1. INTRODUÇÃO

                  Com o presente trabalho estudar-se-ão os institutos da mutatio libelli e emendatio libelli pertencentes ao Direito Processual Penal, analisando-se suas principais características, bem como sua aplicação prática.

                  Tais institutos estão ligados ao princípio da correlação, bem como ao princípio jura novit curia – o juiz conhece o direito.

            Pelo primeiro, princípio da correlação, tem-se que a sentença deve guardar plena consonância com o fato descrito na denúncia ou queixa. O juiz só pode julgar aquilo que está sendo submetido à sua apreciação, vedados os julgamentos ultra e extra petita.[1]

O juiz fica de certo modo vinculado à denúncia, não podendo julgar o réu por fato de que não foi acusado (extra petita), ou de modalidade mais grave (in pejus), proferindo sentença que se afasta ou se alheia do requisitório da acusação.[2]

                  Ocorre, que tal princípio não é absoluto no processo penal, pois segundo a exposição de motivos do Codex:

“o interesse da defesa social não pode ser superado pelo unilateralíssimo interesse pessoal dos criminosos. Não se pode reconhecer ao réu, em prejuízo do bem social, estranho direito adquirido a um quantum de pena injustificadamente diminuta, só porque o Ministério Público, ainda que por equívoco, não tenha pleiteado maior pena” (item XII).

                  Conjuntamente com o princípio da correlação vigora no processo penal o princípio jura novit curia, isto é, o princípio da livre dicção do direito – o juiz conhece o direito, o juiz cuida do direito, consubstanciado na regra narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato que te darei o direito). Isso significa que o réu não se defende da capitulação dada ao crime na denúncia, mas sim da sua descrição fática, dos fatos nela narrados. Sobre tais princípios, que se referem à nova capitulação do fato e desclassificação da infração penal, dispõe o Código nos arts. 383 e 384[3], a seguir estudados.

                  Passa-se ao estudo individualizado da emendatio libelli e da mutatio libelli.

2. EMENDATIO LIBELLI

                  No momento em que oferece a denúncia ou queixa a acusação necessariamente deve descrever um fato ilícito e, ao final, dar a ele uma classificação jurídica. Ocorre que, se por ocasião da sentença, o juiz entender estar efetivamente provado o fato descrito na denúncia ou queixa, mas que a classificação jurídica da infração penal está errada, tal situação não será impeditiva para a condenação, podendo o magistrado condenar diretamente o réu, dando a classificação que entender correta, ainda que tenha de aplicar pena mais grave, sem necessidade de aditamento da exordial acusatória.

                  É o que dispõe o art. 383, do Código de Processo Penal:

Art. 383. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

                  Nesse caso não haverá uma alteração do libelo, isto é, da denúncia ou queixa, mas, simplesmente uma corrigenda, a chamada emendatio libelli.

Pode ocorrer, nesse caso, três possibilidades: a) a pena não se altera; b) modifica-se para melhor; c) modifica-se para pior. Se o Promotor descreve, na peça inaugural, um fato que se enquadra perfeitamente na moldura do art. 168 do CP (apropriação indébita), mas, ao classificar a infração, invoca o art. 155, caput (furto), e provado que o fato imputado ao réu foi verdadeiro, o juiz o condena nas penas do art. 168. Nesse caso, a pena não sofreu alteração, visto que os crimes de furto simples e de apropriação indébita referida no art. 168, caput, são igualmente apenados. Se o Promotor, na denúncia, afirma que “A” adquirira de “B” coisa produto de crime, e que, embora desconhecendo sua procedência ilícita, deveria prever, em face da desproporção entre o valor do objeto e o preço pago, ter sido ela obtida por meio criminoso, mas, malgrado isso, capitula tal fato como tipificado no art. 180, caput (receptação dolosa), evidente que, provada a imputação, o juiz o condena nas penas do § 3º do art. 180 (receptação culposa). Nesse caso, a pena diminui. E inversamente: se a peça acusatória afirmasse que “A” sabia da proveniência ilícita da coisa e o Promotor classificasse esse fato como o tipificado no § 3º do art. 180, provada a imputação, o réu seria condenado nas penas do art. 180, caput. Aqui a pena é exasperada.[4]

                  Em todos esses casos não haverá surpresa para a defesa. O fato do qual o réu vai defender-se está perfeitamente descrito na peça acusatória. O juiz vai apreciar esse fato. Nem teria sentido devesse o magistrado vincular-se à capitulação feita pelo acusador.

                  Nas palavras de Tourinho Filho:

Inteira aplicação tem, aqui, o refrão narra mihi factum dabo tibi jus .Certo que deve haver correlação entre a sentença e a acusação. Mas essa relação mútua há de verificar-se entre a sentença e o fato contestado, e não entre a decisão e a capitulação dada à causa petendi, que é o próprio fato. Assim, na emendatio libelli o fato é o mesmo, absolutamente o mesmo: o juiz limita-se a corrigir a qualificação jurídico-penal.[5]

                  Por esse dispositivo (art. 383, do CPP), pode também o juiz reconhecer qualificadoras e causas de aumento de pena descritas na denúncia ou queixa, explícita ou implicitamente e que, por equívoco, não constaram da classificação jurídica. Por sua vez, as agravantes genéricas podem ser reconhecidas mesmo que não tenham constado da descrição fática, uma vez que o art. 385, do CPP, admite essa providência.

                        Como observa Fernando Capez, não existe qualquer limitação para a aplicação dessa regra em segunda instância, pois não há que se falar em surpresa para as partes; entretanto, se a emendatio libelli importar em aplicação de pena mais grave, o tribunal não poderá dar a nova definição jurídica que implique prejuízo ao réu, no caso de recurso exclusivo da defesa, sob pena de afronta ao princípio que veda a reformatio in pejus.[6]

3. MUTATIO LIBELLI

            Ao proferir a sentença final, pode ocorrer, ainda, que o juiz venha a reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova surgida nos autos durante a instrução processual, de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa.[7]

                  Para tal circunstância, prevê o art. 384, do Código de Processo Penal:

Art. 384. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de oito dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas.

Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de três dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas.

                  Cuida-se de hipótese totalmente diferente da anterior: agora, trata-se da mutatio libelli. Se no processo penal a acusação consiste nos fatos narrados na denúncia ou queixa, quando se fala em mudança (mutatio) na acusação (libelli) está-se falando, necessariamente, em modificação da descrição fática constante da exordial. Aqui não ocorre simples emenda na acusação, mediante correção na tipificação legal, como na emendatio libelli, mas verdadeira mudança, com alteração da narrativa acusatória. Assim, a mutatio libelli decorre geralmente do surgimento de uma prova nova, desconhecida ao tempo do oferecimento da ação penal, levando a uma readequação dos episódios delituosos relatados na denúncia ou queixa. Na instrução surgiu um fato que leva a uma nova definição jurídica.

            Fernando Capez traz o seguinte exemplo: uma mulher é denunciada por homicídio doloso, acusada de matar um recém-nascido qualquer. Durante a instrução descobre-se que a vítima era seu filho e que a imputada atuara sob a influência do estado puerperal, elementos não constantes explícita ou implicitamente da denúncia. Por certo, não se cuida de mera alteração na classificação do fato, havendo verdadeira modificação do contexto fático. A acusação mudou, não sendo caso de apenas corrigir a qualificação jurídica.[8]

                  Sobre o tema, interessante a lição de Magalhães Noronha:

É bem de ver que a lei não se preocupa com que a nova classificação acarrete pena idêntica, ou menor do que a mencionada na denúncia. Cogita-se de não haver surpresa para o réu: que ele se possa defender do crime por que será julgado. Mesmo que o novo fato entrevisto pelo juiz importe pena menor, tem ele o direito de saber qual é, pois, agora, com a imputação verdadeira, pode ensejar-lhe a absolvição, devendo, ele, portanto, defender-se.[9]

Não pode o juiz condenar o acusado por qualquer crime por conduta diversa daquela apontada na denúncia ou na queixa sem a providência determinada pelo art. 384, do CPP, sob pena de nulidade.[10]

                  O art. 384 do CPP, já citado, prevê dois procedimentos distintos, conforme os novos fatos impliquem ou não pena mais severa:

a) mutatio libelli sem aditamento (art. 384, caput): aplica-se quando o reconhecimento da nova circunstância não contida na denúncia implicar pena igual ou de menor gravidade. Ex: a denúncia descreve uma receptação dolosa e o juiz entende ter ficado provada uma receptação culposa, que tem pena menor. Como a modalidade (espécie) de culpa não está descrita na denúncia, torna-se necessária a aplicação do art. 384. Desta forma, o juiz deverá determinar a volta dos autos ao cartório, a fim de que a defesa, no prazo de oito dias manifeste-se a respeito e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas.[11]

                  Ato contínuo, os autos retornam para a sentença, na qual o juiz pode decidir livremente: condenar pelo fato originário, pelo novo fato ou até mesmo absolver o réu.

