SUMÁRIO: 1. A invenção da propriedade intelectual – 2. A questão da escassez – 3. O novo paradigma da tutela jurídica do trabalho intelectual – 4. O velho paradigma da tutela penal da propriedade intelectual – 5. À guisa de conclusão – 6. Bibliografia.

Palavras-chaves: Propriedade intelectual. Direitos autorais. Violação de direito de autor. Inconstitucionalidade. Copyleft. Software livre. Bem jurídico penal. Criminalização de ilícito civil.

"If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself ; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it. Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine ; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me."

Thomas Jefferson ^[01]

Historicamente, a preocupação com a tutela dos direitos de autores de obras intelectuais é bastante recente. Na Antiguidade e na maior parte da Idade Média as dificuldades inerentes aos processo de reprodução dos originais, por si só, já exerciam um poderoso controle da divulgação de idéias, pois o número de cópias de cada obra era naturalmente limitado pelo trabalho manual dos copistas.

Com a invenção da imprensa, os soberanos sentiam-se ameaçados com a iminente democratização da informação e criaram um ardiloso instrumento de censura, consistente em conceder aos donos dos meios de produção dos livros o monopólio da comercialização dos títulos que editassem, a fim de que estes, em contrapartida, velassem para que o conteúdo não fosse desfavorável à ordem vigente.

Esta perversa simbiose entre o poder dominante e os donos de meios de produção de livros não visava tutelar qualquer direito de autor, mas tão-somente garantir o monopólio de reprodução das obras, daí porque foram chamados de copyright (direito de cópia).

A invenção da "propriedade intelectual" remonta, pois, às origens do sistema capitalista, quando por pressão dos autores de obras intelectuais, toma-se por propriedade um ente incorpóreo que em rigor é "trabalho intelectual".

A propriedade é, e sempre foi, um instituto jurídico caracterizado fundamentalmente pelo direito de usar, gozar e dispor com exclusividade da coisa. ^[04]

Um proprietário de um apartamento, por exemplo, tem interesse no uso exclusivo do imóvel, pois é evidente que não se sentiria confortável com a presença de pessoas estranhas em sua sala, cozinha ou banheiro. Já o autor de um livro ou o compositor de uma música tem justamente o interesse oposto, pois ninguém produz uma obra artística para o seu deleite egoístico. Quanto mais pessoas lerem e ouvirem uma criação, tanto maior prazer trará a seu autor que terá seu talento reconhecido.

Um proprietário de uma fazenda tem interesse em fruir com exclusividade dos frutos de sua terra e é natural que não deseje dividir sua colheita com ninguém. O escritor de uma obra de caráter técnico-científico, por outro lado, tem interesse em ser citado em obras de outros autores e longe de desejar impedir que outros fruam de suas idéias, sente-se honrado com a menção que fazem a seu trabalho.

Por fim, somente ao proprietário cabe o direito de alienar (doar, permutar ou vender) a coisa, pelo óbvio motivo de que ao fazê-lo perderá os direitos de dela usar e fruir. O autor, porém, nada perde com a cópia da sua obra. Pelo contrário, quanto mais pessoas lerem seus textos, ouvirem sua música e apreciarem a sua arte, tanto mais reputação ganhará na sociedade.

A obra intelectual, como seu próprio nome indica (lat. opèra,ae ´´trabalho manual´´), não é, pois, uma espécie de propriedade, mas simplesmente "trabalho intelectual". A invenção da "propriedade intelectual" nas origens do sistema capitalista teve a função ideológica de encobrir esta sua natureza de "trabalho".

Enquanto o trabalho manual modifica a matéria prima, produzindo perceptíveis variações nos objetos trabalhados e, com isso, aumenta seu "valor de uso" naturalmente vinculado ao objeto corpóreo, o trabalho intelectual não tem necessariamente seu "valor de uso" vinculado a qualquer objeto, pois as idéias são, por natureza, entes incorpóreos.

Assim, ainda que o "trabalho intelectual" tenha um imenso "valor de uso" em qualquer sociedade, seu "valor de troca" estará sempre condicionado a uma "venda casada" de produtos (o pergaminho, o papel) e serviços (a cópia manual, a cópia impressa). Uma idéia, quando reproduzida oralmente, por maior "valor de uso" que tenha, não possui qualquer "valor de troca" pelo simples fato de poder ser reproduzida infinitamente sem estar limitada pelo problema fundamental da economia: a escassez.

