RESUMO: O presente artigo tem como finalidade trazer o conhecimento a respeito dos aspectos de prova presente no direito penal brasileiro, bem como o seu conceito, sua finalidade, seus objetos, sujeito, os tipos de provas, processo de elaboração, princípios que norteiam a produção de provas penais e constitucionais da esfera judiciaria.  Diante da ilicitude das provas em espécie, será esclarecido sua inadmissibilidade e as hipóteses em que poderá ser admitida excluindo sua ilicitude, buscando sempre um equilíbrio proporcional onde terá prevalência o direito fundamental diante do caso concreto analisado, para que seja garantido às partes a verdade real sobre os fatos, e influenciar diretamente no livre convencimento motivado do juiz. Essa liberdade probatória entre as partes, busca acabar com a limitação que sofre o processo penal na busca por decisões justas e garantidoras, porém, mesmo que essa liberdade seja ampla deve sempre respeitar os direitos e garantias constitucionais, sendo vedado a produção de provas ilícitas. É evidente a grande evolução e transformação ocorrida no instituto das provas, por ser um tema de alta complexidade que busca a comprovação de materialidade do delito e autoria, acaba gerando inúmeras discussões, tanto por parte dos doutrinadores, como por parte da jurisprudência, principalmente quando entra em confronto direitos e garantias fundamentais trazidos pela constituição.

Palavras-chave: Provas em espécie, princípios, critérios de classificação das provas, ilícitos, evidencias, deferimento e indeferimento. Ilícitas ou ilegais.

ABSTRACT: This article aims to bring knowledge about the aspects of evidence present in Brazilian criminal law, as well as its concept, its purpose, its objects, object, types of evidence, preparation process, principles that guide the production of criminal and constitutional evidence of the judicial sphere. Given the illegality of the evidence in kind, its inadmissibility will be clarified and the hypotheses in which it may be admitted, excluding its illegality, always seeking a proportional balance where the fundamental right will prevail in the specific case analyzed, so that the parties are guaranteed the real truth about the facts, and directly influence the judge's free motivated conviction. This freedom of evidence between the parties seeks to end the limitation that the criminal process suffers in the search for fair and guaranteeing decisions, however, even if this freedom is broad, it must always respect constitutional rights and guarantees, and the production of illicit evidence is prohibited. The great evolution and transformation that occurred in the institute of proof is evident, as it is a highly complex topic that seeks to prove the materiality of the crime and its authorship, ending up generating countless discussions, both on the part of scholars and on the part of the jurisprudence, especially when the fundamental rights and guarantees brought by the constitution conflict.

Keywords: Evidence in kind, principles, criteria for classifying evidence, illicit acts, evidence, approval and rejection. Illicit or illegal.

1.INTRODUÇÃO

Dentro do direito penal e processual brasileiro, o conceito de prova é diversificado e entendido basicamente como os fatos que são comprovados e utilizados pelos sujeitos processuais para o pleno convencimento do juiz, buscando sempre exercer o direito de ação e defesa.

De acordo com Paulo Rangel (2015), o sistema de provas constitui elemento fundamental que leva os fatos alegados pelas partes ao conhecimento do magistrado, e busca agir com esmero analisando a veracidade dos fatos conhecidos com base nas provas apresentadas.

Logo, fica evidente a relevância da prova na busca pela verdade dos fatos e na tomada de decisões judiciais em ações ou defesas de alegações. Dessa forma, os meios de provas serão apresentados e discutidos ao decorrer do trabalho, bem como seu conceito, seus princípios, sujeitos, formas, valores, critérios de classificação das provas, e as provas adquiridas de forma ilícita.

O processo probatório é elemento essencial para descobrimento da autoria e materialidade do delito, pois influência de forma direta no livre convencimento do juiz, que deverá sempre ser motivado. Portanto, o trabalho terá como principal enfoque a busca pela essência da prova, quando ela poderá ou não ser admitida diante do caso concreto, sempre levando em consideração sua ilicitude e seus desdobramentos.

2. A IMPORTÂNCIA DA PROVA NO PROCEDIMENTO PENAL.

2.1 CONCEITO.

Sendo um dos assuntos mais importantes dentro do direito penal e processual penal, o instituto das provas possibilita a análise do cometimento das ilicitudes por meio de sua materialidade e autoria. É o fator primordial que busca mostrar a existência e a veracidade de um fato, bem como a sua finalidade processual, que consiste em influenciar o convencimento do magistrado. "O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, inspeção, verificação, exame, argumento, aprovação, razão ou confirmação. Dele advém o verbo provar – probare –, significando ensaiar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, verificar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar"(NUCCI, 2014).

Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci (2014), acontece de três maneiras, que se identificam pelo meio para provar, que é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo, um exemplo disso é a prova testemunhal, o ato de provar, que é o processo em que se verifica o resultado da ação de provar e a verdade do fato alegado, que são extraídos da análise dos instrumentos de prova oferecido.

Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts.156 I e II, com redação determinada pela lei n.11.690/2008, 209 e 234) e por terceiros (p.ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Logo, é todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação. (CAPEZ, 2013).

De acordo com Capez (2013), baseado em seu vasto conhecimento, traz um posicionamento diferente quando conceitua prova como um conjunto de atos processuais que busca comprovar a prática de delitos para que possa influenciar no livre convencimento motivado do magistrado.

A comprovação da verdade dos fatos é realizada através da utilização probatória, e a prova passa a ser tudo aquilo que contribuiu para a formação do convencimento do magistrado, demonstrados nos atos, fatos e no próprio direito discutido em litígio. (TÁVORA; ALENCAR, 2013).

Távora e Alencar (2013), conceituam prova como fatos e elementos que contribuem para a produção da veracidade para que o juiz em sua análise possua convencimento necessário para proferir sua decisão parcial e sempre fundamentada.

Logo, a produção de provas é fundamental na busca de decisões legais e justas, pela simples razão do magistrado apenas possuir conhecimento sobre o direito e não sobre os fatos. As provas trazidas a juízo irão condicionar ao magistrado a possibilidade de se estar ciente do ilícito praticado, fazendo com que sua decisão tenha uma base de fundamentação mais justa possível das ocorrências e assim conseguir proferir uma sentença mais justa, respeitando sempre a ampla defesa e o contraditório.

3.SUJEITO DA PROVA.

O sujeito é aquele envolvido no processo criminal, podendo ele ser o acusado ou testemunha, ou seja, aqueles determinados por lei para promover a prova e participar de sua produção. Sendo assim, dentro do direito penal existem dois principais sujeitos envolvidos na prova:

3.1 Acusado ou Réu: São as pessoas contra quem as acusações criminais são realizadas. É quem supostamente cometeu o crime e está sofrendo processo judicial. Dessa forma, cabe ao Ministério Público ou a acusação apresentar as provas que irão demonstrar a culpabilidade do acusado. Restando, portanto, aos acusados apresentar provas para demonstrar sua inocência ou contestar a acusação.

3.2 Testemunhas: São pessoas que possuem as informações importantes sobre os fatos detalhados dos crimes ou eventos relacionados a eles. Elas podem esta arroladas no processo tanto pela acusação quanto pela defesa. Elas possuem o dever de dizer a verdade e de fornecer informações precisas durante o processo.

Além disso, podem estar presentes no processo penal outras pessoas, como o juiz que atua na resolução do caso, decidindo sobre a validade das provas e a admissibilidade que aparecem durante o processo, bem como os peritos realizando exames técnicos e pareceres para esclarecer especificas questões relacionadas ao crime e laudos.

4.VALOR DA PROVA.

No processo penal, as provas podem ser classificadas quanto ao valor probatório, ou seja, quanto a sua força ou relevância na formação do convencimento do juiz em relação aos fatos em discussão no caso. Essa classificação de valor, ajuda a determinar a força e o peso que cada evidência tem na decisão final.

Dessa forma, elas podem ser prova plenas ou robustas, onde essas provas possuem um alto valor probatório, sendo suficientes para provar o fato em discussão de maneira consistente e segura. São claras, contundentes e que, quando avaliadas de forma isoladas, já podem levar a uma conclusão sobre a questão em litígio. Podem ser também provas semiplenas ou convincentes, onde terão um valor probatório significativo, mas, por si só, não são suficientes para provar integralmente o fato em questão. No entanto, quando combinas com outras provas, fortalecem a argumentação e tornam a versão dos fatos mais coerentes e provável.

As provas indiciarias ou circunstanciais, são provas que não provam diretamente o fato alegado, mas levam a uma inferência ou dedução a partir de circunstâncias e indícios apresentados. Embora não sejam conclusivas por si só, quando combinadas e analisadas em conjunto, podem levar a uma convicção sobre o fato em discussão. Já as provas frágeis ou inconsistentes, possuem um valor probatório baixo ou pouco confiável, não contribuindo de forma relevante para a demonstração dos fatos em debate e podem ser facilmente contestadas ou refutadas. (CAPEZ, 2015).

Vale ressaltar que, ao juiz cabe, com base nas provas apresentadas pelas partes e nas regras processuais, avaliar o valor probatório de cada prova e decidir sua relevância na formação de convicção para sentença. O juiz deve fundamentar sua decisão, explicando os motivos pelos quais acolheu ou rejeitou determinadas provas, garantindo assim um processo justo e transparente.

