É de conhecimento da comunidade jurídica que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu – em Plenário e por unanimidade – que os prazos de decadência e prescrição das contribuições previdenciárias são de 5 anos e não de 10 como preconizado na lei ordinária 8.212/1991. Na esteira do histórico julgamento o STF, por maioria de 2/3, modulou os efeitos do julgamento e aprovou a Súmula Vinculante de nº. 08, que deverá obrigatoriamente nortear os julgamentos administrativos e os judiciais, a partir da publicação da mesma, que se deu no DJU de 20/06/2008. Aquela decisão fez um estrago enorme nos valores devidos pelas empresas ao INSS, tanto os que estão tramitando nas impugnações, nos recursos administrativos, quanto os que estão escritos em Dívida Ativa, com ou sem execução fiscal, uma vez que inverteu a ordem dos valores: as CDA’s, que gozam da presunção de certeza e liquidez, agora se presume ilíquidas e incertas. Os valores objetos de parcelamentos (REFIS, PAES e PAEX ou os outros parcelamentos) em curso na RFB e/ou na PGFN também sofreram os efeitos da Súmula Vinculante nº. 08.

         Para que os contribuintes que estão com débitos de Contribuições Previdenciárias possam usufruir dos efeitos benéficos daquela histórica decisão do STF, desenvolvemos o presente trabalho, onde expomos conceitos, textos legais, jurisprudência e exemplos de como agir para enxugar, dos débitos em aberto, os valores fulminados pela decadência ou atingidos pela prescrição e, até mesmo, prescrição intercorrente.

         Por isso, repetimos, os contribuintes precisam agir imediatamente visando enxugar os valores indevidos e contidos nos débitos em aberto, para estarem preparados para utilizarem-se dos benefícios que advirão das medidas noticiadas.

         Alertamos as PREFEITURAS com débitos parcelados que, em caso de parcelas atingidas pela decadência inclusas nos parcelamentos, devem tomar medidas judiciais urgentes, uma vez que possível omissão levará o respectivo prefeito a responder legalmente. Também não devem incluir em NOVO PARCELAMENTO valores que estejam prescritos.

         O terceiro setor (Sindicatos, mantenedoras de Faculdades e ONG’s) também deve tomar providências cabíveis para expurgar os valores da decadência contidos nos débitos previdenciários em aberto, independentemente de estar parcelados ou em discussão judicial. Igualmente os Condomínios Residências que estejam em débito para com a Previdência Social, inclusive parcelados.

         Finalmente, a IN RFB 900, de 30/12/2008, nos seus artigos 44 a 47 tratou da Compensação de Contribuições Previdenciárias. Contribuintes que têm valores a receber do Governo Federal poderão compensar seus créditos através da GFIP ou pedir restituição via PER/DCOMP.

         Nesse trabalho vamos discorrer sobre os vários temas correlatos, preparando o leitor para o desfecho final, ou seja, como enxugar, expurgar ou drenar os valores que se tornaram indevidos pela Decisão do STF, de forma a obter o residual valor das dívidas para com o INSS, agora gerido pela RFB e PGFN. Para facilitar aos gestores tributários, apresentamos a seguir um resumo de nosso livro on-line REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS.

         Com o lançamento é se constituí o crédito tributário e a partir do momento da notificação feita ao sujeito passivo, somente pode ser modificado nas seguintes situações:

         a) Pela impugnação (DEFESA) do sujeito passivo, com decisão favorável mesmo que parcialmente.

         b) Pelo recurso de ofício, com provimento mesmo que parcial.

         c) iniciativa da própria autoridade administrativa.

         1.1 - Lançamento por homologação (autolançamento)

         Este último tipo de lançamento é o que nos interesse nesse artigo. Aqui o sujeito antecipa o pagamento em relação ao lançamento, sem prévio exame da autoridade tributária. Ficando a declaração sujeita a confirmação posterior da autoridade administrativa.

         Principais características:

         a) sujeito passivo antecipa o pagamento;

         b) não há prévio exame da autoridade tributária;

         c) a autoridade tributária faz a homologação posterior;

         d) pode ocorrer homologação tácita, não confirmação após 5 anos.

         Exemplos:

         No âmbito Federal o IR, o IPI, as Contribuições Previdenciárias (INSS, caso in comento); No Estadual o ICMS e no Municipal o ISS.

         Quando ocorre esse tipo de lançamento?

         No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (1):

         Ainda para fins de verificação da DATA DO LANÇAMENTO, o aresto abaixo é elucidativo, ao FIXAR do seguinte modo. verbis:

         1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de autolançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.

         2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes "salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pela GFIP ou sefip", nego provimento ao agravo de instrumento (2).

         Para os casos de levantamento fiscal, ou seja, ocorreu a lavratura da NFLD e/ou AI, a DATA DO RECEBIMENTO da notificação ou auto de infração é a data do lançamento.

         Restam os casos de débitos não informados e confessados, em casos de parcelamentos. A previdência, nestes casos, cria o documento LDC – Lançamento de Débito Confessado. A DATA da LDC é a data do lançamento.