Não há bem mais precioso para os seres humanos do que o ar que respiramos. Não obstante seu imenso "valor de uso", o ar não tem hoje qualquer "valor de troca", pelo fato de existir na natureza em abundância. Há séculos a água potável também não possuía "valor de troca" na maioria das sociedades, mas ao tornar-se escassa na sociedade atual, adquiriu "valor de troca" e passou a ser vendida.

Vê-se, pois, que o "valor de troca" de determinado bem está diretamente relacionado à sua disponibilidade na sociedade. Some-se a esta constatação o fato de que a maioria absoluta dos bens e serviços que consumimos são socialmente escassos:

Assim, é natural que se opte por comprar um apartamento ou uma casa; por um carro ou uma motocicleta; por uma viagem nas férias de janeiro ou de julho. Tais escolhas são necessárias em virtude de nossos limites produtivos.

Por muito tempo, o problema da escassez limitou a quantidade de cópias e definiu o "valor de troca" de obras intelectuais. No período anterior à invenção da imprensa, a aquisição de uma obra intelectual implicava em uma necessária aquisição conjunta de bens e serviços, consistente em um meio material (um pergaminho, por exemplo) sob o qual realizou-se um serviço (a cópia manual da obra intelectual).

Com a invenção da imprensa, manteve-se a necessária aquisição conjunta de bens e serviços, pois o "valor de troca" da obra continuava vinculado à sua consubstanciação em meio físico. A drástica redução dos custos do serviço de cópia, possibilitada pela reprodução em série, obrigou os autores a alienarem seu "trabalho intelectual" aos detentores dos meios de produção que, em contrapartida, exigiram-lhes a concessão do monopólio da distribuição das obras.

A natureza do trabalho intelectual, que poderia ser replicadoad infinitum, acabou por ser tomada como "propriedade intelectual", mesmo contra toda as evidências de que, uma vez alienada, a propriedade não pode mais ser utilizada por quem um dia a possuiu. Firmou-se então a ideologia da "propriedade intelectual", ocultando a venda do trabalho intelectual dos autores aos detentores dos meios de produção.

No século XX, com a invenção dos sistemas informáticos e o advento da Internet, as funções de divulgação e distribuição das obras intelectuais, que tradicionalmente eram realizadas pelas editoras, gravadoras e produtoras, puderam ser realizadas diretamente pelo próprio autor através de páginas pessoais. Assim, qualquer pessoa conectada à Internet pode ter acesso a livros, músicas, filmes e programas de computador produzidos em qualquer lugar do mundo e, em questão de horas, ou mesmo minutos, pode copiá-los a um custo ínfimo para seu computador.

O suporte material da obra, que até então era predominantemente o papel, foi substituído por dispositivos de armazenamento magnéticos (disquetes, discos rígidos, etc) e ópticos (CDs, DVDs, etc) de baixíssimo custo e com grande capacidade, possibilitando a qualquer pessoa ter gigantescas bibliotecas pessoais em formato digital. O serviço necessário à reprodução da obra foi minimizado a ponto de ser realizado pessoalmente pelo próprio interessado em questão de minutos. O custo de reprodução de volumosas coleções de livros tornou-se praticamente insignificante.

Este novo sistema de distribuição do trabalho intelectual reduziu o custo dos bens e serviços necessários à aquisição de uma obra a praticamente zero e suprimiu o problema da escassez. Como conseqüência direta disso, o "valor de troca" do trabalho intelectual, que sempre esteve vinculado à escassez inerente à venda conjunta de bens e serviços, não pôde mais ser mantido. O sistema capitalista se deparou com uma realidade que a ideologia da "propriedade intelectual" até então muito bem ocultara: no "livre mercado" o "valor de troca" do trabalho intelectual é zero, pois pode ser reproduzido ad infinitum e não está limitado pela escassez.

Esta constatação, longe de colocar em risco a remuneração do trabalho intelectual dos autores, demonstra tão-somente que, no sistema capitalista, é imprescindível a consubstanciação da obra intelectual em meio físico para que esta adquira "valor de troca". Não obstante a ausência de escassez em meio digital, a "venda casada" da obra intelectual com produtos (papel) e serviço (impressão) continua ocorrendo.

