Muito se tem falado do regime prisional para os condenados por crimes hediondos, especialmente após a decisão do STF, no julgamento do HC n. 82.959-SP, em 23.02.2007, que entendeu inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei nº. 8.072/90, que previa que os condenados por crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, cumpririam a pena em regime integralmente fechado.

Após a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (crimes hediondos), passou-se conceder a progressão de regime, após o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, seguindo a regra geral, que é a prevista no art. 112 da Lei nº 7210/84 (Lei de Execuções Penais – LEP).

Isso passou a ser questionado pela comunidade jurídica, acadêmica e a própria população, pois com a referida decisão, o STF igualou os condenados por crimes hediondos aos condenados por crimes não hediondos, na medida em que ambos poderiam obter progressão de regime com um sexto de pena cumprida. Isso era injusto, pois a própria Constituição Federal, no seu art. 5º, inc. XLIII, deu tratamento diferenciado a estas espécies de crimes, quando dispôs: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” (destaque nosso).

Veja que o legislador constituinte equipara aos crimes hediondos, o crime de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo.

Diante dos questionamentos e da injustiça apresentada, o legislador ordinário não demorou regulamentar a progressão de regime para crimes hediondos, criando a Lei nº. 11.464/07, dando nova redação ao § 1º, do art. 2º da Lei 8.072/90, dispondo: “A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”.

Significa dizer que o problema dos crimes hediondos e os equiparados restou solucionado, pois agora são punidos de forma mais severa, atendendo os anseios do legislador constituinte, se adequando ao sistema progressivo adotado pelo art. 112 da Lei de Execuções penais.

E o crime de tortura como fica? A regra é a mesma dos crimes hediondos, pois o crime de tortura, apesar de encontrar regulamentação pela Lei nº 9.455/97, referida Lei não regulamentou o quantum a ser executado para se ter progressão de regime. Aliás, a Lei nº 9.455/97, teve grande influência para a mudança de posicionamento do STF, quanto ao regime integralmente fechado para os condenados a crimes hediondos e assemelhados, pois até então, o STF entendia perfeitamente cabível e constitucional o referido regime integralmente fechado. A partir da lei de tortura, passou-se a acreditar que o dispositivo da lei dos crimes hediondos fora alterado, pois a Lei de Tortura previu o regime inicial fechado para os condenados nesta espécie de crime, sendo que como o crime de tortura encontra previsão no caput do art. 2º da Lei 8.072/90, junto com os crimes hediondos e os demais equiparados a hediondos, não demorou surgir opiniões no sentido de que: se para o crime de tortura foi admitido a progressão de regime, para os crimes hediondos, trafico de drogas e terrorismos também deve ser admitido.

Entretanto o STF não entendeu desta forma e através do enunciado nº. 698 de sua Súmula, dispôs que: ”não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”, ou seja, crimes hediondos, trafico de drogas e terrorismo, continuaram com o regime integralmente fechado, enquanto que a tortura, apesar do regime inicial ser o fechado, passou a ter progressão de regime com o cumprimento de um sexto da pena, seguindo a regra geral do art. 112 da Lei 7.210/84.

Ocorre que a Lei 11. 464/07, ao alterar a redação do artigo 2º, § 1º, não excluiu o crime de tortura que está previsto no caput do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, juntamente com os demais crimes (hediondos, trafico ilícito de entorpecentes e drogas a fins e o terrorismo), apenas se limitou em dizer que “A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”. Significa dizer que todos os crimes previstos no caput do art. 2º, incluindo-se o crime de tortura, passaram a ter progressão de regime nos termos da nova lei.

Com isso, a regra agora para o crime de tortura não é mais um sexto como ocorria antes da alteração promovida pela Lei nº 11.464/07, ou seja, crime de tortura tem o REGIME INICIAL FECHADO e PROGRESSÃO DE REGIME APÓS CUMPRIMENTO DE 2/5 (dois quintos), se primário o condenado ou 3/5 (três quintos) para condenados reincidentes, portanto novatio legis in pejus.

Por se tratar de lei penal mais grave, não deve retroagir para atingir os condenados e autores de crimes praticados antes da sua vigência, que foi 28.03.2007.

Por fim, necessário dizer que há um caso na lei, que não será aplicada as regras acima mencionadas, impondo-se o regime inicial fechado e progressão de regime em 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente). Trata-se do crime de omissão, daquele que tendo o dever de evitar a tortura ou apurá-las, nada faz, previsto no § 2º do artigo 1º da lei de regência, tendo em vista que a pena prevista é a de detenção, havendo ainda regra expressa na lei excepcionando-se o referido crime, quando do tratamento do regime inicial no § 7º, senão vejamos": 

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

 Assim, o omitente que tinha o dever de vitar o crime de tortura ou de apurá-lo, poderá ser condenado a uma pena de detenção de um a quatro anos, cujas regras de regime prisional serão as mesmas do código penal, ou seja, o regime poderá ser semi-aberto ou aberto, tendo em vista que para pena de detenção não existe o regime inicial fechado. Dependerá então da pena fixada, e das circunstâncias pessoais do condenado, tais como reincidência (se reincidente o regime será o semi-aberto), e circunstâncias judiciais que autorizam, caso sejam totalmente desfavoráveis, a aplicação do regime semi-aberto, sendo que fora essas hipóteses, o regime será aberto.

Quanto à progressão, segue-se a regra do art. 112 da Lei de Execuções penais, Lei n. 7.210/84, ou seja, progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena.