de custódia, a ser realizada em 24 (vinte e quatro) horas, por meio de videoconferência, desde que a medida seja apta à verificação da integridade do preso e à garantia de todos os seus direitos, ao contrário do que dispõe o §1º do Art. 3-B do CPP, pois os dois temas se relacionam na medida de evitar o contato do juiz instrutor com atos de competência do juiz das garantias.

O ponto determinante do assunto refere-se à (im) possibilidade de realizar a audiência de custódia após o transcurso do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, uma vez que o §4º do Art. 310 do CPP determina que se não for realizada no prazo assinalado, sem motivação idônea, a prisão deverá ser relaxada. Contudo, o STF atribuiu interpretação conforme ao §4º do Art. 310 do CPP determinando que se a audiência não for realizada dentro do referido prazo após a efetivação da prisão, e mesmo que sem motivação idônea, não haverá ilegalidade da prisão e não será autorizado o relaxamento automático desta, muito menos a colocação imediata do agente em liberdade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os estudos realizados demonstraram que, apesar da decisão proferida em controle de constitucionalidade nas ADIs 6.298/DF, 6.299/DF, 6.300/DF e 6.305/DF trazer resoluções para inúmeros problemas, ainda surgem adversidades que confrontam a aplicabilidade dos temas apresentados. A busca incessante pela aplicação de direitos e garantias fundamentais demonstra que há muito o que ser melhorado e aprimorado, contudo, sem desvirtuar-se dos objetivos impostos pela política constitucional criminal.

Nota-se que as alterações promovidas pela Lei nº 13.964/19 são demasiadamente longas. A decisão da Suprema Corte veio para estancar situações que poderiam trazer consequências imensuráveis primeiramente ao Direito de Liberdade, uma vez que todos os operadores do direito conhecem muito bem as consequências de violações a direitos constitucionais e convencionais.

Diante de todo o exposto, resta evidente que ainda haverá inúmeros posicionamentos jurisprudenciais sobre as últimas alterações legislativas penais e processuais penais, caminhando sempre em direção a um estado ideal de aplicabilidade de direitos e garantias frente a deveres de entes estatais e pessoas físicas e jurídicas.

REFERÊNCIAS

AVENA, Norberto. Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Método, 2023.

PAIVA, Caio. Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro. 3ª ed. Belo Horizonte: CEI, 2018.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 31ª ed. São Paulo: SaraivaJur, 2024.

JÚNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 19ª ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022.

BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 9ª ed. São Paulo: Thomson Reuter Brasil. Revista dos Tribunais, 2021.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de Outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, RJ. Publicado no DOU de 13.10.1041 e retificado em 24.10.1941. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm. Acesso em: Julho de 2024.

ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, rel. min. Luiz Fux, j. 24/08/2023, P, DJE de 19/12/2023. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15363755297&ext=.pdf

MOREIRA, Rômulo de Andrade. O STF e o juiz das garantias: crônica de uma morte anunciada. 03-07-2023. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-set-03/romulo-moreira-stf-juiz-garantias/.

CÂMARA, Guilherme. Homologação do arquivamento da investigação criminal pelo Ministério Público. 23-02-2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-fev-23/homologacao-do-arquivamento-da-investigacao-criminal-pelo-ministerio-publico/.

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