5.OBJETO DA PROVA.

O objeto da prova no direito penal e processual penal é meramente a busca da verdade material dos fatos relacionados ao crime, ou seja, coletar elementos importantes de convicção que esclareçam o que realmente aconteceu, possibilitando o juiz formular uma decisão justa e precisa sobre a culpabilidade ou inocência do acusado.

O ordenamento jurídico dispensa de forma prática alguns fatos que independem de produção de provas, Mirabete (2006) cita:

a) Os fatos notórios, que são fatos de conhecimento público, de grande repercussão, que ninguém pode alegar ignorância;

b) Fatos Axiomáticos são fatos que por sua obviedade do mundo real não precisam ser provados;

c) Fato Negativo: seria um fato que não ocorreu;

d) Fato costumeiro por lei: a própria lei declara a existência do fato, dispensando a produção de provas.

As provas têm a função de esclarecer os fatos, possibilitar o contraditório e a ampla defesa, e assegurar que a decisão judicial seja embasada em evidências sólidas e confiáveis.

6.MEIOS DE PROVA.

Os meios de prova apresentados no processo são determinados por indivíduos ou objetos que buscam demonstrar a veracidade do fato criminoso, comprovando a materialidade ou autoria dos ilícitos.

Prevê o artigo 5º, LVI da Constituição Federal:

Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LVI – São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Quando for evidente a violação da produção probatória no ordenamento jurídico, esta sofrerá limitação, porém quando for proibida por contrariar normas do direito material ou princípios fundamentais, seja na forma de modo de obtenção ou meio, esta será ilícita.

Assim conceitua Tourinho Filho sobre meios de prova: “É tudo quanto possa servir, direta e indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no processo: testemunha, documento, perícia, [...], tudo são meio de prova” (TOURINHO FILHO, 2009).

Dessa maneira, é importante destacar que dentro do direito penal, existe um princípio chamado liberdade probatória, que possibilita as partes produzir e recolher as provas que acharem importantes e necessárias para influenciar no julgamento, desde que sejam elas obtidas por meios legais, ou seja, aceitáveis dentro do direito, caso contrário serão ilícitas.

Assim preceitua o art. 155 do CPP, sobre a formação da convicção do juiz, baseados nas provas.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvados as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro).

No entanto, essa liberdade probatória não é absoluta, pois encontra limites na demonstração do estado civil das pessoas, onde vislumbra o art.155, do CPP, em seu parágrafo único: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

Nesse caso, exemplos que deixam evidente essa limitação aos meios de prova, estão presentes no caso de casamento, morte, menoridade, maior de 70 anos, grau de parentesco etc., estes deverão ser provados com as determinadas certidões.

Dessa maneira, dentro do direito penal, existem diversos meios de prova que podem surgir e serem utilizados para esclarecer e estabelecer a culpabilidade ou inocência do acusado. Alguns dos meios de prova mais importantes incluem:

6.1 Prova Documental: São documentos e registros que podem ser apresentados como prova, tais como, contratos, recibos, fotografias, vídeos, laudos periciais, e outros.

6.2 Prova Documental de Referência: São documentos obtidos fora do processo, como reportagens de jornais, registros públicos, entre outros.

6.3 Prova Testemunhal: Declarações e depoimentos feitos por pessoas que presenciaram o crime ou tem informações relevantes para desvendar o caso. Dentre essas pessoas podem elas ser pessoas comuns, peritos, policiais, entre outros.

6.4 Prova Testemunhal de Referência ou Informal: São declarações informais, colhidas antes do início do processo, como em depoimentos dado aos policiais ou a conhecidos.

6.5 Prova Testemunhal de Credibilidade: Depoimentos de testemunhas que gozam de especial credibilidade, como autoridades, pessoas idôneas etc.

6.6 Prova Testemunhal de Reconhecimento: Depoimento de testemunhas que identifiquem o acusado como o autor do crime.

6.6 Prova Pericial: Consiste na apresentação de laudos técnicos, elaboradas por peritos especializados em áreas especificas, como engenharia, medicina legal, contabilidade e outros. Podendo os laudos esclarecerem questões técnicas e cientificas ligadas ao crime.

6.7 Prova Material: São evidencias e objetos físicos relacionados ao crime, como armas, roupas, ferramentas, pegadas etc. São provas fundamentais para ligar o acusado ao crime.

6.8 Prova Circunstancial: São indícios e circunstâncias que, quando analisados em conjunto, podem levar a solução do ilícito ocorrido.