2 – DECADÊNCIA

         A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito, por omissão do credor. Essa omissão, normalmente, está ligada ao não exercício do direito dentro do prazo determinado pela lei.

         No tocante ao lançamento por homologação, que é aplicável aos tributos em que o contribuinte antecipa o pagamento sem prévio exame do fisco, a Fazenda Pública, também, dispõe de cinco anos para homologar o pagamento. Findo este prazo sem que o fisco tenha se manifestado, operam-se os efeitos da decadência e considera-se tacitamente homologado o pagamento antecipado, feito pelo sujeito passivo, extinguindo-se, conseqüentemente.

         É bem de se ver que a decadência é um instituto de direito público, portanto, indisponível, podendo ser alegada em qualquer esfera de poder, tanto no administrativo (na RFB ou no 2º Conselho de Contribuintes/MF) quanto no Judiciário (em qualquer instância, ou seja, na primeira Federal ou Estadual, nos TRF’s, e ainda nos tribunais superiores tais como STJ e STF). A alegação de decadência vale também para os casos de débitos objeto de parcelamento, inclusive os decorrentes de débitos confessados, normalmente identificado na RFB pela sigla LDC.

         O ato homologatório previsto no parágrafo 4.º do art. 150 do CTN (3), cujo prazo é de 5 (cinco) anos contados do fato gerador, somente é praticado em relação aos montantes recolhidos. As diferenças não recolhidas ficam com 5 anos exatos. Já o valor dos tributos não recolhido fica sujeito ao lançamento de ofício, sujeito ao prazo decadencial do art. 173 do CTN. Há Acórdão do STJ.

         Resta claro que, com a modernização das comunicações dos lançamentos via eletrônica (DCTF, DACON, SEFIP, etc.), a decadência somente existirá em relação às possíveis diferenças ou omissões dos valores declarados.

         Veja o que o STJ decidiu sobre essa importante distinção na CONTAGEM do prazo da Decadência, entre DIFERENÇAS levantadas pelo Fisco e Valores Declarados pelo Contribuinte e não recolhidos, verbis: (4)

         No exame da ocorrência da decadência esse é um detalhe, quiçá, importante.

3 - DECADÊNCIA NA PRÁTICA:

         No caso dos Débitos do INSS:

         -Até a data da NFLD e AI (lavrados pela fiscalização) ou data da LDC (Confessado pelo contribuinte)

         -Conta-se 5 anos retroativo para a DECADÊNCIA. A partir dessa data retroativa (entre mais de 5 e até 10 anos retroativos) os débitos foram fulminados pela decadência. Terão que ser baixados na dívida ativa do INSS.

         Doutrinariamente, a decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito (prazo para o Fisco Levantar e Lançar). Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício. Se existe um direito público em proteger o direito do sujeito ativo, decorrido determinado prazo, sem que o mesmo exercite esse direito passa a ser de interesse público que o sujeito passivo daquele direito não mais venha a ser perturbado pelo credor a fim de preservar a estabilidade das relações jurídicas. Dormientibus non sucurrit jus, diz o brocardo.

         Prescrição é a perda do direito à ação (para cobrar o tributo/contribuição já lançado) pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser argüida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais.

         No Direito Tributário, a distinção entre prescrição e decadência não oferece discussão, porque existe o instituto do lançamento, que é o marco divisor entre um e outro:

         Antes do lançamento só se pode falar de decadência;

         Após o lançamento aí só podemos trabalhar com a prescrição.

         A utilização da dilatação do prazo de decadência pelo INSS foi danosa para a própria Autarquia Federal, pois ficou "deitada em berço esplêndido" enquanto as estatísticas apontam para o exíguo tempo de vida útil da empresas, onde poucas passam dos 5 anos de existência. Muitas são extintas antes que a fiscalização efetive os lançamentos ou que se inicie o processo executório.

         O art. 174 do CTN (5) dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário (para o Fisco) prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Essa fixação do dies a quo, em regra geral, remete às noções de lançamento do art. 142 do CTN. Por ele, inicia-se o processo de cobrança do tributo, mas não se constitui ainda, o crédito tributário objeto dele. Tem-se o lançamento como definitivo quando sobre ele não paire mais dúvidas, imune a impugnação por parte do contribuinte e a revisão pela Administração.

         Portanto, o prazo para a Fazenda Pública executar seus créditos prescrevem em 5 anos, podendo ser suspenso ou interrompido, temas que não serão abordados aqui por constar de vasta literatura a respeito.

         Deve-se ter cuidado, ao examinar a prescrição, no que se refere à controvérsia entre a prática dos Exeqüentes e a posição do STJ sobre a contagem desse prazo, pois a Corte Superior tem mantido a supremacia do CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, que prevê hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa (6). Enquanto a Fazenda Pública quer 180 dias de prazo para, contados da data da inscrição na dívida ativa, iniciar a contagem da prescrição, o Judiciário diz que esse prazo não existe, pois não consta do CTN.