Ao baixar os autos, o juiz deve esclarecer que nova circunstância vislumbrou durante a instrução. Não se exige aditamento da denúncia, sendo que os autos somente voltarão para a acusação se alguma nova prova for produzida pela defesa (princípio do contraditório).[12]

b) mutatio libelli com aditamento (art. 384, parágrafo único): ocorre quando, diante da nova circunstância surgida no processo, não contida implícita ou explicitamente na inicial, deva ser aplicada pena mais grave. Ex: o Promotor oferece denúncia contra “A” imputando-lhe um crime de furto simples (CP, art. 155, caput), e, na instrução criminal, apura-se que a subtração ocorrera na cidade às duas da madrugada. Esta circunstância pertinente ao repouso noturno, e que exaspera a pena, não contida, sequer de modo implícito na peça acusatória, não pode ser reconhecida na sentença sem que se tome aquela providência apontada no parágrafo único do art. 384, do CPP.

Nesse caso, o juiz deve baixar os autos para que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa (na ação privada subsidiária). O prazo para o aditamento é de três dias, aplicando-se analogicamente o art. 46, § 2º, do CPP. Caso o promotor de justiça se recuse a fazer o aditamento, o juiz remeterá os autos ao Procurador-geral de Justiça, de forma análoga ao art. 28 do estatuto processual penal. Caberá a este, caso entenda que a razão está com o juiz, proceder ao aditamento ou designar outro membro do Ministério Público para fazê-lo. Se concluir que a razão está com o Promotor de Justiça, restará ao magistrado julgar de acordo com o seu convencimento, sem poder, pois, majorar a pena, em face da regra do nemo judex sine actore.[13]

                  Caso seja realizado o aditamento e sendo ele recebido pelo juiz, os autos irão para a defesa por um prazo de três dias para que produza prova, podendo arrolar até três testemunhas novas. Em seguida, o processo retorna ao juiz para a sentença. 

                  O art. 384, parágrafo único, aplica-se, portanto, nas seguintes situações: a) quando for reconhecida nova elementar não descrita na denúncia (houve roubo e não furto, por exemplo); b) quando for reconhecida qualificadora não descrita na inicial (a denúncia descreve um furto simples, mas durante a instrução prova-se que o delito foi cometido mediante arrombamento, por exemplo); c) quando for reconhecida causa de aumento de pena não descrita na denúncia (o furto foi praticado durante o repouso noturno, por exemplo).

Não se aplica a mutatio libelli com aditamento aos crimes de ação penal privada exclusiva, diante da clara disposição da lei.[14]

Registre-se finalmente que a Súmula nº 453 do Supremo tribunal Federal veda a adoção da mutatio libelli no julgamento dos recursos pelos tribunais: “não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.”

4. CASOS PRÁTICOS DE EMENDATIO LIBELLI E MUTATIO LIBELLI COLHIDOS DA JURISPRUDÊNCIA

                  Na jurisprudência há inúmeros casos de emendatio libelli e mutatio libelli. Elencaram-se abaixo alguns julgados interessantes sobre o tema. Reserva-se o direito de citar em alguns deles, trechos do acórdão visando facilitar o estudo e expor de forma prática o que ocorreu.

1º) Emendatio Libelli – Não há nulidade na sentença que condena o réu por crime diverso do capitulado na inicial, pois o acusado se defende dos fatos e não da capitulação.

    ESTELIONATO - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL DO JUÍZO A QUO - CAUSA DE NULIDADE RELATIVA A SER AVENTADA EM MOMENTO OPORTUNO, NO CASO, NA DEFESA PRÉVIA - ALEGATIVA SUSCITADA SOMENTE NAS RAZÕES DO APELO - PRECLUSÃO.

    SENTENÇA QUE CONDENOU O RÉU POR CRIME DIVERSO DO CAPITULADO NA DENÚNCIA - POSSIBILIDADE - EMENDATIO LIBELLI - PRINCÍPIOS DA CORRELAÇÃO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADOS - NULIDADE INEXISTENTE.