A digitalização das obras intelectuais não aboliu a impressão de livros. As leis, que sempre foram de domínio público, estão fartamente disponíveis na íntegra na Internet, mas as editoras jurídicas continuam produzindo e vendendo códigos impressos. Inúmeras traduções da Bíblia podem ser encontradas na Internet com facilidade, mas a obra sagrada continua sendo o livro mais vendido no mundo. A genial literatura de Machado de Assis, em domínio público pelo passar do tempo, também pode ser encontrada na Internet, mas várias editoras continuam imprimindo seus trabalhos, inclusive em edições luxuosas.

Se é assim com as obras de domínio público, do mesmo modo será com as obras tuteladas pelo "direito autoral". Apesar da divulgação destes trabalhos em meio digital e da sua conseqüente ausência de escassez, ainda assim haverá interessados em adquiri-las em edições palpáveis. Desse modo, manter-se-á o velho esquema de alienação pelos autores do "trabalho intelectual" aos proprietários dos meios de produção, garantindo àqueles a remuneração por seu trabalho e a estes o lucro por seu investimento.

Lado outro, na sociedade capitalista digital, o trabalho intelectual mesmo in natura possui considerável "valor de troca" enquanto permanecer inédito. O pioneirismo na exploração de uma idéia garante ao capitalista um período de vantagem em relação à sua concorrência. Assim, a compra do "trabalho intelectual" inédito pelos detentores do meio de produção garante os lucros derivados do pioneirismo de sua exploração.

Este fenômeno é particularmente visível em toda sorte de invenções da indústria tecnológica que, após serem comercializadas, são logo copiadas pela concorrência. Não são as patentes que garantem os lucros das empresas, mas principalmente o segredo industrial e o pioneirismo.

O novo paradigma de remuneração do trabalho intelectual começou a ser disciplinado em 1984, quando surgiu nos Estados Unidos da América um movimento liderado pelo programador Richard Stallman, com o objetivo de desenvolver um sistema operacional de livre distribuição. Esta iniciativa resultou na criação da Free Software Foundation – FSF (Fundação para o Software Livre) e, para fundamentar juridicamente o projeto, foi redigida a GNU General Public License - GPL (Licença Pública Geral do GNU) que rompia com a antiga tutela do direito de cópia (copyright):

""Software livre" se refere à liberdade dos usuários executarem, copiarem, distribuírem, estudarem, modificarem e aperfeiçoarem o software. Mais precisamente, ele se refere a quatro tipos de liberdade, para os usuários do software:

- A liberdade de executar o programa, para qualquer propósito (liberdade no. 0)

- A liberdade de estudar como o programa funciona, e adaptá-lo para as suas necessidades (liberdade no. 1). Acesso ao código-fonte é um pré-requisito para esta liberdade.

- A liberdade de redistribuir cópias de modo que você possa ajudar ao seu próximo (liberdade no. 2).

- A liberdade de aperfeiçoar o programa, e liberar os seus aperfeiçoamentos, de modo que toda a comunidade se beneficie (liberdade no. 3). Acesso ao código-fonte é um pré-requisito para esta liberdade." ^[07]

Garantia-se a livre distribuição e modificação das obras e, em contrapartida, as novas distribuições ficavam vinculadas à mesma licença. Assim, um programador poderia até modificar um software livre, mas necessariamente o novo programa resultante destas modificações deveria ser distribuído nos termos da GPL.

Pela primeira vez, consagrava-se juridicamente a realidade econômica de que, no sistema capitalista, o trabalho intelectual in natura não possui "valor de troca" em virtude da ausência de escassez.

A estas licenças que garantiam o direito de distribuir e modificar livremente as obras intelectuais convencionou-se chamar de Copyleft, em uma nítida alusão de repúdio às licenças tradicionais de Copyright que garantiam o monopólio do direito de reprodução das obras intelectuais. Não tardou para que o novo conceito de livre distribuição e alteração do software passasse a ser aplicado a outras formas de criação intelectual e foi criada a GNU Free Documentation License (GFDL – Licença de Documentação Livre do GNU), aplicável a textos, imagens, músicas, filmes e outros documentos.

Paradoxalmente, o Copyleft não veda a comercialização da obra. Desde que permitam a livre distribuição e modificação da obra produzida, as empresas podem explorá-la comercialmente. Assim, uma editora pode editar e vender livremente uma obra distribuída na Internet sob Copyleft, de modo semelhante às obras em domínio público, mas jamais poderá impedir que alguém copie o livro impresso, por qualquer meio, ou que outra editora o publique, pois a licença original não permite ações monopolistas.