         A PGFN expediu Ato Declaratório 12 (7) desistindo de discutir a suspensão in comento. E acrescentou:

         "Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/1980".

         E as execuções fiscais em andamento? Por isso, os feitos executórios carecem ser examinados a luz dessa nova posição do órgão citado e da jurisprudência dominante no STJ. Muitos casos de prescrição, por certo, serão encontrados.

         No tributário, portanto, a prescrição ocorre em cinco anos. O seu marco inicial é a data de constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação regular do lançamento. É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso.

         IMPORTANTE: É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Está aí o "dies a quo" para iniciar a contagem da prescrição. O ofício enviado pelo fisco comunicando a decisão definitiva (normalmente vem com DARF de cobrança em anexo) e dando prazo de 30 dias para pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa. Aí começa a contagem. Não basta iniciar a contagem pela DATA da inscrição na dívida ativa, que consta no Processo de Execução Fiscal (Certidão de Dívida Ativa).

         Questionar o devedor se houve IMPUGNAÇÃO e, caso positivo, encontrar a notificação da decisão definitiva da mesma.

         No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (1):

         Veja-se outro julgado, verbis:

         1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de autolançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.

         2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes "salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pela GFIP ou sefip", nego provimento ao agravo de instrumento. (2)

         Consequentemente, muitos processos executivos em andamento podem, sim, conter vícios nas Certidões de Dívida Ativa que os embasaram, principalmente a prescrição.

         Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso.

         A prescrição é interrompida pelo:

         a) despacho do juiz que ordenou a citação (para as execuções iniciadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005; para as anteriores, somente a citação do devedor);

         b) protesto judicial;

         c) ato que constitua em mora o devedor;

         d) reconhecimento inequívoco por parte do devedor.

         IMPORTANTE essa alteração que, para fins de prescrição, cria a figura da EXECUÇÃO FISCAL VELHA (antes da LC 118/2005) e a NOVA. Na velha a antiga prática de se "esconder" do oficial de justiça favorecia ao executado. Tal prática é reprovável e, para fins de prescrição acabou, com o novo ordenamento. E o STJ decidiu que o novo texto vale apenas para a execuções fiscais distribuídas após 09/06/2005 (8). Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas (distribuídas antes de 09/06/2005) é possível encontrar ocorrência de prescrição.

         Ainda sobre prescrição, há importantes aspectos a serem considerados:

         - No que se refere à Fazenda Pública, deve ser ressaltado que, interrompida uma vez a prescrição, ela volta a correr pela metade, nos termos do Decreto-Lei no 20.910/32.

         - A prescrição só pode ser alegada por aquele a quem a aproveita. Assim, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, não pode argüi-la.

         No que se refere à Execução Fiscal há um aspecto interessante, encontrado no artigo 40 (9) da Lei de Execuções Fiscais, em que temos uma suspensão da execução, quando não encontrado o devedor ou não encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspensão, no entanto, não pode ser por tempo indeterminado; surge, então, a figura da prescrição intercorrente, na qual o prazo é qüinqüenal, que veremos no item 4.

         Se o prazo prescricional não for interrompido por qualquer um dos motivos citados (3.2), verificado o decurso do prazo de cinco anos, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo julgador. A alteração (10) foi feita no artigo 219, parágrafo quinto do Código de Processo Civil.

         Art. 219 do CPC: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição".

         O impacto dessa nova norma sobre os milhões de feitos em andamento no Brasil, sendo mais da metade deles execuções fiscais, ainda não foi mensurado. Suspeito que nem os administradores públicos perceberam isso. Esperava-se um esvaziamento das prateleiras dos Fóruns, pela aplicação imediata do novo texto. O próprio STJ já decidiu (11) sobre sua aplicação imediata, verbis:

         8. "Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos" (REsp nº. 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006).

         9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.

         10. Recurso não-provido."

         A inscrição na dívida ativa constitui instrumento de controle da legalidade pela administração tributária, de sorte a conferir ao crédito tributário inscrito a presunção de certeza e liquidez, assegurando às partes da relação jurídico-tributária a necessária segurança jurídica.

         Considerando que a prescrição no direito pátrio nada mais é do que o desaparecimento do direito de ação pela inércia do credor por um determinado lapso temporal e que o instituto – público - tem aplicações variadas em cada ramo do direito, desde o direito civil, o penal, passando pelo trabalhista, dentre outros, e o tributário.

         E no Direito Tributário o instituto da prescrição é uma das formas de extinção do crédito tributário e foi modernizado com a lei (10) que modificou o "modus operandi" da prescrição intercorrente, podendo o Juiz do feito decretá-la de ofício, pois nada justifica um processo arrastar-se por longo tempo até ter uma solução final ou a chamada eternização do tributo.

         É bem de ser ver que a prescrição intercorrente somente é verificada na hipótese de restar paralisado o feito, por mais de 05 (cinco) anos, em decorrência da inércia do exeqüente – FAZENDA PÚBLICA - em proceder às medidas necessárias à obtenção de êxito no processo executivo.