MÉRITO - EMISSÃO DE CHEQUES PRÉ-DATADOS COM POSTERIOR SUSTAÇÃO DO TALONÁRIO - CONTRA-ORDEM POR FURTO - FATO ATÍPICO COM RELAÇÃO A ALGUMAS DAS CÁRTULAS E INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUANTO AO DOLO NA EXPEDIÇÃO DA REMANESCENTE - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO PROVIDO.[15]

Do corpo do acórdão extrai-se o que ocorreu no processo, referente à emendatio libelli:               

                 No que concerne à condenação por infração diversa daquela imputada na inicial, não assiste razão ao recorrente.

                 Desde que a narrativa fática o permita, há a possibilidade de o Magistrado prolatar uma sentença condenatória fulcrada em figura típica não coincidente com a capitulada na inaugural.

                 In casu, muito embora tenha o Ministério Público descrito na exordial acusatória a ocorrência de fraude no pagamento por meio de cheque, porquanto emitidas 5 cártulas pré-datadas posteriormente sustadas, capitulou o delito como sendo aquele previsto no artigo 171, caput, do Código Penal. Percebido o equívoco, em alegações finais, com base nos mesmos fatos, retificou seu posicionamento para postular o reconhecimento do delito como aquele descrito no artigo 171, § 2º, inciso VI, do Estatuto Repressivo, somente por três vezes, já que entendeu que os dois títulos remanescentes foram dados como garantia de dívida, o que não configuraria ilícito penal.

         Veja-se que apesar de o promotor ter capitulado o estelionato na sua forma fundamental, restou descrito que a conduta delitiva atribuída ao réu foi a expedição dos títulos de crédito pré-datados, com a futura e artificiosa intenção de sustá-los no afã de frustrar-lhes o pagamento, sendo em relação a estes fatos que ele se defendeu, o que em nada invalidou ou prejudicou o contraditório e a ampla defesa, princípios basilares do devido processo legal.

            Destarte, tratando-se de emendatio libelli, não se observa qualquer nulidade a viciar a sentença monocrática a condenação em delito diverso daquele capitulado na peça inicial acusatória.[16]

2º) Emendatio libelli - Estando o fato descrito na exordial acusatória, pode o magistrado dar tipificação diversa da que conste da denúncia, mesmo aplicando pena mais severa com o reconhecimento de qualificadoras, sem necessidade de dar vista à defesa.

    ROUBO QUALIFICADO - ESTELIONATO - CONCURSO MATERIAL - CONCURSO APARENTE DE NORMAS AFASTADO - SENTENÇA QUE DEU CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DIVERSA DA DENÚNCIA - POSSIBILIDADE - EMENDATIO LIBELLI - ARTIGO 383 DO CPP - PENA DOSADA ADEQUADAMENTE - MINORAÇÃO INDEFERIDA - RECURSO DESPROVIDO.

    - "A conduta do agente que, após furtar talão de cheques, efetua compras com os mesmos, caracteriza o crime de estelionato e não 'post factum' impunível, uma vez que se trata de atividade delitiva nova, dissociada da anterior" (TACRIM-SP - Rel. Luiz Ambra - RDJ 18/54).

    - Estando o fato descrito na exordial acusatória, pode o Magistrado dar tipificação diversa da que conste da denúncia, mesmo aplicando pena mais severa, sem necessitar dar vista à defesa.[...][17]

Nessa decisão, colhe-se do acórdão:

Pugna o recorrente pela exclusão das causas de especial aumento de pena tipificadas no § 2º, I e II do artigo 157 do Código Penal, sob o argumento de que a denúncia não buscava a condenação na forma qualificada. Fundamenta que houve prejuízo à defesa, haja vista não ter repelido tais qualificadoras ausentes na denúncia e alegações finais.

 Melhor sorte não lhe socorre.

Preleciona o artigo 383 do Código de Processo Penal:

"O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave."

Depreende-se do dispositivo acima que, estando o fato descrito na exordial     acusatória, pode o Magistrado dar tipificação diversa do que entenda o Promotor de Justiça, mesmo aplicando pena mais severa.

O fundamento desta permissão dá-se pois o acusado defende-se do fato descrito e não da capitulação dada na denúncia.

As qualificadoras que pretende o apelante afastar são: emprego de arma de fogo e concurso de pessoas.