A partir do Copyleft, surgiram outras licenças com tratamentos diversos dos direitos morais do autor, em especial no que diz respeito à atribuição obrigatória do nome do autor, à vedação a alterações da obra e à vedação de distribuição com fins comerciais. Estas novas licenças consagram um modelo de distribuição do trabalho intelectual que permite a livre cópia da obra em formato digital (onde não há escassez) e ao mesmo tempo garante ao autor o direito de ser remunerado quando seu trabalho intelectual for consubstanciado em meio físico para fins de comércio. Trata-se da superação da velha ideologia da "propriedade intelectual" em prol de um novo paradigma de tutela do "trabalho intelectual".

O novo paradigma, porém, não agradou aos detentores dos direitos de produção, que mantiveram a defesa inarredável da ideologia da "propriedade intelectual", capaz de sustentar o monopólio de distribuição das obras. Este monopólio é o instrumento que garante a escassez da "obra intelectual" e, conseqüentemente, cria artificialmente um "valor de troca", pois um trabalho que poderia ser reproduzido ad infinitum em um livre mercado comandado pela escassez, in natura teria "valor de troca" zero.

Na tentativa de sustentar a ideologia da "propriedade intelectual" a "indústria cultural" cria estatísticas mirabolantes para afirmar a tese de que a pirataria acarreta prejuízo de bilhões de reais por ano. O sofisma funda-se no argumento cretino de que todo aquele que pirateia uma obra intelectual, caso fosse impedido de fazê-lo, necessariamente compraria o produto.

"De acordo com a ABES [Associação Brasileira de Empresas de Software], uma pesquisa da Price Water Coopers revela que, se o índice de pirataria de software brasileiro, atualmente em 56% , fosse reduzido para o equivalente dos países desenvolvidos, em torno de 25%, o setor deixaria de perder R$ 1,7 bilhão em faturamento e quase 25 mil novos empregos seriam gerados, com aproximadamente R$1,2 bilhão arrecadados em impostos diretos e indiretos. Mas alto lá.

A indústria não perde 1,7 bilhão por ano. Este valor corresponde à sua expectativa de lucro caso quem pirateia acima da média não tivesse alternativa, nem para escolher software livre nem para instalar software pirata. A conta honesta seria outra. Desses 56% , quantos instalariam software livre ou deixariam de comprar o computador se não pudessem piratear? Descontados estes, o que a indústria perde é apenas o valor das licenças restantes. Valor que não obriga a corresponder às expectativas de lucro das empresas, mas ao que o poder aquisitivo dos agentes econômicos consegue absorver, como bem mostra a atual crise da telefonia privatizada." ^[09]

Sob o pretexto de se tutelar os "direitos de autor", o combate à pirataria é tão-somente um instrumento de reafirmação da velha ideologia da "propriedade intelectual", única capaz de legitimar o monopólio do direito de cópia dos detentores dos meios de produção.

O monopólio do direito de cópia (copyright), longe de tutelar os direitos do autor, é contrário a seu interesse de maior divulgação possível da obra. O que garante aos autores a remuneração por seu trabalho não é o monopólio do direito de cópia, mas a alienação deste trabalho aos detentores dos meios de produção que irão consubstanciá-lo em meio físico e vendê-lo no livre mercado. Pouco importa ao autor a ausência de escassez da obra em meio digital, ou mesmo se uma única ou uma dezena de empresas irá produzir seu trabalho em meio tangível, pois sua remuneração depende tão-somente da venda da obra materializada.

A livre divulgação da obra em meio digital é extremamente interessante ao autor, pois lhe permite uma visibilidade muito maior, dando-lhe prestígio e valorizando-o como profissional no mercado. É este prestígio social que lhe garantirá a oferta de novos trabalhos na forma de palestras, shows, trabalhos por encomenda e outras atividades que indiretamente também remunerarão seu trabalho intelectual.

O Copyleft é a superação jurídica da velha ideologia da "propriedade intelectual" e a consagração de um novo paradigma de tutela do "trabalho intelectual" que privilegia o autor em detrimento do interesse das empresas no monopólio do direito de cópia (copyright).

A superação da ideologia da propriedade intelectual e o surgimento, na esfera cível, do Copyleft como novo paradigma de tutela dos direitos do autor não foram, até o momento, acompanhados pelo Direito Penal.

Os art.184, caput, do Código Penal e art.12 da Lei nº 9.609/98 mantêm-se fiéis à ideologia da "propriedade intelectual", tipificando a vaga conduta de "violar direito de autor".

