É cediço que a Súmula Vinculante 8 do STF trouxe benefícios para os Devedores da Previdência Social, decorrente da redução dos prazos de decadência e prescrição de 10 para 5 anos, que vigoraram na vigência dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, revogado pela MP 449.

Contribuintes com débitos antigos em aberto, tanto no âmbito administrativo – compreendendo levantamento fiscal da RFB, em fase de IMPUGNAÇÃO, em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB ou com RECURSO junto ao 2º Conselho de Contribuintes do MF ou na PFN, em fase de cobrança amigável ou inscrito em Dívida Ativa, ainda não distribuída a Execução Fiscal – como no Judiciário - em execução Fiscal, na primeira instância judiciária ou em fase de Recurso, em qualquer dos 5 TRF’s ou até no STJ - podem ter seus débitos reduzidos, uma vez que, na época do lançamento das ditas contribuições,vigorava a legislação considerada inconstitucional, sendo que as autoridades administrativas e Judiciárias estão obrigadas a decidirem de acordo com o preconizado na Súmula Vinculante 8 do STF.

O raciocínio vale também para os Débitos objeto de Parcelamentos (REFIS, PAES, PAEX ou outros) em vigor, uma vez que neles estão contidos valores que, embora legalmente incluídos na época, tornaram-se ilegais e indevidos face à Súmula Vinculante 8.

Os contribuintes que discutiram judicialmente a decadência e a prescrição previdenciária antes de 11/06/2008 podem reivindicar seus créditos – por pagamento indevido das parcelas oriundas de valores caducados e/ou prescritos – desde a primeira parcela quitada em cada parcelamento.

Para aqueles que não discutiram antes de 11/06/2008, todos os valores pagos a partir de 20/06/2008 (data da publicação da Súmula Vinculante 8), contidos nos diversos parcelamentos, cujos valores se tornaram indevidos – seja pela prescrição e/ou decadência – já acumulam créditos para com a previdência social. São valores expressivos, com certeza.

Pela liquidez e certeza dos créditos e pelo fato da Administração Pública estar sujeito ao preconizado pela Súmula Vinculante 8 e sua modulação, esses créditos podem ser apurados e compensados via GFIP.

Para verificar se os valores em aberto serão reduzidos pela Súmula Vinculante 8, é preciso verificar a decadência e a prescrição. Veja-se:

DECADÊNCIA

Doutrinariamente, a decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito (prazo para o Fisco Levantar e Lançar). Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício. Se existe um direito público em proteger o direito do sujeito ativo, decorrido determinado prazo, sem que o mesmo exercite esse direito passa a ser de interesse público que o sujeito passivo daquele direito não mais venha a ser perturbado pelo credor a fim de preservar a estabilidade das relações jurídicas. Dormientibus non sucurrit jus, diz o brocardo. Na decadência perece o direito, acaba a dívida.

É bem de se ver que a decadência é um instituto de direito público, portanto, indisponível, podendo ser alegada em qualquer esfera de poder, tanto no administrativo (na RFB ou no 2º Conselho de Contribuintes/MF) quanto no Judiciário (em qualquer instância, ou seja, na primeira Federal ou Estadual, nos TRF’s, e ainda nos tribunais superiores tais como STJ e STF). A alegação de decadência vale também para os casos de débitos objeto de parcelamento, inclusive os decorrentes de débitos confessados, normalmente identificado na RFB pela sigla LDC.

O STJ decidiu sobre a distinção, na CONTAGEM do prazo da Decadência, entre DIFERENÇAS levantadas pelo Fisco e VALORES DECLARADOS pelo Contribuinte e não recolhidos. Verbis:

11. In casu, a notificação de lançamento, lavrada em 31.10.2001 e com ciente em 05.11.2001, abrange duas situações: (1) diferenças decorrentes de créditos previdenciários recolhidos a menor (abril e novembro/1991, março a julho/1992; novembro e dezembro/1992; setembro a novembro/1993, janeiro/1994, março/1994 a janeiro/1998; e março e junho/1998); e (2) débitos decorrentes de integral inadimplemento de contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados a autônomos (maio a novembro/1996; janeiro a julho/1997; setembro e dezembro/1997; e janeiro, março e dezembro/1998) e das contribuições destinadas ao SAT incidente sobre pagamentos de reclamações trabalhistas (maio/1993; abril/1994; e setembro a novembro/1995).