         O tema já foi objeto de Súmula do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de número 314, que encerrou a discussão ao afirmar que:

         Somos adeptos da tese de que os prazos de decadência e prescrição deveriam ser, imediatamente, reduzidos pela reforma tributária, pois inseridos no CTN de 1.966 – antes dos sistemas eletrônicos de dados – era razoável que se destinasse o tempo de 5 anos para o Governo lançar e cobrar os seus créditos tributários, quando não tinha completo controle do cidadão, apesar dos meios escusos usados pela ditadura para tal fim, na época da instituição do CTN.

         Contudo, o moderno sistema de informações, onde se tem bancos de dados extensos "vigiado" diuturnamente o cidadão, seja pelo CPF, pela movimentação bancária (Ex-CPMF), pelo BACEN-JUD, RENAVAN, RG’S, Declarações de Imposto de Renda, Declarações de Isentos do IRPF, enfim, o poder público dispõe de informações abundantes, precisas, de todos os brasileiros. A alegação da Fazenda Pública – dispondo de todos os meios de acessos e instrumentos de cruzamentos de informações dos cidadãos e pessoas jurídicas - de que não encontrou o executado ou seus bens, ao longo cinco anos, é de uma irracionalidade absurda, inacreditável. A fim de evitar a protelação da execução fiscal por tempo indeterminado é que se tem a prescrição intercorrente como instrumento legal.

         Assim, para a jurisprudência, quando o devedor é citado e não tem bens para penhorar, o prazo de prescrição fica suspenso por um ano. Depois desse período, voltam a correr os cinco anos até ocorrência da prescrição intercorrente, que já pode ser decreta de ofício pelo Juiz do executório, desde a vigência da lei que modificou a aplicação do instituto prescricional, impondo segurança jurídica aos litigantes.

         EXEMPLO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE:

         -25/09/1998 18:00:004 REDISTRIBUICAO AUTOMATICA

         -05/08/1993 16:54:00238 SUSPENSAO PROCESSO CIVEL : ORDENADA NAO LOCALIZADOS BENS / DEVEDOR

         -20/07/1993 14:49:001240 AGUARDANDO EXPEDICAO DE MANDADO

         -(Processo 00.00.25042-2 – 25ª Vara JF – MG)

         De um lado, a legislação previdenciária, exigindo dez anos; do outro, o CTN determinando cinco anos.

         A JUSTIÇA FOI ACIONADA e decidiu pelos 5 anos. STJ pela Corte Especial e o STF foi chamado a colocar um ponto final na controvérsia, que vinha dede 1991.

         Em Sessão Plenária de 11/06/2008 os Ministros do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declararam a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que havia fixado em dez anos os prazos decadencial e prescricional das contribuições da seguridade social, prevalecendo assim os prazos do CTN que são de 5 anos.

         Na decisão plenária foi reconhecido que "apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais – como prescrição e decadência em matéria tributária, incluídas aí as contribuições sociais. A decisão se deu no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 556664, 559882, 559943 e 560626, todos negados por unanimidade", conforme noticiado pelo STF.

         O entendimento dos ministros foi unânime. O artigo 146, III, ‘b’ da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Como é entendimento pacífico da Corte que as contribuições sociais são consideradas tributos, a previsão constitucional de reserva à Lei Complementar para tratar das normas gerais sobre tributos se aplica a esta modalidade.

         Com base na decisão acima, o Tribunal, por maioria, resolveu deliberar sobre a proposta de Súmula Vinculante acerca da matéria. Vencido, na questão, o Min. Marco Aurélio que entendia ser necessário, como regra, submeter o teor do verbete proposto à Comissão de Jurisprudência do Tribunal para uma reflexão maior, a fim de se evitarem percalços, tendo em conta o que decidido. Após,

         O Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 8 nestes termos:

         Precedentes citados no julgamento dos recursos extraordinários: RE 138284/CE (DJU de 28.8.92); RE 396266/SC (DJU de 27.2.2004); RE 456750/SC (DJU de 13.2.2007); RE 534856/PR (DJU de 22.3.2007); RE 544361/RS (DJU de 11.6.2007); RE 548785/RS (DJU de 15.8.2007); RE 552824/PR (DJU de 14.8.2007); RE 559991/SC (DJU de 29.8.2007); RE 560115/PR (DJU de 19.9.2007); RE 537657/PR (DJU de 1º.8.2007); RE 552710/SC (DJU de 10.9.2007); RE 546046/PR (DJU de 8.8.2007); RE 540704/RS (DJU de 8.8.2007); RE 106217/SP (DJU de 12.9.86).

         RE 560626/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-560626)

         RE 556664/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-556664)

         RE 559882/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-559882) .

         Os ministros do Supremo Tribunal Federal aprovaram nesta quinta-feira (12/6) a redação da Súmula Vinculante número 8. A íntegra do texto:

         "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Foi publicada no DJU de 20/06/2008

         A redação da nova súmula foi decidida após a opinião favorável do vice-procurador-geral da República, Roberto Monteiro Gurgel.