Retira-se da denúncia, à fl. 03:

"Intimidada com a ameaça, Maria de Lourdes possibilitou a entrada de Willian e os menores em sua residência, e enquanto este mantinha a arma apontada na direção de Maria de Lourdes, os menores vasculharam a casa em busca de objetos de valor, acabando por subtraírem um aparelho receptor de antena parabólica, um aparelho telefônico sem fio e um talonário de cheques da Caixa Econômica Federal."

Estando, pois, nitidamente descritas na denúncia as qualificadoras em discussão, não há como considerar errônea a condenação atribuída.

Vê-se, portanto, que correta a condenação.[18]

3º) Não é nula a sentença quando reconhece que o furto era consumado e não apenas tentado como capitulara a denúncia, se a descrição contida nesta corresponde àquele (furto consumado) e não a este (furto tentado), já que o denunciado não se defende da capitulação, mas dos fatos narrados na peça exordial.

    APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - NULIDADE DA SENTENÇA PELA MUTATIO LIBELLI SEM VISTA À DEFESA - CASO DE EMENDATIO LIBELLI (CPP, ART. 383) - ALEGADA OFENSA AO ART. 33, § 2º, DO CP - INOCORRÊNCIA - PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS - PENA DO CRIME DE FURTO EXACERBADA - ADEQUAÇÃO - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

    Não há que se falar em nulidade da sentença que, por emendatio libelli, como autoriza o art. 383, do Código de Processo Penal, independentemente de nova manifestação da defesa, reconhece que o furto era consumado e não apenas tentado como capitulara a denúncia, se a descrição contida nesta corresponde àquele e não a este, já que o denunciado não se defende da capitulação, mas dos fatos narrados na peça exordial.[...][19]

Extrai-se do corpo desse julgado: 

                 Inicialmente, há que se rejeitar a preliminar de nulidade da sentença que, segundo a defesa, decorre da aplicação, pelo Juiz, da mutatio libelli, haja vista que o apelante foi denunciado pela prática de tentativa de furto qualificado e o Magistrado deu nova definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória, reconhecendo o crime consumado.

                 É bem verdade que o Ministério Público ao narrar os fatos consignou no primeiro parágrafo da fl. 03, que o crime não se consumou por circunstâncias alheias às vontades dos agentes, incluindo-se aqui o apelante. No entanto, logo no parágrafo seguinte, referindo-se ao produto do furto, registrou "(...) levando tais bens consigo, retirando-os da esfera de disponibilidade de seu legítimo proprietário".

                 "Momentos após, em um ponto de ônibus das proximidades, Ezequiel e D. aguardavam o retorno do co-acusado Nelson, que havia deixado o local em busca de um veículo para o transporte das mercadorias, quando vieram a ser abordados por uma guarnição da Polícia Militar, que assim flagrou-os na posse da res furtiva, procedendo-lhes à constrição" (negrito aposto).

                 Depreende-se, pelo que foi narrado na denúncia, que não resta a menor dúvida de que o crime de furto se consumou, haja vista que os agentes retiraram a res furtiva da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima. Tanto é verdade que foram presos em flagrante na posse do produto do furto, como bem enfatizou o Ministério Público, ao afirmar que "momentos após, em um ponto de ônibus das proximidades (...)", os agentes foram flagrados "(...) na posse da res furtiva...", daí porque não há que se falar em nulidade da sentença, haja vista que o apelante sabia dos fatos que a ele estavam sendo imputados, que evidenciavam a ocorrência de um furto consumado e não apenas tentado, e deles se defendeu amplamente.

                 Por esses motivos, afasta-se a alegada nulidade da sentença condenatória, já que a  hipótese era mesmo de simples emendatio libelli autorizada pelo art. 383, do Código de Processo Penal, o qual não estabelece a necessidade de aditamento da denúncia ou prévia manifestação da defesa.[20]

4º) Não há mutatio libelli, mas sim emendatio libelli quando a sentença desclassifica o delito de furto mediante fraude para estelionato, se os fatos estavam implicitamente contidos na denúncia.

PENAL E PROCESSUAL - ESTELIONATO - PRELIMINARES REJEITADAS - ARGÜIÇÃO DE MUTATIO LIBELLI E CERCEAMENTO DE DEFESA - CASO DE EMENDATIO LIBELLI - INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ARTIGO 89 DA LEI N. 9.099/95) - PROVA SUFICIENTE DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA ESTELIONATO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE - PREJUÍZO CONSIDERÁVEL CAUSADO À VÍTIMA - ADEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

O denunciado se defende do fato narrado na exordial acusatória, e não da respectiva capitulação.