6.9 Prova Emprestada: É a utilização de provas produzidas em outro processo judicial como meio de prova em um novo processo criminal. Isso acontece quando determinados elementos probatórios, como depoimentos, documentos, laudos periciais, entre outros, forma colhidos e registrados em um processo anterior, mais possui grande relevância para outro caso em andamento. Vale ressaltar que nessa modalidade de prova, para que seja aceita é necessário que alguns requisitos estejam presentes, como: Contraditório e ampla defesa, similaridade fática, identidade das partes, inexistência de nulidade e decisão judicial.

6.10 Confissão: Quando o acusado admite a autoria do crime de forma voluntaria e inequívoca.

Os meios de provas são extraídos do código de processo penal de forma não taxativa que traz em seu título VII, que vai do art. 155 ao 250.

É importante ressaltar que a obtenção e a admissibilidade das provas estão sujeitas as regras especificas do processo penal, como o objetivo de garantir a legalidade e a justiçado sistema. Além disso, o juiz é responsável por avaliar a relevância e a credibilidade das provas apresentadas para decisão final do caso, mas isso não quer dizer que o juiz esteja obrigado aceitá-las.

7.FINALIDADE DA PROVA.

A principal finalidade da prova dentro do direito penal ou processual penal, é permitir que o magistrado forme sua convicção sobre os fatos e elementos alegados e sobre a culpabilidade ou inocência do acusado em um processo criminal. A prova é o elemento fundamental na busca da verdade material e para garantir que as decisões judiciais sejam justas e embasadas em evidências concretas. Logo, a finalidade pode ser resumida em alguns pontos principais que buscam garantir o devido processo legal, onde serão feitas a análise das provas fundamentais para garantir que o processo siga as regras e princípios previstos na legislação, busca também estabelecer a culpabilidade e inocência através das provas apresentadas, onde o juiz verifica se as alegações feitas pela acusação ou defesa foram devidamente comprovadas ou refutadas, bem como estabelecer o princípio da presunção de inocência, identificar a autoria e materialidade do crime, a individualização da pena e um julgamento justo. 

Sendo assim, a prova desempenha um papel fundamental no processo penal, sendo essencial para a correta aplicação da lei, a garantia dos direitos individuais e a preservação da justiça no sistema judicial. 

8.DIFERENÇA ENTRE PROVA ILÍCITA E ILEGÍTIMA.

É importante destacar que “prova ilícita” e “prova ilegítima” são termos jurídicos que se referem a tipos diferentes de evidências em um processo judicial. Embora possam parecer semelhantes, tem significados distintos e consequências jurídicas especificas, ou seja, as provas proibidas são gênero das quais decorrem duas espécies, as provas ilícitas e ilegítimas.

A prova ilícita, contidas no art. 157 do CPP, são provas obtidas ou produzida de forma contraria as garantias e direitos fundamentais previstos na legislação ou na constituição que violam regras do direito material no momento de sua obtenção, assim a sua existência viola os princípios constitucionais ou normas de direito processual do CPP e a Legislação Especial. Entretando, as provas ilegítimas, violam as regras do direito processual no momento que é produzida no processo, levando a entender que esta é sempre intraprocessual (GOMES, 2010).

Desta forma, Luiz Flávio Gomes (2010), explana:

            Não se pode confundir o conceito de prova ilícita com o de prova ilegítima. A prova ilícita viola regra de direito material; a prova ilegítima ofende regra de direito processual. Esse primeiro fator distintivo é relevante, mas insuficiente. Outro fator muito importante diz respeito ao momento da ilegalidade: a prova ilícita está atrelada ao momento da obtenção (que antecede a fase processual); a prova ilegítima acontece no momento da produção da prova (dentro do processo). Ou seja: a prova ilícita é extraprocessual; a prova ilegítima é intraprocessual. Outra diferença que não pode deixar de ser sublinhada: a prova ilícita é inadmissível (não pode ser juntada aos autos; se juntada deve ser desentranhada; não pode ser renovada); a prova ilegítima é nula - assim é declarada pelo juiz e deve ser refeita, renovada, consoante o disposto no art. 573 do CPP. (GOMES, 2010).

Em outras palavras, é uma evidência que foi obtida violando normas legais ou princípios constitucionais destinados a proteger os cidadãos contra abusos e arbitrariedades do Estado ou de particulares.

Sendo assim, as provas ilícitas são consideradas nulas e não podem ser utilizadas no processo, pois sua utilização feriria os direitos fundamentais e poderia legitimar práticas abusivas e ilegais.

Já a prova ilegítima, por sua vez, é aquela que, apesar de ter sido obtida de forma ilegal, é considerada inaceitável, injusta ou não confiável devido a alguma circunstância especifica relacionada a sua produção ou apresentação no processo. Essas circunstâncias podem envolver a autenticidade, a integridade ou a credibilidade da prova.

Dessa maneira, a diferença que pode ser encontrada entre as provas ilícitas e provas ilegítimas, é que esta pode ser admitida no processo e o seu valor probatório pode ser questionado e contestado pelas partes envolvidas.

Sobre as provas ilícitas temos as seguintes teorias:

8.1 TEORIA DA PROPORCIONALIDADA OU RAZOABILIDADE OU DO SACRIFÍCIO.

Como bem traduzida, quando diante dos bens jurídicos, o magistrado em uma livre reflexão deve dar ao bem jurídico de maior importância prioridade. Dessa forma, quando restar dúvidas entre a produção de provas e a liberdade do réu, esta última, deverá prevalecer, mesmo sendo a prova ilícita utilizada.  

As provas ilícitas podem ser admitidas por alguns doutrinadores para favorecer os acusados na busca para demonstrar sua inocência. Assim a prova ilícita não pode ser utilizada para demonstrar a culpa de outro, já que seus efeitos ficam limitados a inocência do réu.

Desta forma, para Nestor Távora (2013), a teoria da proporcionalidade deve ser invocada para preservar os interesses do acusado, em favor da absolvição (concepção da prova ilícita utilizada “pro reo”).

8.2 TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA/TEORIA DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO.

Teoria baseada através de uma jurisprudência do STF, mas presente também no artigo 157, do Código de processo penal. É uma teoria criada em 1920, pela corte americana que tratava das provas produzidas no processo de forma ilícita e não admissíveis.

Para Nestor Távora (2013), é uma teoria que parte da ideia de que todas as provas que decorrem de uma prova ilícita, também estarão contaminadas, já que surgem de uma fonte ruim.

De acordo com essa teoria, a prova ilícita por derivação, da mesma forma que a prova ilícita originária, também deve ser rejeitada ou desentranhada do processo para evitar da mesma forma o convencimento equivocado do julgador. A partir daí, tendo os vícios afastados, o curso do processo segue normalmente. É o exemplo da obtenção ilícita de informação que terá as seguintes provas contaminadas (SALDANHA, 2012).

Percebe-se que a principal diferença entre prova ilícita e ilegítima está na forma de obtenção ou produção da prova no processo. A ilicitude refere-se a uma violação de normas legais ou direitos fundamentais, enquanto a ilegitimidade está relacionada a questões de confiabilidade, autenticidade ou integridade da prova. Ambas podem impactar o desenrolar do processo judicial, mas com consequências distintas.  

9. OS PRINCIPIOS GERAIS DA PROVA.

A prova desempenha um papel importante no contexto jurídico ou judicial, fundamental no processo legal quando busca estabelecer a verdade dos fatos, e os princípios são nortes que estabelecem a conduta de busca dessa verdade. Estabelece que a acusação deve ser acima de qualquer hipótese, comprovada e suficiente, para que alguém seja considerado culpado. (art. 155, do CPP e art. 5º, incisos LIV e LV, da CF).

9.1 PRINCÍPIO DA ORALIDADE.

Diante deste princípio, estende-se que as provas devem ser feitas em sua forma oral, não podendo haver a produção de prova antecipada, assim deverá ser verbalizada diante do órgão julgador, ou seja, deve haver a predominância da palavra falada sobre a escrita. É um princípio em que as partes se expressam diante do magistrado, promovendo um ambiente de debate e argumentação oral. (art. 5º, inciso LV, da CF).

9.2 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.

O princípio da publicidade no direito penal é regra, devendo ser ampla e de conhecimento do juiz, partes e em alguns casos da sociedade. A publicidade das provas propicia dentro do processo o direito de resposta após a parte tomar ciência, possibilitando a contestação do que foi alegado a seu respeito. Mas vale ressaltar que existe casos em que as provas serão restritas, quando destinadas em casos com segredos de justiça. (art. 5º, LX, da CF).

A publicidade permite, de fato, a transparência da atividade jurisdicional, evitando-se excessos ou arbitrariedades no decorrer do processo que, em regra, poderá ser fiscalizado pelos cidadãos a qualquer tempo (GARCIA, 2010, p. 35).

9.3 PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA CONTRADITÓRIA.

Esse princípio parte da ideia de que toda prova produzida por uma das partes deve ser confrontada pela parte contraria, dando ensejo ao direito de resposta, contraditório e ampla defesa. Ele garante que todas as partes envolvidas no processo, tenha a oportunidade de se manifestar e contestar as alegações e provas apresentadas, assim contribuindo para a busca da verdade e a garantia de um julgamento justo e legal (art. 5º, inciso LV, da CF).