         Antes, os ministros do Supremo decidiram modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que tratam dos prazos de prescrição e decadência em matéria tributária.

         Por maioria de votos, o Plenário decidiu que a Fazenda Pública não pode exigir as contribuições sociais com o aproveitamento dos prazos de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais, na sessão plenária de 11/06/2008. A restrição vale tanto para créditos já ajuizados como no caso de créditos que ainda não são objeto de execução fiscal. Nesse ponto, a decisão teve eficácia retroativa, ou seja, a partir da edição da lei.

         A modulação dos efeitos da decisão faz uma ressalva, no entanto, quanto aos recolhimentos já realizados pelos contribuintes, que não terão direito a restituição, a menos que já tenham ajuizado as respectivas ações judiciais ou solicitações administrativas até a data do julgamento (11 de junho de 2008).

         O presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, afirmou que "são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento".

         Assim, os contribuintes que ajuizaram ações até 11/06/2008, data do julgamento no STF, serão beneficiados com a declaração de inconstitucionalidade e deverão receber de volta o tributo que foi recolhido indevidamente. Já aqueles contribuintes que não ajuizaram ações até a última quarta-feira, não terão direito a reaver o que já pagaram.

         A Procuradoria da Fazenda Nacional havia se pronunciado, durante o julgamento de ontem, alegando que a questão envolvia em torno de 95 bilhões de reais, entre valores já arrecadados e em vias de cobrança pela União com base nas leis declaradas inconstitucionais.

         Doze bilhões ficaram com o Governo, que não terá de devolvê-los aos contribuintes.

         Já os Contribuintes da Previdência Social deixarão de pagar 83 bilhões de reais, mas terão que tomar a iniciativa junto a RFB, PGFN ou ao Judiciário para que se livrem das cobranças, agora, indevidas.

8 - O QUE É SÚMULA VINCULANTE

         SÚMULA VINCULANTE é o instituto de direito fruto da Emenda Constitucional nº. 45, de 2004, mais conhecida como a Reforma do Poder Judiciário, a qual acresceu ao texto da Carta Política de outubro de 1988, o art. 103-A (12).

         Nos termos do art. 103-A, caput, da CRFB, e do art. 2º, caput, da lei regulamentadora da súmula vinculante, atribuir-se-á eficácia vinculante à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal a partir de sua data de publicação na imprensa oficial, a qual irá operar efeitos para os demais órgãos do Poder Constituído Judiciário, bem como para a Administração Pública, direta e indireta, dos demais entes federativos.

         Finalmente, no que tange à súmula vinculante, fica claro que a publicação de enunciado que edite, reveja ou cancele verbete da súmula vinculante da Suprema Corte Federal produz efeitos em caráter ex nunc, tão-somente, a partir da data de publicação no Diário Oficial, não havendo como lhe atribuir efeitos retroativos a partir da data da formulação da proposição. A publicação da Súmula Vinculante nº. 8 se deu em 2006/2008.

         Deve-se evitar que a situação processual chegue ao nível extremo, como no caso acima. A questão merece análise mais profunda, uma vez que houve substancial mudança na Jurisprudência a cerca dos crimes previstos na Lei n.º 8.137/1990.

         Veja-se: O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (13) decidiu que, em caso de decadência do ocorrida sobre o direito de lançar tributo ou contribuição, a ação criminal não pode prosseguir, verbis:

         RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AÇÃO PENAL. CRÉDITO FISCAL. DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO. CRIME MATERIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO. PRECEDENTES.

         1. Os crimes definidos no art. 1.º, da Lei n.º 8.137/1990, a teor do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, são materiais ou de resultado, somente se consumando com o lançamento definitivo do crédito fiscal.

         2. Nesse contexto, decaindo a administração fiscal do direito de lançar o crédito tributário, em razão da decadência do direito de exigir o pagamento do tributo, tem-se que, na hipótese, inexiste justa causa para o oferecimento da ação penal, em razão da impossibilidade de se demonstrar a consumação do crime de sonegação tributária."

         No mesmo sentido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu reiteradas vezes, que pela repetição faz nascer o projeto de SÚMULA VINCULANTE da Excelsa Corte:

         Esboço de Súmula Vinculante, divulgada pelo STF:

         PROCESSO PENAL. CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. INADMISSIBILIDADE.

         Enunciado: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo" (14)

         Em excelente artigo sobre o tema, Aldo de Paula Junior e Heloísa Estellita tiveram a oportunidade de defender, também, que "se o tipo penal tributário toma como elemento normativo o termo tributo, que só se configura como objeto de uma relação jurídico-tributária convertida em linguagem jurídica competente (lançamento), e tendo sido a conversão fulminada pela decadência, é inviável a configuração do tipo penal tributário por ausência de um de seus elementos".

         Por outro lado, se o FISCO continuar cobrando valores fulminados pela SÚMULA VINCULANTE 8, há um artigo no CÓDIGO PENAL que poucos conhecem mas, com a SÚMULA VINCULANTE 8 do STF, poderá criar vida nos processos, inclusive criminais. Veja-se:

         Código Penal

         Art. 316 - . ................................

         § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

         Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.

         (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

         Embora haja decisão do STF, inclusive com Súmula Vinculante 8, ainda não foi expedida Resolução do Senado Federal suspendendo os efeitos dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, julgados inconstitucionais, mas a Lei Complementar 128/2008 revogou os artigos 45 e 46 da citada lei.

         Caso o contribuinte seja visitado pela fiscalização da RFB deve cumprir as exigências fiscais no que tange a entrega de documentação e, se houver lavratura de AI ou NFLD considerando ainda os 10 anos, impugnar os feitos fiscais que estejam em desacordo com a SV-8.

         Na decisão da Delegacia de Julgamento da RFB, esta deverá julgar a impugnação em consonância com a Súmula Vinculante 8, inclusive porque a Lei Complementar 128/2008 revogou os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991.

         Tanto as que estão em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB quanto aos Recursos pendentes no 2º Conselho de Contribuintes do MF deverão ser objeto de decisão alinhada com o preconizado na SV-8, uma vez que a Administração Federal está sujeita ao decidido pela súmula em comento.

         Estão na Procuradoria da Fazenda Nacional, que também deverá acatar os efeitos da Súmula Vinculante 8 do STF. Basta REQUERIMENTO pedindo expurgos dos valores atingidos pelos efeitos da SV.-8.

         Nas capitais e nos municípios onde há subseções da Justiça Federal os executivos fiscais federais (aí se incluem as Contribuições Previdenciárias) correm na própria Justiça Federal. Nos demais municípios do País, por competência delegada, os feitos correm nos Fóruns Estaduais.

         Os Juizes de primeira instância – tanto os Federais como os Estaduais – estão vinculados ao preconizado pela Súmula Vinculante 8.

         Outrossim, tanto os feitos de executivos fiscais que correm nas Justiças Estaduais como as que tramitam nas Seções e Subseções Federais, têm no Duplo Grau os Tribunais Regionais Federais. Estes, e até o STJ, também decidirão em consonância com a Súmula Vinculante 8 do STF.

         a - As Execuções Fiscais decorrem da inscrição em Dívida Ativa que, se cumpridas as formalidades legais (25), gozam da presunção juris tantun de certeza e liquidez. Por se tratar de presunção relativa, a liquidez e certeza podem ser ilididas por prova inequívoca, tanto do executado quanto de terceiro ou de quem aproveite.

         Ao receber o MANDADO DE CITAÇÃO, verificar ocorrência de DECADÊNCIA, de PRESCRIÇÃO e se nome dos Sócios estão contidos como EXECUTADOS. Caso positivo agir imediatamente no sentido de preservar seus direitos.

         Com relação à Súmula Vinculante 8 do STF, todos os Contribuintes com dívidas para com a Previdência Social podem estar em qualquer das situações abaixo:

         a – Com DÉBITOS simplesmente em aberto – há mais de 5 anos, nos termos do art. 173 do CTN - sem qualquer ingerência da RFB. Nada a fazer. Ocorreu a DECADÊNCIA.

         b – Situação de levantamento fiscal da RFB, em fase de IMPUGNAÇÃO – em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB; ou

         c – Com RECURSO tramitando junto ao 2º Conselho de Contribuintes do MF (Fase administrativa); ou

         d – DÉBITOS com Proc. Administrativo simplesmente na PGFN, em fase de cobrança amigável ou inscrito em Dívida Ativa, ainda não distribuída a Execução Fiscal

         e – DÉBITOS em dívida ativa, com execução Fiscal na primeira instância judiciária, na Justiça Federal ou na Estadual.

         f – DÉBITOS em EXECUÇÃO FISCAL, mas em fase de Recurso, em qualquer dos 5 TRF’s ou até no STJ.

         g – DÉBITOS que se encontram em qualquer situação das listadas nas letras "d" a "f" acima, mas parcelados, seja através do REFIS, PAES, PAEX ou outros parcelamentos.

         Em qualquer dos casos acima descritos, há necessidade de verificar se houve ocorrência de DECADÊNCIA ou PRESCRIÇÃO, decorrente da histórica decisão do STF. Caso positivo tomar a iniciativa correta para fazer prevalecer os direitos do contribuinte.

         h – Nos casos das letras "b" a "c" terá que REQUERER – em petição bem fundamentada a aplicação do enunciado da Súmula Vinculante nº. 08 do STF. Há lei que fixou prazo máximo para tramitação dos Proc. Administrativos nas Delegacias de Julgamento e no 2º Conselho de Contribuintes do MF. Se estiver ainda na fase administrativa – letra "d" – e já na PGFN mas antes da execução fiscal, REQUERER a aplicação da Súmula Vinculante 8, porém dirigindo-a a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional da circunscrição onde se encontra o feito fiscal.

         i – Nos casos das letras "e" e "f", agir junto ao próprio Judiciário, em petição específica (Exceção de Pré-Executividade).

         j – Nos casos de parcelamentos – letras "b" a "c", REQUERER junto as Delegacias da RFB da Região (porque o parcelamento, na época, exigiu a desistência da Impugnação ou Recurso) a aplicação da Súmula Vinculante 8 do STF; e nos casos enquadrados nas letras "d", "e" e "f" retro, REQUERER junto a própria PGFN, dirigindo-a a autoridade onde se encontrar o feito fiscal.

         Basta um simples requerimento, conforme descrito no subitem anterior.

         Na prática não se tem decidido imediatamente, gerando perda no fluxo de caixa.

         A solução então é impetrar Mandado de Segurança, com pedido de Liminar para Suspender o parcelamento, até que seja enxugado o mesmo, ou seja, expurgados os valores neles contidos e inerentes a Decadência e Prescrição – nos moldes do preconizado pela Súmula Vinculante 8, retomando-os normalmente os pagamentos das parcelas vincendas, após o procedimento requerido e concedido pelo Judiciário, e efetivado pelos Órgãos Administrativos competentes.

         Veja o caso favorável, do Estado do Piauí, que conseguiu LIMINAR no próprio STF e de empresas que conseguir trancar ação de execução fiscal:

         seus artigos 44 a 47 tratou da Compensação de Contribuições Previdenciárias. Contribuintes que têm valores a receber do Governo Federal poderão compensar seus créditos através da GFIP. Portanto, créditos apurados nos parcelamentos, pelos valores pagos a maior a partir de 20/06/2008, poderão ser apurados e compensados diretamente na GFIP.

13 - DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

         a - A opção pela EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, s.m.j, é melhor porque suspende o processo executivo porque ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal até que as questões alegadas (ilegitimidade passiva, decadência e prescrição) sejam apreciadas e decididas com trânsito em julgado. A suspensão evitará constrição indevida ou em excesso (penhora de bens e/ou direitos, a temível penhora online), adiando esse momento para quando a execução fiscal tiver sido saneada. Ressalte-se que a decadência deve ser alegada no mérito da petição.

         b - A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. Pacífico é a Jurisprudência a respeito do referido instituto (15), verbis:

         "É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução.

         Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência."

         c - Na EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE pode (e deve-se) inclusive cobrar os Honorários Advocatícios pela sucumbência, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de são devidos os honorários advocatícios quando for acolhida a exceção de pré-executividade, uma vez que "extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda quem em decorrência de exceção de pré-executividade, devida é a verba honorária."

         Localizada a dívida tributária junto relativa às Contribuições Previdenciárias, conforme as situações abordadas no item 12 retro, terá que ser examinada com acuidade. Veja-se:

         a – DEVEDOR com decadência, em AUTO DE INFRAÇÃO ou NFLD, esteja com Impugnação (defesa) na RFB ou com Recurso Voluntário no 2º CC/MF ou com revelia, mas ainda não em Dívida Ativa:

         -Verificar DATA do feito fiscal. Retroagir 5 anos (de acordo com o art.173 do CTN, podem variar para 5 anos e alguns meses). A partir daí, se houver mais meses e/ou anos anteriores incluídos no AI ou NFLD os valores ali contidos caducaram, foram fulminados pela decadência, ou seja, o INSS perdeu o direito de lançá-los. Contribuinte deve agir imediatamente. Requerer junto à autoridade onde corre o feito fiscal para excluir os valores fulminados pela decadência, em face da Súmula Vinculante 8.

         b – DEVEDOR com DECADÊNCIA em EXECUTIVO FISCAL:

         - Verificar nos anexos da CDA que, normalmente, vem um demonstrativo das competências (meses/anos) incluídas na certidão. A contagem é idêntica ao exemplo "a" acima. Caso encontre decadência providências são de ordem judicial (pode ser Exceção de Pré-Executividade, requerendo a exclusão dos valores caducados).

         c – DEVEDOR com PRESCRIÇÃO, em EXECUTIVO FISCAL:

         - Verificar DATA do lançamento definitivo e verificar DATA da interrupção da prescrição. Lembrar que a LEF concedeu 180 dias de suspensão nessa contagem. A Primeira Seção do STJ decidiu que são exatos 5 anos. A PGFN desistiu de recorrer, nesses casos. Se encontrar mais de 5 anos entre as datas citadas a Exceção de Pré-Executividade é aconselhável.

         - Verificar, ainda, se no processo ocorreu a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (paralisado por mais de 5 anos, por inércia do Exeqüente – INSS o PGFN). Com a NOVA Lei da prescrição intercorrente o Juiz pode reconhecê-la de oficio. Mas é aconselhável peticionar requerendo a decretação da mesma.

         d – DEVEDOR com dívida em que a PFN incluiu "INDÍCIO DE CRIME TRIBUTÁRIO" na inicial de execução Fiscal:

         - Se ocorrer DECADÊNCIA (total) não há Crime Tributário, segundo STJ. Verificar se existe processo criminal em andamento. Muitas vezes o empresário não sabe que está sendo processado, nestes casos. Débitos com decadência levam à extinção do processo criminal.

         - Agir em consonância com o advogado Criminalista, se já estiver atuado nos autos do processo criminal.

         e – DEVEDOR com nome dos SÓCIOS nas CDA’s e nos EXECUTIVOS FISCAIS.

         - Examinar cada caso. Nas NFLD’s e nos AI’s vêm obrigatoriamente os NOME DOS SÓCIOS como co-responsáveis tributário. O Código Civil atual e a Jurisprudência (há exceções) repudiam essa inclusão. Se nos Executivos Fiscais os Sócios estiverem no POLO PASSIVO, a Exceção de Pré-Executividade pode ser opção.

         Concluindo, é preciso localizar onde está dívida, para saber a quem dirigir os requerimentos

         Enfim, em qualquer fase, comentadas nos itens 12 a 14 retro, deve-se peticionar REQUERENDO a aplicação imediata da SÚMULA VINCULANTE 08 do STF, caso haja parcelas (ou o todo) do débito fulminados pela DECADÊNCIA (nova contagem de prazo) ou mesmo prescrição.

         Caso não haja redução imediata do parcelamento, MANDADO DE SEGURANÇA é a medida cabível (sem depósito, pois não há mais débitos controversos), com pedido de liminar para SUSPENDER DESCONTO BANCÁRIO DO PARCELAMENTO, até que a RFB ou PFN exclua as parcelas indevidas (decadência e/ou prescrição), voltando (se for o caso de redução parcial) aos descontos do valor residual. A LIMINAR é cabível pois há o perículun in mora e mais que o fumus bonis iuri (fumaça do bom direito) pois só restou cinzas do direito caducado da Previdência Social dos seus antigos créditos com mais de 5 e até 10 anos retroativos, fulminados pela decadência.

         É inaceitável a constrição do ente Exeqüente sobre os contribuintes executados, embasados em CDA’s sem a presunção de certeza e liquidez. Os contribuintes precisam corrigir a rota dos feitos fiscais em curso no Judiciário Federal e no Estadual, menos em andamento nas instâncias superiores, utilizando de seus direitos para interromper as EXECUÇÕES FISCAIS em andamento ou quebrar a continuidade de quitação das parcelas mensais contidas nos planos de refinanciamento em curso, visando expurgar os valores caducados ou prescritos consubstanciados pela Súmula Vinculante de nº 08 do STF. O gestor da contabilidade do terceiro setor, da prefeitura e da empresa, deve tomar as cabíveis providências urgente, uma vez que os juros voltaram a subir e pagar parcelas indevidas descapitaliza o contribuinte (Prefeituras, Terceiro Setor, Empresas).

         Ver seus créditos previdenciários serem expurgados pelos efeitos da SV-08 do STF é o preço que o poder tributante terá que pagar pela truculência excessiva usada contra os contribuintes nos últimos anos, utilizando de legislação inconstitucional.

NOTAS:

1. AgRg no REsp 1005012 / SC
2. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2004.01.00.032022-4/DF
3. Art.150 -..............................................................................................

         (4) RECURSO ESPECIAL Nº 761.908 - SC (2005/0101012-8)

1. Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em

         cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

1. Art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980 (LEF).
2. AD 12, PGFN - Nas ações ou incidentes judiciais que visem ao reconhecimento de que a norma contida no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o artigo 174 do CTN. Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80.

         (8) AgRg no Ag 907938 / SP

         ...........................................................................................

         (9) Art. 40 da LEF –

         O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá prazo de prescrição.

         (10) Lei n° 11.051/2004.

         (11) EDAC 2006.38.10.001345-3/MG; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

         NA APELAÇÃO CIVEL -8ª Turma –TRF-1ª Região.

         STJ, REsp 789506 / CE.

         Precedentes: HC 81.611-DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 13/05/2005; HC 86.120, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 26/08/2005; HC 83.353, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 16/12/2005; ; HC 85.463, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ 10/02/2006; HC 85.428, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 10/06/2005; HC 85.185, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 1º/09/2006 § 4º do artigo 78 da Lei Complementar 123/2006.

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 838.610 – MG - Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 29/10/2007.

         AMARO, Luciano da Silva. Direito tributário brasileiro. 12 ed., São Paulo: Saraiva, 2006.

         COÊLHO, Sacha Calmon N.avarro Curso de direito tributário brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

         FANUCCHI, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. 2 ed., São Paulo: Resenha Tributária, 1971.

         GRECO, Marco Aurélio. Dinâmica da tributação e procedimento. São Paulo: RT, 1979.

         HABLE, José. A Extinção do Crédito Tributário por Decurso de Prazo. 2ª ed, Brasília: Editora Lúmen Juris, 2007.

         MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários ao código tributário nacional. Coord. de Carlos Valder do Nascimento. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.

         MORAES, Bernardo Ribeiro, Compêndio de direito tributário. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2v, 1997.

         MORAIS, Roberto Rodrigues de, REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS, livro on-line, com 142 páginas A4, com vários modelos de Petições.