Tendo a denúncia capitulado fato como furto qualificado pela fraude, cuja descrição se adapta ao estelionato, a hipótese não configura mutatio libelli, mas emendatio libelli.

Os requisitos para o sursis processual são aqueles existentes no momento do oferecimento da denúncia.

Só há forma privilegiada do estelionato (artigo 171, §1º, do Código Penal) presentes dois requisitos: primariedade e pequeno valor do prejuízo.[21]

5º) Mutatio libelli. Impossibilidade de reconhecimento em segunda instância.

APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO DOLOSA (ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) - AGENTE QUE, SEM TER CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DOS BENS QUE CONSIGO FORAM APREENDIDOS, GUARDA-OS PARA CO-RÉU, QUE INCLUSIVE ASSUME A PROPRIEDADE DOS OBJETOS FURTADOS, NÃO PODE SER INCRIMINADO PELO DELITO A TÍTULO DOLOSO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA

EVENTUAL ANÁLISE DE PARTICIPAÇÃO DO DELITO NA SUA FORMA CULPOSA (ART. 180, §3º, DO CÓDIGO PENAL) - NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS FATOS (MUTATIO LIBELLI) INVIÁVEL EM SEGUNDA INSTÂNCIA, UMA VEZ QUE O CRIME NÃO ESTÁ DESCRITO NA DENÚNCIA - EXEGESE DO ART. 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL C/C O ENUNCIADO NA SÚMULA N. 453 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

CO-RÉU CONDENADO - ADEQUAÇÃO DO REGIME PARA O RESGATE DA REPRIMENDA - SENTENÇA QUE FIXOU O REGIME SEMI-ABERTO - SANÇÃO CORPORAL INFERIOR A QUATRO ANOS - RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO E QUE APRESENTA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - FATORES SUFICIENTES PARA O ESTABELECIMENTO DO SEMI-ABERTO - APELO DESPROVIDO.[22]

Extrai-se do corpo:

Não se olvida que a remansosa jurisprudência se queda no sentido de presumir a ilicitude da conduta quando o agente é encontrado na posse de objetos furtados, exigindo, nestes casos, a inversão do ônus do prova, atribuindo àquele a responsabilidade de demonstrar a legal proveniência dos bens encontrados.

Na espécie, a apelada logrou demonstrar que não tinha conhecimento da origem dos objetos encontrados em sua casa e que também não eram eles de sua propriedade. Dos depoimentos colhidos, ficou demonstrado que o co-réu assumiu a titularidade dos bens, tendo inclusive, em razão disso, sido condenado pelo delito ora persecutado, de modo que não há como, diante do contexto probatório, atribuir a mesma responsabilidade pelo delito de receptação dolosa.

Entretanto, in casu, é importante frisar que apesar de estar afastada a hipótese do cometimento do ilícito em epígrafe, seria concebível a conjectura a respeito de eventual prática de receptação na modalidade culposa do delito em comento (art. 180, §3º, do Código Penal), haja vista que, em análise perfunctória, visível os seus elementos configuradores.

Entretanto, para adentrarmos neste seara, inevitavelmente estaríamos incidindo em inegável mutatio libelli, o que, por força da súmula 453 do STF, não é permitido nesta instância.

Em suma, "[...] não havendo nos autos elementos que permitam concluir tinha o acusado ciência acerca da origem ilícita dos bens, mas que tão somente deveria presumir se tratarem de produto de origem espúria, resta caracterizado o crime de receptação culposa. Nesse contexto, tendo a denúncia descrito o delito na forma dolosa, a manutenção da absolvição é de rigor, porquanto inviável desclassificação, no caso, em segundo grau de jurisdição. [...]". (Apelação Crime N. 70013157391, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Miguel Fank, Julgado em 14/12/2005).

[...]