A opção do legislador pela norma penal em branco é problemática, pois o tipo penal não pode fundar-se no mero descumprimento de uma norma civil.

"O conceito de tipo, introduzido por Beling na dogmática penal, pode ser definido de três diferentes pontos de vista: a) como tipo legal constitui a descrição do comportamento proibido, com todas suas características subjetivas, objetivas, descritivas e normativas, realizadas na parte especial do CP (e leis complementares); b) como tipo de injusto representa a descrição da lesão do bem jurídico, compreendendo os fundamentos positivos da tipicidade (descrição do comportamento proibido) e os fundamentos negativos da antijuridicidade (ausência de causas de justificação); c) como tipo de garantia (tipo em sentido amplo) realiza a função político-criminal atribuída ao princípio da legalidade (art.5º, XXXIX, CF), expressa na fórmula nullum crimen, nulla poena, sine lege, e compreende todos os pressupostos da punibilidade: além dos caracteres do tipo de injusto (tipicidade e antijuridicidade), também os fundamentos de reprovação do autor pela realização do tipo de injusto (culpabilidade), assim como as condições objetivas de punibilidade e os pressupostos processuais." ^[10]

Sob o aspecto de tipo legal, a expressão "violar direito de autor" não descreve o comportamento proibido de forma minimamente precisa. Ao remeter a um conceito da lei civil nº 9.610/98, esvanesce totalmente sua função de garantia, contrariando o princípio constitucional da taxatividade.

Lado outro, a lei civil não supre a função de garantia a ela delegada pela norma penal, pois na atual sistemática imposta pelo Copyleft, a tutela patrimonial dos direitos autorais é regra que admite inúmeras exceções de ordem meramente contratual. Assim, a intricada leitura dos referidos tipos penais implicaria em uma jornada da norma penal em branco à lei civil que a complementa, mas que, muita vez, remeteria o intérprete a uma licença com características contratuais, na qual o autor dispensaria a tutela legal dos seus direitos patrimoniais. Uma interpretação extremamente complexa até mesmo para profissionais do Direito, e praticamente impossível para o cidadão leigo, a quem a função de garantia dos tipos penais deveria contemplar. ^[12]

É sob o aspecto de tipo de injusto, porém, que se encontra a mais grave ofensa ao princípio da taxatividade. Isto porque a vaga descrição da conduta típica fundamenta-se na tutela penal de um bem jurídico tão impreciso, que contradiz a objetividade inerente à natureza do bem jurídico.

"Quando o legislador encontra-se diante de um ente e tem interesse em tutelá-lo, é porque o valora. Sua valoração do ente traduz-se em uma norma, que eleva o ente à categoria de bem jurídico. Quando quer dar uma tutela penal a esse bem jurídico, com base na norma elabora um tipo penal e o bem jurídico passa a ser penalmente tutelado.

Vejamos o que se passa com um pouco mais de clareza: o legislador encontra-se diante do ente "vida humana" e tem interesse em tutelá-la, porque a valora (a considera positiva, boa, necessária, digna de respeito etc). Este interesse jurídico em tutelar o ente "vida humana" deve ser traduzido em norma; quando se pergunta "como tutelá-lo?", a única resposta é: "proibindo matar". Esta é a norma proibitiva "não matarás"." ^[13]

Ainda que se conceba tipos penais complexos, como o roubo (em que se tutela a liberdade e o patrimônio), em todos eles a individualidade de cada um dos bens jurídicos tutelados deve estar perfeitamente demarcada. Desta forma, o bem jurídico deve ser caracterizado por um único e indivisível interesse jurídico a ser tutelado pela norma penal e não por um conjunto de interesses difusos reunidos arbitrariamente sob uma abstrata ideologia de "propriedade intelectual".