9.4 PRINCÍPIO DA AUTORRESPONSABILIDADE DAS PARTES.

Tal princípio traduz a responsabilidade que as partes possuem caso estejam inertes, inativos. Caso ocorra essa inatividade, ficam responsáveis em assumir as consequências de seus atos, como erros e negligências, uma vez que possuem o ônus de demonstrar em juízo as provas de seus interesses, ou seja, as partes devem agir em sua própria defesa, fazendo assim a apresentação de argumentos e provas para a sua defesa durante o processo. (art. 5º, incisos, LIV e LV).

9.5 PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO OU COMUNHÃO.

A ideia obtida através do princípio da aquisição ou comunhão, é dizer que a prova após serem colhidas não servem ou pertencem apenas a uma das partes, elas servem ao processo, assim servindo ao juiz, acusação e defesa. Essa ideia está ligada a igualdade de armas entre as partes para garantir acesso as mesmas provas processuais. Está presente nos dispositivos de que desempenham o contraditório e ampla defesa. (art. 5º, inciso LIV e LV).

9.6 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.      

Tal princípio dar ao magistrado a liberdade, autonomia para decidir o caso, desde que o faça de forma motivada, ou seja, o juiz tem liberdade para formar sua convicção com base nas provas dos autos, porém deve fundamentar sua decisão de maneira clara e objetiva, demostrando os motivos que o levaram a decidir de determinada maneira para garantir a transparência e a legitimidade das decisões judiciais. (art. 371, do CPC/ art. 155, do CPP).

9.7 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

Trata-se de um princípio de garantia, que assegura a todos o direito de ir e vir antes de uma decisão final, ou seja, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (art. 5º, inciso LVII, da CF).

9.8 PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO.

Diante desse princípio o acusado não pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo. Isso significa que uma pessoa não pode ser forçada a testemunhar contra si mesma, garantindo seu direito de permanecer em silencio para evitar a autoincriminação. É um princípio fundamental em sistemas jurídicos que valorizam os direitos individuais e a justiça equitativa. (art. 5º, inciso LXIII, da CF).

9.9 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL.

Diante deste princípio deve o magistrado buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentando com o que lhe é simplesmente apresentado. Implica na busca da verdade dos fatos, independentemente das alegações das partes.  

Na lição de Eugênio Pacelli de Oliveira, a verdade que se busca é a processual:

“E mais. Não só é inteiramente inadequado em falar-se em verdade real, pois que esta diz respeito à realidade do já ocorrido, da realidade histórica, como pode revelar uma aproximação muito pouco recomendável com um passado que deixou marcas indeléveis no processo penal antigo, particularmente no sistema inquisitório da Idade Média, quando a excessiva preocupação com a sua realização (da verdade real) legitimou inúmeras técnicas de obtenção da confissão do acusado e de intimidação de defesa.

Isto não significa que a verdade real deixou de existir, mas no atual contexto Processual Penal aliado ao ativismo do Magistrado na colheita da prova, dentro dos limites da sua produção, a verdade em tese produzida no processo seria o que legitima a verdade real, mas transforma em verdade processual, pois a decisão será proferida com a verdade dos autos, e não daquele que ocorreu no passado, sendo que é a única que pode ser alcançada. (OLIVEIRA, 2009).

Portanto, na realidade busca a verdade real processual, onde o Magistrado para estar convicto em decidir de forma justa ele certamente está imbuído da certeza judicial, pois seu contato com os fatos produzidos deu-se no processo e não com o mundo exterior, e, portanto, a única verdade que alcança é aquela dos autos do processo.

10. FASES DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO.

As fases de elaboração no processo penal, são o conjunto dos atos que tem como finalidade processual, a busca da verdade dos fatos para servir o livre convencimento do juiz e estabelecer uma decisão mais justa. Dessa forma, o procedimento probatório é podem ser descritas das seguintes formas: proposição das provas, admissão das provas, produção das provas e valoração das provas.

10.1 PROPOSIÇÃO DAS PROVAS.

Nesta fase, as partes evolvidas, o órgão de acusação e a defesa, identificam quais as provas necessárias para sustentar suas alegações e argumentos durante a fase processual. Conforme Rangel (2006) o Ministério Público, ao oferecer sua denúncia, arrola suas testemunhas, requer às diligências que entender cabíveis, bem como a juntada aos autos dos documentos necessários para esclarecer a veracidade dos fatos, tudo em conformidade com que fundamenta os arts. 41, 399 e 231, do CPP.

Art. 41, do CPP. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Art.399 CPP.

Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

Art. 231, do CPP. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo.

A defesa, por sua vez, ao oferecer suas alegações preliminares, indica as testemunhas que deseja ouvir em juízo, requer às diligências necessárias ao esclarecimento da verdade, bem como, também, a juntada dos documentos necessários à solução do litígio, tudo em conformidade com os arts. 395, 399 e 231, do CPP.  