12. No primeiro caso, considerando-se a fluência do prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, encontram-se fulminados pela decadência os créditos anteriores a novembro/1996 (RECURSO ESPECIAL Nº 761.908 - SC).

No exame da ocorrência da decadência esse é um detalhe, quiçá, importante.

PRESCRIÇÃO

É a perda do direito à ação (para cobrar o tributo/contribuição já lançado) pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser argüida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais, como as dívidas tributárias.

No Direito Tributário, a distinção entre prescrição e decadência não oferece discussão, porque existe o instituto do lançamento, que é o marco divisor entre um e outro:

Antes do lançamento só se pode falar de decadência;

Após o lançamento aí só podemos trabalhar com a prescrição.

IMPORTANTE: É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Está aí o “dies a quo” para iniciar a contagem da prescrição. O ofício enviado pelo fisco comunicando a decisão definitiva (normalmente vem com DARF de cobrança em anexo) e dando prazo de 30 dias para pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa. Aí começa a contagem. Não basta iniciar a contagem pela DATA da inscrição na dívida ativa, que consta no Processo de Execução Fiscal (Certidão de Dívida Ativa).

Verificar se houve IMPUGNAÇÃO e, caso positivo, encontrar a notificação da decisão definitiva da mesma.

Ainda para fins de verificação do INÍCIO da contagem da prescrição, o aresto abaixo é elucidativo:

1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de autolançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.

2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes “salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pela GFIP ou sefip”, nego provimento ao agravo de instrumento. (AGRAVO DE INSTRUMENTO  Nº 2004.01.00.032022-4/DF)

Lembrar que a prescrição pode ser interrompida e na interrupção da prescrição foi criada a figura da EXECUÇÃO FISCAL VELHA (antes da LC 118/2005) e a NOVA. Na velha a antiga prática de se “esconder” do oficial de justiça favorecia ao executado. Tal prática é reprovável e, para fins de prescrição acabou, com o novo ordenamento. E o STJ decidiu que o novo texto vale apenas para as execuções fiscais distribuídas após 09/06/2005 (AgRg no Ag 907938 / SP). Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas (distribuídas antes de 09/06/2005) é possível encontrar ocorrência de prescrição.

Em qualquer dos casos acima descritos, há necessidade de verificar se houve ocorrência de DECADÊNCIA ou PRESCRIÇÃO decorrente da histórica decisão do STF. Caso positivo tomar a iniciativa correta de fazer prevalecer os direitos do contribuinte. Veja como:

a – DEVEDOR com decadência, em AUTO DE INFRAÇÃO ou NFLD, estejam com Impugnação (defesa) na RFB ou com Recurso Voluntário no 2º CC/MF ou com revelia, mas ainda não em Dívida Ativa:

Verificar DATA do feito fiscal. Retroagir 5 anos (de acordo com o art.173 do CTN, podem variar para 5 anos e alguns meses). A partir daí, se houver mais meses e/ou anos anteriores incluídos no AI ou NFLD os valores ali contidos caducaram, foram fulminados pela decadência, ou seja, o INSS perdeu o direito de lançá-los. Contribuinte deve agir imediatamente. Requerer junto à autoridade onde corre o feito fiscal para excluir os valores fulminados pela decadência, em face da Súmula Vinculante 8.

b – DEVEDOR com DECADÊNCIA em EXECUTIVO FISCAL:

Verificar nos anexos da CDA que, normalmente, vem um demonstrativo das competências (meses/anos) incluídas na certidão. A contagem é idêntica ao exemplo “a” acima. Caso encontre decadência providências são de ordem judicial (pode ser Exceção de Pré-Executividade, requerendo a exclusão dos valores caducados).

c – DEVEDOR  com PRESCRIÇÃO, em EXECUTIVO FISCAL:

Verificar DATA do lançamento definitivo e verificar DATA da interrupção da prescrição. Lembrar que a LEF concedeu 180 dias de suspensão nessa contagem. A Primeira Seção do STJ decidiu que são exatos 5 anos. A PGFN desistiu de recorrer, nesses casos.  Se encontrar mais de 5 anos entre as datas citadas a Exceção de Pré-Executividade é aconselhável.