"A função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes não dispusessem de clareza denotativa na significação de seus elementos, inteligíveis por todos os cidadãos. Formular tipos penais "genéricos ou vazios", valendo-se de "cláusulas gerais" ou "conceitos indeterminados" ou "ambíguos" equivale teoricamente a nada formular, mas é prática e, politicamente, muito mais nefasto e perigoso." ^[14]

A doutrina nacional ^[15] indica os "direitos autorais" como bem jurídico penalmente tutelado pelo delito de "violação de direitos de autor". Estes, por sua vez, são considerados tão-somente uma espécie do gênero "propriedade intelectual". ^[16]

O delito de "violação de direitos de autor" é um tipo penal vago, fundamentado em um bem jurídico indeterminado. É uma verdadeira afronta ao princípio constitucional da taxatividade, pois reúne sob o rótulo de "propriedade intelectual" uma gama de interesses tão diversos quanto: o direito de atribuição de autoria, o direito de assegurar a integridade da obra (ou de modificá-la), o direito de conservar a obra inédita, entre outros direitos morais, e os direitos de edição, reprodução (copyright) e outros patrimoniais. Trata-se, portanto, de um tipo penal complexo que tutela não um, mas inúmeros bens jurídicos de natureza moral e patrimonial, agrupados sob a ideologia da "propriedade intelectual". ^[17]

Pela própria função de garantia do tipo penal, a decomposição do hipotético bem jurídico "propriedade intelectual" (ou "direitos autorais") em suas unidades mínimas tem conseqüências importantíssimas. Se é certo o interesse jurídico na tutela penal dos direitos morais do autor, a tutela penal dos direitos patrimoniais é bastante controversa.

Há um interesse individual e social em se tutelar a autenticidade de uma obra, bem como sua integridade. Não só é de interesse de Picasso que o público saiba que Guernica foi pintado por ele, mas também é de interesse do público e de historiadores da arte ter conhecimento de que aquela obra provém das mãos deste artista. Da mesma forma, é do interesse não só do autor, mas do público, que a pintura permaneça no tom monocromático, adequado ao tema, e que ninguém a modifique com detalhes em dourado.

A reprodução desta obra em livros de arte, porém, longe de lesar um interesse do artista ou do público, beneficiará a todos. Assim como é interessante para o artista ter seu trabalho apreciado por um público maior, é de interesse do público ter acesso à maior variedade de obras possível.

Não há qualquer interesse jurídico do autor em evitar a reprodução de sua obra, muito pelo contrário, quanto mais seu "trabalho intelectual" for divulgado, maior prestígio social ele ganhará. O interesse em limitar a reprodução da obra é tão-somente dos detentores dos meios de produção, que procuram manter um monopólio na distribuição da obra para, com isso, produzirem artificialmente uma escassez inexistente na era digital.

A decomposição do bem jurídico "propriedade intelectual" ou "direitos autorais" demonstra que há não só uma tutela de interesses diversos (morais e patrimoniais), mas de interesses de pessoas diversas: autor e "indústria cultural". Se o interesse patrimonial do autor é vender seu "trabalho intelectual" ao proprietário dos meios de produção, que irá consubstanciá-lo em meio físico e comercializá-lo, o interesse da "indústria cultural" é manter um monopólio do mercado que lhe garantirá a maximização dos lucros.

A tutela penal da "violação de direitos de autor" tal como é concebida hoje é um disparate jurídico que só se justifica quando encoberto pela ideologia da "propriedade intelectual". Tal delito tutela ao menos três bens jurídicos absolutamente diversos: a) os direitos morais do autor; b) o direito do autor à remuneração pelo trabalho intelectual explorado pelos detentores dos meios de produção e c) mirabile dictu, o direito de monopólio de mercado dos proprietários dos meios de produção.

Quanto aos direitos morais do autor, por se tratarem de direitos personalíssimos, que abarcam interesses públicos e privados, é bastante justificável a tutela penal. Em relação aos direitos patrimoniais, porém, sua natureza eminentemente civil afasta qualquer interesse público na tutela penal, seja dos interesses dos autores em receberem uma remuneração por seu trabalho, seja dos interesses das empresas de manterem seu monopólio comercial.

A pirataria em meio físico atinge os interesses do autor, que tem seu "trabalho intelectual" comercialmente explorado sem a correspondente remuneração pelo proprietário dos meios de produção. Trata-se, no entanto, de uma dívida civil, jamais de ilícito penal.

Se o legislador ab absurdo criasse uma lei tipificando a conduta: "violar direito de locador", ninguém teria dúvidas em afirmar a absoluta inconstitucionalidade da norma.

Argumentar-se-ia, por certo, que os direitos do locador são vários e esta norma lesaria o princípio constitucional da taxatividade. Ainda que os diversos bens jurídicos tutelados por este delirante tipo penal complexo fossem decompostos, em determinado aspecto ele seria visivelmente inconstitucional: tratar-se-ia de uma criminalização do descumprimento de uma obrigação civil, vedada expressamente pela Constituição Federal:

E pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos – "Pacto de San José de Costa Rica":

Se assim é em relação à tutela da propriedade material, razão alguma haveria para se proteger com maior ênfase uma abstrata "propriedade intelectual" que, neste aspecto, tutela o direito do autor a receber a remuneração por seu trabalho intelectual, explorado comercialmente por um proprietário dos meios de produção.

Deixar de receber uma renda ou salário, ainda que se trate de descumprimento de obrigação civil, jamais pode ser equiparado a uma lesão patrimonial semelhante ao crime de furto. No delito de furto há um decréscimo patrimonial, na violação de direitos autorais, o autor deixa de ter um acréscimo em seu patrimônio. No furto, há ofensa a um direito real; na violação de direitos autorais, a um direito obrigacional. Naquele temos uma vítima; neste, um credor.

A produção de obras intelectuais em meio físico que não foi autorizada pelo autor é, portanto, tão-somente um descumprimento de obrigação civil. Dada a sua natureza eminentemente privada e seu caráter exclusivamente pecuniário, sua criminalização afronta não só o princípio da intervenção penal mínima, mas também a vedação constitucional às prisões por dívidas.

A pirataria digital, por outro lado, lesa principalmente os interesses da empresa, pois no sistema capitalista o trabalho intelectual in natura não possui qualquer "valor de troca" e o autor só é remunerado diretamente com a venda da obra em meio físico. A fonte primordial de sua remuneração é o salário indireto, decorrente do prestígio adquirido com a repercussão de sua obra.

Assim, a criminalização da pirataria digital tem como única função garantir à "indústria cultural" o monopólio do direito de reprodução da obra (copyright), mesmo contrariando os interesses do autor na maior divulgação possível de seu trabalho intelectual. O Direito Penal é travestido, pois, em instrumento de regulação do mercado econômico, garantindo um monopólio de direito de cópia concedido pelo Estado aos detentores dos meios de produção.

Se o Estado brasileiro mantém seu contestável interesse na concessão deste monopólio do direito de reprodução aos proprietários dos meios de produção, deve limitar-se a garanti-lo por meio de sanções cíveis, tais como aquelas previstas no Título VII da Lei nº 9.610/98. A tutela penal deste monopólio viola não só o princípio da intervenção mínima, mas também e, principalmente, a vedação constitucional à prisão por dívidas.

5.A guisa de conclusão

O monopólio do direito de reprodução das obras intelectuais (copyright) surgiu há séculos como instrumento de censura política em uma simbiose dos monarcas com os detentores dos meios de produção. Com o advento do sistema capitalista, este monopólio passou a ser sustentado até os dias de hoje, sob a ideologia da "propriedade intelectual", em benefício dos detentores dos meios de produção, e acabou por constituir verdadeira censura econômica.

O alto valor de livros, CDs, DVDs e de programas de computador é sustentado por uma escassez de obras intelectuais criada artificialmente por um monopólio do direito de cópia concedido pelo Estado aos detentores dos meios de produção. Esta escassez artificial, longe de tutelar os direitos do autor da obra intelectual, beneficia principalmente a "indústria cultural", em detrimento da classe hipossuficiente da população, que é obrigada a escolher entre o consumo de bens de subsistência e de bens culturais e acaba optando impreterivelmente por aqueles. Desta forma, aumenta-se o fosso cultural existente entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos e, internamente, entre os membros de uma elite econômica e cultural e a massa da população fadada ao trabalho braçal, à miséria e à ignorância.

Sob a secular ideologia da "propriedade intelectual", a "indústria cultural" procura desesperadamente justificar a necessidade de uma tutela penal da conduta de "violar direitos de autor". Uma detida análise do bem jurídico tutelado demonstra, no entanto, a nítida dicotomia entre a justificada tutela penal dos direitos personalíssimos do autor e a inconstitucional criminalização do descumprimento de obrigações civis originadas dos direitos patrimoniais de autor.

Necessário se faz uma imediata releitura dos artigos 184 do CP e 12 da Lei 9.608/98 pelos Tribunais para que se declare inconstitucional a tutela penal dos direitos patrimoniais de autor, seja pela inobservância do princípio constitucional da taxatividade, seja pela inobservância da vedação constitucional à prisão por dívidas. Entender de forma diversa é consagrar a instrumentalização do Direito Penal como meio de coerção ao pagamento de dívidas civis e de intervenção econômica para a garantia de monopólios privados.

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⁰¹ JEFFERSON, Thomas. The Writings of Thomas Jefferson. Disponível em: http://www.constitution.org/tj/jeff13.txt. "Se a natureza produziu uma coisa menos suscetível de propriedade exclusiva que todas as outras, essa coisa é ação do poder de pensar que chamamos de idéia, que um indivíduo pode possuir com exclusividade apenas se mantém para si mesmo. Mas, no momento em que divulga, ela é forçosamente possuída por todo mundo e aquele que a recebe não consegue se desembaraçar dela. Seu caráter peculiar também é que ninguém a possui de menos, porque todos os outros a possuem integralmente. Aquele que recebe uma idéia de mim, recebe instrução para si sem que haja diminuição da minha, da mesma forma que quem acende um lampião no meu, recebe luz sem que a minha seja apagada." Tradução: ORTELLADO, Pablo. Por que somos contra a propriedade intelectual. Disponível em: http://riseup.net/anarquista/porque_somos_contra.htm

⁰² ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. p.28.

⁰³ ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. p.30.

⁰⁴ Cf. art.1.228 do Código Civil

⁰⁵ SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico p.477.

⁰⁶ WONNACOTT, Paul. WONNACOTT, Ronald. Economia. p.23

⁰⁷ GNU. O que é software livre? Disponível em: http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.pt.html

⁰⁸ ROVER, Aires José. Os pa®adoxos da p®ote©ão à p®op®iedade intelec©tual. In: Internet legal: o Direito na Tecnologia da Informação. p. 177.

⁰⁹ RESENDE, Pedro Antônio Dourado de. Programas de Computador: a outra face da pirataria. In: Internet legal: o Direito na Tecnologia da Informação. p. 227. Para dados atualizados da ABES, cf: http://www.abes.org.br/polonego/dadoseto/dadose1a.htm#%CDndice%20de%20Pirataria%20no%20Software

¹⁰ SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. p.29.

¹¹ ZAFFARONI, Eugenio Raúl. BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. p.206-207.

¹² Neste sentido decidiu o TJMG: Violação de direitos autorais. CD pirata - O princípio constitucional da legalidade é a garantia de que todo cidadão só poderá ser condenado criminalmente se houver lei prévia que permita a ele saber - ainda que potencialmente - que a conduta é crime no ordenamento jurídico. A expressão "violar direitos autorais" é demasiadamente vaga e até mesmo especialistas em Direito Penal não poderiam precisar o seu âmbito de significação, quanto mais um vendedor ambulante sem educação jurídica. O desconhecimento da lei é escusável se esta não for suficientemente clara para permitir que qualquer um do povo possa compreender - ainda que potencialmente - o seu significado. Apelação Criminal nº 1.0172.04.910501-5/001, Relator: Erony da Silva. Disponível em: http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=172&ano=4&numeroProcesso=9105015&complemento=1&sequencial=0&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta

¹³ ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. p.455.

¹⁴ BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. p. 78.

¹⁵ Neste sentido: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial parte especial: arts. 121 a 212 do CP. p.504; PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 3: parte especial: arts.184 a 288. p.53; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial: arts.121 a 234 do CP. p.374. DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. p.437. Em sentido semelhante, afirmando ser a "propriedade intelectual" o bem jurídico tutelado: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. p. 609.

¹⁶ "Em relação às obras literárias, científicas ou filosóficas, denominadas de obras ou produções do pensamento, e às obras artísticas (escultura, pintura), a propriedade intelectual é geralmente conhecida pela denominação direitos autorais. E quanto às invenções, na terminologia do Direito Comercial, designam-se, especialmente, propriedades industriais, que se concretizam pelas patentes de invenções, expedidas pelo poder público em favor dos inventores" (SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p.479-480).

¹⁷ "Acerca da natureza jurídica da matéria, a melhor doutrina pátria (Antonio Chaves, Walter Moraes, Carlos Alberto Bittar, José de Oliveira Ascenção, Fabio Maria de Mattia) é unanimente dualista: direitos de autor são um conjunto de prerrogativas de ordem moral e de ordem patrimonial, que se interpenetram quando da disponibilização pública de uma obra literária, artística e/ou científica. Os direitos morais pertencem exclusivamente à pessoa física do criador, e, no caso da obra audivisual, são exercidos pelo diretor. Os patrimoniais, ao criador originário, se não os transferiu, ou ao terceiro, pesoa física ou jurídica, a quem os tenha cedido ou licenciado." (ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. p.16)