Art. 395 do CPP. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I – for manifestante inepta; II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III- faltar justa causa para o exercício da ação penal.        

Segundo Cebrián e Gonçalves (2015), “A fase da proposição refere-se ao momento em que as partes manifestam o seu desejo no tocante a produção de determinada prova”.

É quando as partes têm a oportunidade de arrolar suas testemunhas, momento de suma importância, pois, se o Ministério Público arrolou a mesma testemunha e não achou necessário utilizá-la e a dispensa e a parte interessada na sua oitiva não tiver a incluído em seu rol, não poderá questionar se ela não for utilizada por quem a indicou.

De acordo com Fernando Capez (2012), com o advento da Lei nº 11.689/2008, foi abolido o libelo acusatório, assim, de acordo com a nova redação do art. 422 do CPP, ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri, determinará intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor para, no prazo de cinco dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de cinco, oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.

Art. 422, do CPP. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e o defensor, para, no prazo de 5(dias), apresentarem o rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.

10.2 ADMISSÃO DAS PROVAS

Nesta etapa, as provas admitidas são coletadas ou produzidas perante o juízo, por diversos meios, ou seja, verifica-se a viabilidade dela no processo, é um importante momento, pois é nessa fase que as provas ilegais não podem ser valoradas.

Segundo Capez (2012), “Toda prova requerida pelas partes, devem ser deferidas, salvo quando protelatória ou impertinente”. Na verdade, em regra, o juiz deve deferir as provas, exceto nos casos em que ela é considerada ilegítima e infringe as normas legais.

Ainda dissertando sobre os ensinamentos de Capez (2012), a admissão se trata de ato processual específico e personalíssimo do juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas partes ou seu objeto, defere ou não a sua produção.

Essa inadmissibilidade possui a função de inibir as provas produzidas de forma ilícita e exerce um controle, assegurando direitos e garantias fundamentais

Conforme ensina Paulo Rangel (2012):

A vedação da prova ilícita é inerente ao estado democrático de direito que não admite a prova do fato e consequentemente, a punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar. O legislador constituinte, ao estatuir como direito e garantia fundamental a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito, estabelece uma limitação ao princípio da liberdade da prova, ou seja, o juiz é livre na investigação dos fatos imputados na peça exordial pelo titular da ação penal publica, porém, está investigação encontra limites dentro de um processo ético movido por princípios políticos e sociais que visam a manutenção de um estado democrático de direito.

Existe uma necessidade de salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais que são frequentemente violados durante as investigações. A vedação a essas provas ilícitas é uma forma de manter a integridade do direito a intimidade, privacidade, a não autoincriminação, a garantia contra prisão arbitraria, a inviolabilidade domiciliar, e muitos outros direitos que devem ser protegidos.

10.3 PRODUÇÃO DAS PROVAS.

Nesta fase, as partes envolvidas no processo, acusação e defesa, reúnem e produzem as provas necessárias para o caso, como documentos, perícias, testemunhos, vídeos e outros, que serão sempre submetidas ao contraditório e ampla defesa.

Segundo Rangel (2011), o primeiro ato processual a se produzir em juízo é o interrogatório, porém, agora com intervenção das partes. Art. 188 CPP: “Após decorrer o interrogatório, o juiz perguntará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante”.

10.4 VALORAÇÃO DAS PROVAS.

Nessa fase, o juiz irá atribuir valor de acordo com sua convicção perante as provas apresentadas, é nesse momento que irá decidir pela procedência ou não da pretensão punitiva. Vale ressaltar que baseado em uma análise errônea do magistrado, ocorrera a possibilidade de reforma ou modificação da sentença com base no princípio error in judicando, que possibilitara a declaração em segundo grau.

Se, entretanto, houver valoração baseada em provas ilícitas ou ilegítimas, o órgão recursal poderá declarar nulidade de sentença. No caso de a sentença ser valorada admitindo provas ilegais, ela será considerada nula de pleno direito. Diante do fato, será ele considerado uma situação típica de error in procedendo. Havendo erro em decisões legais e moralmente legitimas será considerado error in judicando, tornando-se passível de reforma ou modificação de decisão.

Segundo Greco Filho (2013), por mais difícil que seja aplicada a norma jurídica ou por mais difícil que seja a situação de fato, não pode o juiz declinar da jurisdição. O juiz deve avaliar as provas e julgar a ação procedente ou improcedente, aplicando o direito ao caso concreto.