Verificar, ainda, se no processo ocorreu a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (paralisado por mais de 5 anos, por inércia do Exeqüente – INSS o PGFN). Com a NOVA Lei da prescrição intercorrente o Juiz pode reconhecê-la de oficio. Mas é aconselhável peticionar requerendo a decretação da mesma.

e –  DEVEDOR com  nome  dos SÓCIOS nas CDA’s e nos EXECUTIVOS FISCAIS.

Examinar cada caso. Nas NFLD’s e nos AI’s vêm obrigatoriamente os NOME DOS SÓCIOS como co-responsáveis tributário. O Código Civil atual e a Jurisprudência (há exceções) repudiam essa inclusão. Se nos Executivos Fiscais os Sócios estiverem no POLO PASSIVO, a  Exceção de Pré-Executividade pode ser opção.

REDUÇÃO DAS MULTAS PREVIDENCIÁRIAS PELA MP 449

Notícia veiculada no Valor econômico informa que A MP que regulou a lei contábil trouxe, entre seus artigos, um dispositivo que deverá gerar uma redução significativa dos débitos derivados de autuações de contribuições previdenciárias. A MP muda o cálculo e reduz consideravelmente as multas cobradas nas autuações fiscais dessas contribuições.

O efeito mais importante do artigo 24 da MP 449/2008, porém, não é a redução proporcionada a partir da edição da medida provisória. O benefício tem efeito retroativo a todos os débitos dessa natureza que ainda não tenham sido julgados definitivamente na esfera administrativa ou judicial. (grifo nosso)

Atualmente há R$ 57,3 bilhões de contribuições previdenciárias com cobrança suspensa porque estão em discussão nessas duas instâncias (ver tabela). A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão que representa a União nas discussões tributárias, confirmou o efeito retroativo da redução de multas.

Antes, a chamada multa por descumprimento de obrigação acessória podia chegar a 100% do valor do débito apontado pela fiscalização, o que muitas vezes dobrava o valor da contribuição autuada, principalmente nos casos de grandes empresas. Agora a multa é de R$ 20,00 por grupo de dez informações erradas ou omitidas na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), documento no qual a empresa informa as contribuições devidas.

A medida, na verdade, uniformizou o tratamento dado à fiscalização da contribuição previdenciária com o já aplicado aos demais tributos recolhidos pela Receita Federal. Para os tributaristas, é uma iniciativa que faz sentido porque atualmente a arrecadação da contribuição previdenciária também faz parte das atribuições da Receita. Antes a contribuição era arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Fabrício da Soller, procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, concorda que a retroatividade para a aplicação da multa mais benéfica aos contribuintes está garantida. "É um direito e deve ser aplicado a todos os casos em que o débito não está definitivamente julgado", esclarece. Na prática, diz ele, o novo cálculo poderá ser solicitado pelo contribuinte em processos administrativos e em processos judiciais de cobrança - execuções fiscais - nas quais os embargos da empresa ainda não foram julgados. No caso de processos que estão no Conselho de Contribuintes, acredita ele, o cálculo da nova multa deverá ser refeito pelas delegacias da Receita Federal.

O procurador esclarece ainda que a redução pode ser solicitada para outras contribuições declaradas na GFIP, como o salário-educação e as chamadas contribuições do sistema "cinco S".

Vale lembrar que a Medida Provisória 449, que entre outros temas trata do novo parcelamento tributário, já recebeu mais de 370 emendas na Câmara Federal. Como o prazo para aderir ao novo parcelamento se estende até 31/03/2009 e, provavelmente até seu término já teremos a MP transformada em Lei, é preciso que os gestores tributários fiquem atentos ao texto final a ser aprovado pelo Congresso Nacional.

O enxugamento dos valores das Dívidas em aberto junto a Previdência Social, utilizando-se da Súmula Vinculante 8 do STF, juntamente com a REDUZAÇÃO DAS MULTAS, nos moldes da MP 449, por certo trarão UM NOVO VALOR remanescente, com redução substancial do montante devido.

Concluindo, tornará viável a continuidade dos parcelamentos existentes, não somente pela redução das parcelas vincendas, pela separação do joio do trigo contido nos valores indevidamente incluídos nos vários parcelamentos em andamento, aliado a redução das multas pela MP 449.