A propósito, o entendimento majoritário desta Corte julgadora não é diferente:

RECEPTAÇÃO DOLOSA - PROVAS INSUFICIENTES DE QUE A APELANTE SABIA DA ORIGEM DELITUOSA DO BEM ADQUIRIDO OU DE QUE ESTE ESTAVA ESCONDIDO NA SUA RESIDÊNCIA - DÚVIDA QUE SE RESOLVE EM FAVOR DA RÉ - PROBABILIDADE DA MODALIDADE CULPOSA OU DA TIPIFICAÇÃO DO FAVORECIMENTO REAL (ART. 349 DO CP) - NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS FATOS (MUTATIO LIBELLI) - CRIMES NÃO DESCRITOS NA DENÚNCIA - EXEGESE DO ART. 384 DO CPP - IMPOSSIBILIDADE EM SEGUNDA INSTÂNCIA - SÚMULA N. 453 DO STF - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. (Apelação criminal n. 00.014180-1, de Itajaí, rel. Des. Jorge Mussi).[23]

6º) Mutatio libelli. Desnecessidade de aditamento se não houver agravação da pena.

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MUTATIO LIBELLI. ART. 384, CAPUT, DO CPP. OBSERVÂNCIA. CONDENAÇÃO. PROVAS DO INQUÉRITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TESTEMUNHO POLICIAL. EFICÁCIA PROBATÓRIA. VALORAÇÃO DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES MATÉRIA RESERVADA À APRECIAÇÃO EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL.

1. O princípio da correlação visa assegurar a ampla defesa, em nada impedindo que diante de circunstâncias fáticas novas, surgidas na instrução processual, sob o crivo do contraditório, modifique-se a imputação dada ao agir do acusado.

2. Na espécie, o Magistrado reconheceu existir elementar da conduta imputada ao acusado, não contida na denúncia, que não agravava sua pena e, em perfeita observância ao art. 384, caput, do Código de Processo Penal, abriu prazo para a Defesa manifestar-se, não havendo falar em aditamento da denúncia.

3. A alegada nulidade do julgamento, feito com base exclusiva nas provas do inquérito, não foi debatida no acórdão recorrido ou, tampouco, foi objeto de embargos declaratórios, carecendo a matéria do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial.

4. O que pretende o Recorrente, ao alegar violação ao art. 157 do Código de Processo Penal, é demonstrar provada sua inocência, sob o argumento de que a confissão do co-réu o inocentou, e também sob a alegação de não serem válidos os depoimentos dos policiais civis.

5. Entretanto, a verificação da procedência de tal alegação implica, necessariamente, no reexame da matéria fático-probatória constante dos autos, impossível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Súmula n.º 07 do STJ. Tal pedido, acrescente-se, deve ser reservado ao ajuizamento de revisão criminal perante o Tribunal a quo.

6. Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do

contraditório. Precedentes do STJ e do STF.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.[24]

7º) Mutatio libelli. Reconhecida a nulidade da sentença condenatória, tem o co-réu direito aos efeitos dessa decisão, quando se encontrar em idêntica situação processual.

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA. SENTENÇA. MUTATIO LIBELLI. OCORRÊNCIA CONCESSÃO. EXTENSÃO AOS CO-RÉUS. CPP, ART. 580.

- Reconhecida em sede de recurso especial a nulidade de sentença condenatória pela ocorrência de mutatio libelli, é de rigor a aplicação dos efeitos dessa decisão aos co-réus que se encontrem em idêntica situação processual, ex vi do art. 580, do Código de Processo Penal.

- Pedido de extensão deferido.[25]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Após a realização deste trabalho pode-se concluir que a emendatio libelli e a mutatio libelli constituem dois institutos de exacerbada relevância no processo penal pátrio. Permitem ao julgador proceder à correção na classificação jurídica eleita equivocadamente pelo representante do Ministério Público ou pelo querelante, bem como autorizam o magistrado a realizar a modificação da acusação ou determinar tal aditamento ao acusador, para adequar o caso à verdade surgida no desencadeamento do processo.

            Se assim não fosse, restaria o criminoso privilegiado com a acusação por um crime menos grave que aquele que realmente praticou, ou pior, o delinqüente de um ilícito de menor gravidade condenado por delito mais grave, em virtude de um mero equívoco da acusação ao capitular o crime. Poderia ocorrer também, a manutenção da capitulação errônea,  devido ao desconhecimento de um fato na oportunidade do oferecimento da inicial acusatória, ainda que provado ao longo da instrução, sem poder o juiz determinar o aditamento, causando, em conseqüência, graves prejuízos para a sociedade.

            Diante disso tudo, evidencia-se que tais institutos possuem não só uma finalidade prático-processual, mas também uma grande função de justiça social.

REFERÊNCIAS

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