11. FATOS QUE DEPENDEM DE PROVA.

São os fatos incontroversos aceitos pelas partes, são eventos, incidentes ou afirmações que requerem evidências concretas para serem confirmadas ou refutadas. Por exemplo, a culpa de alguém em um crime, a eficácia de um medicamento ou a ocorrência de um evento histórico específico são todos fatos que precisam de provas para serem estabelecidos com certeza. Observa-se, portanto, que mesmo sendo um fato incontroverso dependerá de prova, ou seja, deverá ser provado.

O autor Ishida explica da seguinte forma:

Nesse caso não se aceita a incontroversa, pois, pode alguém assumir a culpa pelo crime de outro por vários motivos diferentes. Como se sacrificar para proteger alguém e até mesmo estar sendo coagido através de suborno para assumir algo que não cometeu. (ISHIDA, 2013).

Ainda, Ishida (2013), faz algumas observações sobre fatos que dependem de provas:

Tem que ser permitido por lei ou costumes judiciários (admissível) exemplo: reconstituição de crime que viole os bons costumes ou seja proveniente de prova ilícita;

Tem que estar ligada ao processo, dispensadas as provas improfícuas. Exemplo: testemunha que só vai repetir fatos que outras testemunhas já mencionaram;

Tem que ser conclusivo (objetivo e decisório) ajuda a decidir questões controvertidas. Exemplo: uma testemunha que traz novos fatos ao processo;

Tem que haver possibilidade de realização da prova. Exemplo: deferir uma carta precatória ou rogatória sem o endereço da testemunha.

Dessa forma, percebe-se que a importância das evidências concretas são fundamentais para estabelecer a verdade em um caso, e que a qualidade e confiabilidade das provas desempenham um papel crucial na justiça e na garantia dos direitos individuais. Dessa forma, no processo penal, em regra, todos os fatos devem ser provados, inclusive os incontroversos, já no processo civil, os fatos incontroversos não precisam ser provados.

12.CONCLUSÃO.

No escoar da apresentação do artigo, foi descrito um panorama da teoria geral das provas no processo penal brasileiro, dando origem a uma premissa do conceito de prova, com o posicionamento de grandes doutrinadores, sua finalidade e influência no livre convencimento motivado do juiz, bem como a participação do sujeito na produção probatória que advém de fatos juridicamente relevantes para o julgamento da causa, como outros fatores relevantes no meio probatório. Percebe-se que a produção de provas é a chave fundamental para corroborar e prover decisões mais jutas.

Os sistemas de valoração das provas também foram apresentados como condutor para o sistema da persuasão racional, no qual o juiz é livre para a valoração das provas trazidas em juízo, portanto, deve sempre fundamentar suas decisões e expor o embasamento legal. Outra grande transformação foi a permissão de outros meios de provas processuais aceitas. Essa liberdade probatória entre as partes, busca acabar com a limitação que sofre o processo penal na busca por decisões justas e garantidoras, porém, mesmo que essa liberdade seja ampla deve sempre respeitar os direitos e garantias constitucionais, sendo vedado a produção de prova ilícita.

No que diz respeito às provas obtidas por meios ilícitos, precipuamente foi diferenciado provas ilícitas de provas ilegítimas, como se sabe, o artigo 157 CPP, estabelece que em regra, são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícitos, assim como as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, ou seja, proíbe a admissibilidade de provas ilegítimas pelo ordenamento jurídico pátrio. Sendo descrita como prova ilícita por derivação ou teoria dos frutos envenenados da arvore envenenada, essa ilicitude se desenrola no processo em razão do nexo de causalidade, porém há teorias decorrentes a respeito desse instituto sendo a teoria da fonte independente do descobrimento inevitável e pôr fim a teoria da proporcionalidade.

Quando se refere a teoria da fonte independente, o nexo de causalidade é rompido devido a uma investigação persecutória paralela a ilícita, já o descobrimento inevitável o nexo causal está presente, só que o surgimento de uma nova prova esclarece que inevitavelmente chegaria a determinado resultado tornando sem efeito a prova ilícita, já a teoria da proporcionalidade decorre do postulado normativo do devido processo substancial ponderando valores constitucionais, onde se tem de uma lado a colisão da aceitabilidade de provas ilícitas e do outro, a  violação dos direitos fundamentais.

É evidente a grande evolução e transformação ocorrida no instituto das provas, por ser um tema de alta complexidade que busca a comprovação de materialidade do delito e autoria, acaba gerando inúmeras discussões, tanto por parte dos doutrinadores, como por parte da jurisprudência, principalmente quando entra em confronto direitos e garantias fundamentais trazidos pela constituição, onde o juiz deve analisar através das provas apresentadas no plano fático a decisão mais justa, fundamentar e motivar essa decisão para julgar o processo.

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